Sentencia Penal Nº 36/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000036/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
En Zaragoza, a trece de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 31/2019, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Zaragoza de fecha 15-03--2019, adoptada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 38/2019 dimanante
a su vez de las Diligencias Previas 413/18 del Juzgado de Instrucción Nº 11 de Zaragoza, sobre delito de
estafa, siendo apelante la acusación particular Tramer Torres,S.L. representada por la Procuradora Dña. Mª
José Ferrando Hernández y defendida por el Letrado D.José Manuel Bueno Bellido, siendo parte apelada el
acusado Feliciano , representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y asistido por el Letrado D.
Francisco Javier Checa Bosque, así como el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento abreviado 38/2019, con fecha 15 de marzo pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado acreditado que Feliciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, es conductor profesional de vehículos industriales, contando con el permiso de conducir correspondiente y con el Certificado de Aptitud Profesional, desempeñando dicha actividad en la mercantil TRAMER TORRES S.L.

Al encontrarse en posesión del Certificado expresado, Feliciano es conocedor del uso tacógrafo correspondiente al vehículo de la empresa que conduce, y de los tiempos de conducción y descanso exigidos en la normativa vigente.

En fecha veinticuatro de Abril de 2017, Feliciano interpuso demanda en la que reclamaba la cantidad de 5168'10euros por excesos de jornada que no habían sido remunerados comprendidas entre el cuatro de Abril de 2016 y el cinco de Marzo de2017. Dicha demanda se tramita en el Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza en procedimiento número 363/2017. "

SEGUNDO.- Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO ABSOLVEMOS al acusado Feliciano del delito de Estafa procesal por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas ocasionadas en este juicio."

TERCERO.- La Procuradora Sra. Ferrando Hernández, en nombre y representación de la entidad Tramer Torres, S.L., acusación particular, presentó recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: "1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

2.- Error en la apreciación de las pruebas 3.- La sentencia ha incurrido en infracción de disposición legal en la calificación jurídica de los hechos . " Terminaba solicitando "se dicte sentencia por la que se condene al acusado a la pena solicitada por esta parte en el escrito de acusación o alternativamente se declare la anulación o nulidad de la sentencia de primera instancia y se remitan lo autos para que la Audiencia tenga en cuenta la prueba documental que no ha tenido en cuenta y la aplicación correcta de la calificación jurídica de los hechos."

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal, por el Ministerio Público se presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación e interesó se revocase la sentencia y se dictase otra por la que se condene a Feliciano por un delito de estafa en grado de tentativa. El Procurador Sr. Isiegas Gerner, en nombre y representación de Feliciano , presentó escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, interesando se dictase resolución desestimatoria del mismo y la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 31/2019; se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 5 de junio de de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia indicada en los antecedentes de la presente se formula recurso de apelación por la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene al acusado a la pena solicitada en el escrito de acusación o alternativamente anule aquella y se devuelva el procedimiento a la Audiencia Provincial con el fin de que se considere la prueba documental que no ha tenido en cuenta. Las tres alegaciones en las que se estructura el recurso, y pese a que el epígrafe de la tercera alude a un error de calificación, vienen a denunciar error en la valoración de las pruebas.



SEGUNDO.- En primer lugar, y al tratarse de un recurso fundado en errónea valoración de la prueba y atacar una resolución absolutoria, antes de entrar a conocer sobre el fondo resulta imprescindible recordar las premisas básicas que delimitan el ámbito de conocimiento de este tribunal de segunda instancia.

1ª) La doctrina constitucional, en aplicación de los principios que integran el derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE) -en particular los de inmediación y contradicción-, exige que la condena penal vaya precedida de una actividad probatoria practicada ante el tribunal sentenciador, que permita a este percibir directamente las pruebas personales practicadas y en la que se garantice la contradicción.

Una muestra de esta doctrina se contiene, entre otras, en la STC núm. 191/2014, de 17 de noviembre: "La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción." Esta exigencia de práctica de las pruebas personales ante el tribunal sentenciador tiene una incidencia trascendental en las posibilidades revisoras de las sentencias absolutorias por el órgano de apelación en nuestro ordenamiento penal, en el que no está prevista la práctica probatoria en segunda instancia -a salvo de los supuestos expresamente determinados, relacionados con problemas de práctica en la primera instancia-.

Y esta dificultad no se solventa, sin más, mediante los actuales sistemas de grabación de las vistas, que permiten su reproducción en la segunda instancia, como resulta de la doctrina constitucional que los considera insuficientes para garantizar el respeto al principio de inmediación, siendo necesario celebrar una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen directo y personal -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. En este sentido, la STC 120/2009, de 18 de mayo dice: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan- Ãke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones." 2ª) La doctrina constitucional expuesta ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando este se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. En estos supuestos -al igual que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria- al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. Además, el tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Así, el nuevo párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 LECrim tras la reforma efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica.

3ª) Pero, en el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial se establece una menor intensidad en la exigencia motivadora en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, puesto que en estas últimas es necesario enervar la presunción de inocencia que favorece al inculpado. Por el contrario, en las absolutorias la motivación se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. Esta doctrina viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de abril de 2014 (recurso de casación núm. 2002/2013) que, con mención a sentencias anteriores, señala: "Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que 'las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio 'la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución''.

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia'."

TERCERO.- A partir de lo anterior apreciamos que el recurso de apelación presentado no expone un argumento que directa y específicamente exponga realmente la falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas que pudieran tener relevancia. Pues lo que señala la apelante es que se ha producido una falta de apreciación de las pruebas documentales aportadas por esta parte con el escrito de acusación, en concreto INDICE ACUSACION TRAMER TORRES y documental aportada con la querella, en concreto TRAMER TORRES DOCUMENTACIÓN DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO y prueba pericial de esta parte. Y alega que se le ha producido indefensión, puesto que nada se ha dicho en la sentencia sobre documentos fundamentales para la resolución del asunto.

Lo que la querellante ha sostenido en todo momento es que el acusado ha manipulado el tacógrafo para reclamar después a la empresa por excesos de jornada (elemento esencial para la concurrencia del delito de estafa procesal de acuerdo con lo previsto en el art. 250.1.7º CP). Y es lo que hace ahora, en el recurso, cuando afirma que el acusado ha decidido preparar una prueba mediante el falseamiento de los datos introducidos en el tacógrafo para reclamar posteriormente a la empresa unas cantidades que solo se basan en la selección que realiza quien desobedece de modo reiterado las órdenes de la empresa que figuran en la documentación aportada en autos con la querella...

Pues bien, la sentencia impugnada entiende que no ha quedado acreditada la manipulación o uso incorrecto del tacógrafo, pero no ha prescindido ni desconocido las periciales practicadas y demás documental, y estima que las pruebas son insuficientes para superar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que motiva así: La pericial realizada por la defensa concreta más que la pericial efectuada por la acusación particular, en el sentido de descontar los tiempos excesivos constatados y considerarlos como de descanso, pero a su vez calcula, dentro de un criterio razonable, tiempos de 'otros trabajos' a lo largo de los años 2016 y 2017, concretando una deuda para con el trabajador por parte de la empresa de 5992,29 euros, similar a la reclamada por el acusado en la jurisdicción laboral.

El hecho de que en su momento, y por los tiempos de conducción del acusado, la empresa fuera sancionada administrativamente, y por el mero hecho de que dos jornadas de trabajo resulten excesivas como se ha dicho, no por ello constituyen datos suficientes como para considerar que los excesos de jornadas reclamados deban de ser considerados necesariamente fraudulentos quedando los mismos al albur de su apreciación y contradicción en todo caso, pues la reclamación laboral no lo es por períodos de conducción, no configurándose como horas extraordinarias sino como horas ordinarias.



CUARTO.- Esta sala ha examinado la documental y visionado la grabación del juicio y las opiniones que en el mismo dieron los peritos propuestos por una y otra parte, y tras ello concluye que no hay irracionalidad en la apreciación de la sala de instancia al considerar que no hay base suficiente para entender acreditado el engaño. Tanto la perito de la acusación como los de la defensa convinieron en que había dos jornadas (la del 10 de agosto y la del 6 de septiembre) en las que el tiempo de 'otros trabajos' era anómalo. Para la perito de la acusación esas jornadas de 'otros trabajos' eran de quince horas y veintinueve minutos y catorce horas y cuatro minutos, en tanto que para los peritos de la defensa, que hicieron el cómputo por semanas según manifestaron en la vista, era de nueve horas con diecinueve minutos y nueve horas con doce minutos respectivamente. En todo caso, no es posible que correspondiera a la realidad, pues ello, sumado a la actividad de conducción, daría una jornada desmesurada (así lo vino a reconocer el letrado de la defensa, quien manifestó en el juicio que, si era así, renunciarían a reclamar esas horas). De manera que solo cabe que esos tiempos correspondan a descansos diarios, y sin embargo se haya quedado abierta la sesión del tacógrafo en aquella actividad. Ante ello, la perito de la acusación entendía que había un mal uso del selector por parte del conductor. En cambio los peritos de la defensa se inclinaron a pensar que ello obedecía a un error o fallo en el software del tacógrafo (afirmaron en el juicio que no era el único caso, que tenían datos de que a otros conductores les habían ocurrido cosas parecidas). Señalaron además que, cuando se quita la llave de contacto del camión, el tacógrafo se pone en la posición de 'descanso', con lo que puede haber un olvido, pero solo si se deja el contacto puesto, lo que sería muy raro porque entonces se quedaría el vehículo sin batería.

Consta aportada documental de la acusación (comparativa con otro chófer, contrato de mantenimiento del vehículo, seguro con asistencia de viaje y servicios que presta TRAMER), a la que se refiere la recurrente para indicar que nada se dice sobre ella en la sentencia sobre estos documentos que considera fundamentales.

Pero la motivación exige hacer referencia a la prueba utilizada con los razonamientos oportunos, y aquí la sentencia se refiere a la más importante, cual es la pericial emitida sobre la base de los datos extraídos del tacógrafo. Como acaba de exponerse, no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron, y de hecho la escasa relevancia de aquellos documentos se evidencia por la falta de atención que se le dedicó en el informe final.



QUINTO.- Se alega en el recurso que la sentencia ha incurrido en error en la calificación jurídica de los hechos.

En realidad no es esto lo que se denuncia sino que se alega (aunque sin exponer cual sería la consecuencia de ello) que aquella confunde el concepto material de manipulación del tacógrafo con la manipulación de los informes del mismo mediante la introducción de información falsa a través del inadecuado uso del selector de actividades.

Es cierto que la sentencia dice: No ha quedado acreditada ninguna manipulación del tacógrafo sino una introducción de datos que puede, o no, ser incorrecta por inadecuada selección de la posición del tacógrafo.

Pero con independencia de la mayor o menor fortuna de esta expresión, lo relevante es lo que se dice inmediatamente antes en el Fundamento Segundo, y que pone de relieve que lo que no ha quedado acreditado es si el acusado hizo un uso incorrecto del tacógrafo o si éste tuvo un fallo que explicaría los datos anómalos.

En fin, dentro de este mismo motivo vuelve a indicar que se han presentado pruebas suficientes de que el acusado ha seleccionado indebidamente las actividades manipulando la prueba para la jurisdicción social, pero ello no es sino manifestación de la apreciación subjetiva que del material probatorio hace la recurrente, y que no es apta para producir la nulidad que postula.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.



SEXTO.- Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 239 y ss LECrim de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso que concurra temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por la Sección Tercera de la AP de Zaragoza en los autos de procedimiento abreviado nº 38/2019.

2.- Declarar de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.