Sentencia Penal Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3160/2017 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2008/0039956

Procedimiento Abreviado 3160/2017

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 179/2015

SENTENCIA Nº 36/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA

D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ

D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

Dª. ELENA PERALES GUILLO

------------------------------------------------- En Madrid a 23 del 7 de 2020.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de esta capital seguida de oficio por delito intentado de estafa y delito de falsedad en documento mercantil contra Justo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1964, sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad; contra Amadeo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 del 50 sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad; y contra Aquilino mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 1967 sin antecedente penales, de solvencia o insolvencia no acreditada, y en libertad habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sra. D. Pilar Sánchez Roldan Gómez y la Acusación particular constituida por la entidad Atradius Crédito y Caución y Seguros y Reaseguros, habiendo absorbido la Entidad Crédito y Caución S.A.U. a la entidad Atradius Credit Insurance N.V. y lo que se documentó en escritura pública del 20 del 12 del 2016, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez y defendida por el Letrado D. Marino Turiel Gómez y el primer acusado citado representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por el Letrado D José Javier Domingo Moreno, el segundo acusado citado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sordo Gutiérrez y defendido por el letrado D. José Daniel Pérez Aroca, y el tercero acusado mencionado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Maestre Gómez y defendido por el Letrado D. Andrés Gustavo Maraluz, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Hernández Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Acusación Particular constituida por Crédito y Caución S.A. Seguros y Reaseguros, antes la sociedad absorbente Crédito y Caución, S.A.U. en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito intentado de estafa y un delito continuado de falsedad en derecho mercantil siendo responsables en concepto de autores Justo, Amadeo y Aquilino, todos ellos en conceptos de administradores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos la pena de un año de prisión y multa de seis meses por el delito de estafa y, para cada uno de ellos, la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil e imposición de las costas causadas.

La Acusación Constituida por Crédito y Caución, S.A. Seguros y Reaseguros, antes la mercantil absorbida Atradius Credit Insurance, N.V., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito intentado de estafa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil siendo responsables en concepto de autores Aquilino Justo, Amadeo, todos ellos en conceptos de administradores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos la pena de un año y multa de seis meses por el delito intentado de estafa y, para cada uno de ellos, la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil e imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal solicitó la absolución de los acusados.

Las sendas defensas de los acusados Justo, Amadeo y Aquilino solicitaron, respectivamente, la absolución de sus defendidos y con imposición de las costas causadas a cada uno de ellos a la Acusación Particular.

PRIMERO.-De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Justo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1964 con D.N.I NUM003 sin antecedentes penales, en cuanto administrador de las entidades Elect E-WPY, Unión de Mayoritas de Originales S.L., de Vegazo y Gómez S.L. y Suministros y Consumibles Integrales, teniendo cada una de tales entidades concertado póliza de seguro de crédito y caución con la entidad Crédito y Caución y con número de póliza respectivo, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 vino en presentar con fecha 28 de febrero del 2007 declaración de siniestro por impago del crédito que la entidad MG Grupo informático S.L., siendo su administrador Amadeo, siendo el anterior mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1950 con D.N.I NUM008 y sin antecedentes penales, adeudaba por suministro de mercancías entre el 2006 y 2007 a la primeras de las entidades dichas en importe de 2.693.589,01 euros; en importe de 207.035 euros a la segunda, de 815.206 con 63 céntimos de euro a la tercera y en suma de 651.398 con 27 céntimos de euro con respecto de la cuarta y última .

No ha quedado acreditado que las operaciones de venta o suministro no se corresponda con ventas reales de tal modo que no hay transmisiones efectivas ni flujo económico real que ampare las relaciones mercantiles entre las dichas sociedades.

No ha quedado acreditado que Justo y Amadeo junto con Aquilino , también mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 del 1967 con D.N.I. NUM009 y sin antecedentes penales, administradores los dos primeros de las mercantiles antes dichas y otras de las que era administrador el último de los dichos y teniendo relación comercial entre todas ellas, estuvieren concertados en un trama para engañar a la entidad Crédito y Caución mediante la simulación de operaciones comerciales entre las sociedades de las que eran administradores los anteriores con expedición de documentos de diversa índole mercantil que no se correspondían con la realidad.

SEGUNDO.-Por la entidad Atradius Crédito y Caución, S.A., en cuanto ha venido en absorber a la entidad Atradius Credit Insurance N.V., se vino en formular acusación provisional elevada a definitiva por hechos del siguiente tenor: Que los acusados Aquilino, Justo y Amadeo diseñaron y desarrollaron una trama de endoso de pagarés a través de un entramado de empresas principalmente dependientes de Aquilino. Lo anterior habría de enlazarse con lo afirmado sobre que Atridius tiene concluido un contrato de seguros de crédito con Banco de Guipuzcoano en virtud del cual se da coberturas a las perdidas finales procedentes del suministro de bienes o prestación de servicio como consecuencia de la insolvencia definitiva de los deudores asegurados; y también se afirma que en virtud de operaciones de factorin sin recursos, efectuadas por Banco Guipuzcoano con MCED Consumibles S.L., Nacednuca S.L y Divinity Internacional S.L. se endosaron una serie de pagarés a Banco Guipuzcoano y que el banco aseguro con la póliza de crédito antedicha.

También se llega a acusar por los siguientes hechos: Que de todo lo expuesto se desprende que cuando las Compañías MCD Consumibles S.L., Divinity Internacional 21 S.L. y Nacednuca S.L en virtud de los contratos de factorin sin recursos que tenían concertados con Banco Guipuzcoana S.A le endosaron en los meses de diciembre del 2006, enero de 2007 y febrero del 2007 pagare firmados por Asitec Ofimática S.L., Copinfo S.L. MRG Grupo informático S.L., Electronic World Products Internacional S.L y Katacolom S.L., y parece evidente que lo hicieron concertados con los firmantes de los pagarés sin que seguramente se hubieren realizado las entregas o prestaciones de servicios subyacentes a la emisión de los correspondientes pagares a fin de conseguir que pago Guipuzcoano S.A. procediera a realizar la entrega de los importes de los mencionados pagares a MCD Combustibles S.L., Nacednuca S.L. y Divinity International 21 por un importe total de 1.281.062,05 euros.

La entidad Atradius Credit Insurance N.V., después Crédito y Caución por absorción de la primera por la segunda, no ha venido en abonar cantidad alguna con motivo de contrato de seguro de crédito y caución al Banco Guipuzcoano por razón del impago de pagarés que le fueran endosados por la Mercantil MCD Consumibles S.L., Naceduca S.L. y Divinity International 21 S.L.; y sin que quede acreditado que los respectivos administradores de estas sociedades conociere que mediare el concierto de póliza de seguro entre el Banco Guipuzcoano y Atradius Credit Insurance N.V.; y sin que haya quedado acreditado que entre tales administradores, los acusados Aquilino, Amadeo y Justo, diseñaren y ejecutaren una trama por la que los endosados pagares antes relacionados carecieran de una subyacente operación económica.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión procesal de la causa en rigor es doble aunque medie identidad con respecto de los acusados contra quienes se formula acusación pues comprende, de una parte, la acusación hecha valer originariamente por la entidad Crédito y Caución, S.A.U. y, por otra, la ejercitada originariamente por Atradius Credit Insurance N.V. que ha venido en ser absorbida por la primera de las entidades, dando lugar a la entidad Atradius Crédito y Caución, S.A de Seguros y Reaseguros; pero, en todo caso, los hechos en los que se sustenta la acusación son distintos los unos de los otros.

SEGUNDO.-Por lo que atañe a la acusación originaria formulada por Crédito y Caución S.A.U. pese a las generalidades en la relación fáctica y las omisiones propias e impropias por remisión a la denuncia en transposición de inadecuada técnica de redacción de la demanda civil con remisión sin especificar en las alegaciones de hecho a datos consignados en bruto en uno varios de los documentos acompañados vendría en consistir en esencia según los propios términos del escrito de acusación en que Justo informo a Crédito y Caución de la declaración de siniestro por impago de supuestas ventas de crédito ascendiendo dichas deudas a 4.367.228, 91 euros que se desglosaría de la siguiente manera: 1) asegurado ELECT...E-WPY; n. de póliza deudor NUM004 MGR Grupo informático, S.L.; número expediente NUM010; y crédito declarado como impagado 2.693.589,01; 2) Unión Mayorista de Originales S.L; número de póliza deudor NUM005 Grupo Informático S.L., número de expediente NUM011; y crédito declarado impagado 207.035,00; 3) Vegazo y Gómez ; número de póliza deudor NUM006 MGR grupo informático S.L.; número de expediente NUM012; y crédito declarado impagado 815.206,63; y 4) asegurado Suministros y Combustibles Integrales; numero NUM007 MGR Grupo informático S.L.; número de expediente NUM013 y, crédito declarado impagado 651,398,27.

Se relaciona a su vez que estos siniestro ocurren siempre contra el mismo proveedor (es de entender comprador aunque por error se le denomine proveedor) llamado MG Grupo informático cuyo administrador único es Amadeo y estando tal sociedad en situación de concurso necesario desde el 15 de febrero del 2007 y ningunas de estas operaciones de venta se corresponde con ventas reales de tal modo que no hay transmisiones efectivas ni flujo económico real.

De otra parte, se añade que requeridas las empresas del Señor Justo por razón de unas diferencias se procedió a informar que se debían una pequeña parte a ventas al contado, otras a ventas de empresas del mismo grupo y una tercera a empresas de Aquilino -empresario acusado por la entidad Radius y vinculado en la trama urdido objeto de acusación por esta parte al estar involucradas sus empresa en la emisión de facturación falsa que justificaría las que a su vez emiten las empresa de Aquilino.

Pues bien, lo cierto es que en otros hechos facticos lo que se relaciona es un listado de facturas y efectos en créditos declarados por EWPI, por Unión de Mayoristas Originales S.A., por Vegazo Gómez S.L por Suministro y consumibles integrales, listado que en todo caso no se relaciona sino que como se ha dicho indebidamente se remite a documentos aportados con la denuncia; a su vez contiene una particular versión de una falta de correspondencia entre ventas asegurables declaradas de la compañías y las declaraciones de IVA mensual por inferencia de las aportaciones de declaraciones de IVA realizadas por el asegurado en el ámbito de las justificación del impago; y por último se da un cuadro del que según la Acusación particular resultaría una evidente vinculación en las facturaciones de las empresas de los querellados, un total de 74 operaciones de las que una parte relevante son relativas a operaciones entre empresa del encartado Justo y del encartado Aquilino.

En definitiva por laborioso e incluso fatigoso que sea la narración de los hechos facticos que sustentan la acusación sin embargo lo que no cabe es propiamente omitirlos y al respecto no constan desglosados, a salvo un bloque tan claramente genérico que tendría en verdad la naturaleza de una de las categorías de que hablo el filósofo alemán Kant cuya función sería la de servir para encuadrar sino rellenar los datos facticos singulares omitidos, cuáles sean las operaciones particulares, concretas y específicas aunque sean incluso referidas por bloques articulados tanto temporales como cuantitativos desde el doble aspecto de su importe sumado como del número de operaciones realizadas en tales bloques; en rigor se acude a una masa indiferenciada y que por vía indirecta ha de ser extraída de un listado de factura y efectos y cuanto más en contraposición con lo que resulta de la declaración del testigo D. Donato, el cual según lo declarado era el jefe de la asesoría jurídica de la acusación particular, y tiene conocimiento de una reunión en que se hizo ofrecimiento de cerrar los siniestros declarados en torno a un millón de euros; o sea, resulta que de entre esas operaciones, habría como mínimo unas cuantas de ellas que obedecerían, mejor dicho, constituirían un tráfico real. En todo caso, en cuanto que se viene en acusar también por delito de falsedad en documento mercantil, de nuevo la relación fáctica de la acusación en rigor se muestra huera de cuál fuere de la documental que media en las operaciones tenidas como aparentes cuál fuere específicamente la falsificada y su índole.

TERCERO.-Requisitos típicos del delito de estafa son en formulación sintética, así S.T.S 410/2104, de 21 de mayo):

a) Que haya una verdadera acción engañosa procedente o concurrente que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero.

b) Que la acción sea adecuada y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo

c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a el mismo o a un tercero

d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de un parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

En definitiva, según la acusación particular las declaraciones de siniestros por falta de cobro de la prestación económica con ocasión de operaciones en definitiva de venta o suministro de género lo son con base en operaciones inexistentes; en esto consistiría la raíz del engaño de la estafa intentada,

Al respecto no resulta debidamente acreditada la realidad de su inexistencia; ciertamente la prueba de un hecho negativo es particularmente difícil pero en todo caso lo que no cabe obviar es que a la acusación quien ha de probar los hechos que desvirtúan las presunción de inocencia sin perjuicio de valorar como corresponda los silencios u omisiones en que puedan incurrir los acusados.

Pero ahora bien, lo cierto es que el acusado Justo vino en aportar documentación justificativa cuando fue requerido y lo que se han mantenido entre las parte acusadora y acusados es diferente interpretaciones así en lo relativo a que viene en significar el termino efecto mercantil entendiendo las defensas de los encartado que comprendería también meros recibos girados a los bancos como lo relativo a la compresión del concepto de sumas asegurables y no asegurables; en este orden de cosas, es significativo que la empresa de la que fue administrador el acusado Amadeo era también mercantil asegurada en la entidad Crédito y caución, S.A.U. pero ésta no se dirigió al mismo en busca de esclarecer la realidad de las operación económicas en cuya virtud devenía la antes dicha empresa deudora del valor económico en que se cifraba el suministro del género, ni tampoco resulta que como quiera que la dicha empresa fue declarada en concurso en enero del 2007 la entidad acusadora se dirigiere a la administración concursal y sin que mediare por su parte oposición, aunque indirecta, a través de otros de sus asegurados acreedores a la aprobación del convenio; antes bien la testifical practicada arroja su beneplácito, declarando el testigo D. Feliciano que sin lugar a dudas el cincuenta por ciento eran asegurados de Crédito y Caución.

En todo caso, las declaraciones de los testigos de la acusación particular, D. Donato y Doña Cristina con fundamento en la documental aportada con la denuncia lo que arrojan es meras sospechas aunque calificadas de indicios en especial por la testigo Doña Cristina pero sin que tales sospechas vengan corroboradas debidamente por otra pruebas practicada; siendo de notar que lo relativo a la mención de mercancía no viaja guarda relación cuando la entidad MG GRUPO INFORMÁTICO S.L. actúa como proveedor y dando razón los encartados Amadeo y Aquilino de que este venía a recogerla y corroborando tal extremo el testigo Hermenegildo; de otra parte la suma de 4.367.228,91 euros constituye en el total de año sobre un dos por ciento del total de operaciones anual o algo más tal y como se sigue del informe de la administración concursal, folio vigésimo cuarto del mismo, en relación con los depuesto por los testigos administradores concursales en el acto del juicio; por tanto la relativa proximidad, incluso de proximidad en parte de ellas, de las operaciones en relación con la declaración inicial del concurso no se muestra indefectiblemente como irracional.

En efecto, la pericial contable levantada por el perito Hermenegildo, folios 5684y sigs., no solo no corrobora las sospechas de los testigos de la acusación particular es que ni tan siquiera las complementa; tal pericial contable en abstracto habría de mostrarse como fundamental en la progresión de las sospechas a la condición sino de evidencias al menos de indicios racionales y suficientes pero no ha sido el caso; el perito en el acto del juicio ratifica el informe emitido y además manifiesta que no tuvo la documentación prestada de las empresas que estaban en suspensión de pagos, se basó en el informe de la administración concursal donde constaba la realidad de las deudas y dedujo la viabilidad de las operaciones y que contó con una contabilidad no legalizada, que llego adonde llego y donde pudo llegar; cierto es que en el capítulo que tiene como rubrica operación propiamente dicha se dice que este perito llega a las siguientes conclusiones: 1) puesto que no se ha podido examinar la contabilidad de las empresa que reclaman los sinestros, no se ha podido comprobar la veracidad de dichas operaciones; 2) los importes que reclaman a alas aseguradoras coinciden en su mayoría con las deudas que tienen en su contabilidad MGR GRUPO INFORMÁTICOS S.L. como veremos más adelante, el hecho de que coincidan en su importe no presupone que serán correctos en su composición; 3) el documento básico y fundamental en el que nos apoyaremos es el informe de la Administración Concursal de la Sociedad MGR Grupo Informáticos S.L. en el cual se admiten unos créditos a dichas empresa que han tenido que justificar. De otra parte en párrafo final al concepto examinado se sienta el criterio heurístico de que partimos de la hipótesis de que no es normal que una empresa que presenta concurso de acreedores incluya unas deudas ficticias dentro de su pasivo puesto que van a ser verificadas por la administración concursal en todo caso conclusión definitiva de la pericia es que a vista de las comprobaciones efectuadas y con las limitaciones que se han puesto de manifiesto, podemos concluir que si la administración concursal admite esas deudas según se desprende de los análisis de los saldos individuales efectuados y que se acompañan como documentos numero 12 al 17 así como en la lista de acreedores tanto provisional como definitiva es que se corresponden con operaciones realizadas y no pagadas.

Pues bien, tal estado de situación con respecto a la entidad MGR Grupo INFORMATICO S.L funciona al modo de conjunto espejo de la situación de las empresas de que era titular el encartado Justo, a saber, las nombradas por la Acusación particular como ELECT... E-WPY; Unión Mayorista de Originales S.L.; Vegazo y Gómez y Suministros y Consumibles Integrales; empresa también en situación concursal pero respecto de las cuales no han sido llamados los administradores concursales a declarar y sin que del informe concursal obrantes en autos de las mismas se siga afirmación respectivamente contraria a la de su conjunto espejo. En este orden de cosas, es relevante que la acusación en su escrito de acusación anuncio pericial por perito economista que se designaría y que será aportada con anterioridad a la vista del juicio; pero lo cierto es que llegado el acto del juicio y como cuestión previa no se sostuvo la proposición de la prueba pericial por economista. Falta por tanto prueba pericial de cargo, más bien la obrante funciona a modo de descargo.

A su vez, del informe de la administración concursal, habiendo depuesto como testigos en el acto del juicio dos de los administradores que tenían la condición de actuarios cuales son: D. Marino y Mateo, resulta que en tal informe obra que fue admitido la realidad del crédito de las empresas de que era administrador el encartado Justo y la condición de deudora de ellas por la entidad de la que era administrador Amadeo; no habiendo por otra parte resultado que en la pieza de calificación del concurso de la entidad MGR GRUPO INFORMATICO S.A se fijare que se hubiere cometido irregularidad grave para la compresión de la situación patrimonial de la misma. Cierto es que el primero de los testigos dichos manifestó en el acto del juicio sus dudas acerca de la realidad de los créditos, pero en todo caso la calidad epistemológica de tal afirmación no rebasa la condición de duda y lo relevante es que al momento de la emisión del informe, doce años antes, la duda era certeza y en todo caso, tal y como se sigue del folio 5147 y sigs., medio sentencia de fecha 25 de junio del 2008 que aprobó el convenio aceptado por la Junta de acreedores del día 4 de junio del 2008 y presentado por la concursada MGR GRUPO INFORMÁTICO S.L que obtuvo un total de votos correspondientes a más de la mitad del pasivo ordinario.

CUARTO.- En definitiva, no ha venido en resultar desvirtuada en debida forma la presunción de inocencia que ampara a los acusados y procede la absolución de los mismos pues no resulta acreditando la evidencia de un engaño consistente en la simulación contable junto con la de títulos valores y otros efectos referente a sedicentes operaciones de venta o suministro de mercancía entre sociedades de las que los acusados fueren administradores, en especial los acusados Justo y Amadeo.

Por ello, deviene innecesario el examen de si entre los encartados medio un concierto delictivo con despliegue de una trama y cuál hubiere sido en su caso el papel o función a desempeñar por cualquiera de ellos.

Procede en consecuencia la absolución de los mismos tanto del delito de estafa intentada como de falsedad continuada en documento mercantil.

QUINTO.-Por lo que atañe a la acusación formulada en su momento por la entidad Atradius Credit Insurance N.V. de la lectura del escrito de acusación provisional, elevado a definitivo por la defensa de la sociedad absorbente, salvo en lo relativo a segunda y sexta, y en particular de los hechos resulta una aparatosidad fáctica que ni la modificación introducida al momento de la calificación definitiva centrada ya en un delito intentado de estafa y de falsedad en documento mercantil logra recortar.

En todo caso, en un momento determinado se afirma que los acusados Aquilino, Justo y Amadeo diseñaron y desarrollaron una trama de endoso de pagarés a través de un entramado de empresas principalmente dependientes de Aquilino. Lo anterior habría de enlazarse con lo afirmado sobre que Atradius Insurance tiene concluido un contrato de seguros de crédito con Banco de Guipuzcoano en virtud del cual se da coberturas a las perdidas finales procedentes del suministro de bienes o prestación de servicio como consecuencia de la insolvencia definitiva de los deudores asegurados; y también se afirma que en virtud de operaciones de factorin sin recursos, efectuadas por Banco Guipuzcoano con MCED Consumibles S.L., Nacednuca S.L y Divinity Internacional S.L se endosaron una serie de pagarés a Banco Guipuzcoano y que el banco aseguro con la póliza de crédito antedicha .

Aquí se acaba la suficiente claridad para también llegar a afirmar, adoleciendo de alguna que otra confusión, lo siguiente: De todo lo expuesto se desprende que cuando las Compañías MCD Consumibles S.L., Divinity Internacional 21 S.L. y Nacednuca S.L en virtud de los contratos de factorin sin recursos que tenían concertados con Banco Guipuzcoana S.A le endosaron en los meses de diciembre del 2006 , enero de 2007 y febrero del 2007 pagarés firmados por Asitec Ofimática S.L, Copinfo S.L. MRG Grupo informático S.L ,Electronic World Products Internacional S.L y Katacolom S.L., y parece evidente que lo hicieron concertados con los firmantes de los pagarés sin que seguramente se hubieren realizado las entregas o prestaciones de servicios subyacentes a la emisión de los correspondientes pagares a fin de conseguir que pago Guipuzcoano S.A. procediera a realizar la entrega de los importes de los mencionados pagares a MCD Combustibles S.L Nacednuca S.L. y Divinitiy International 21 por un importe total de 1.281.062,05 euros.

Pues bien, en la conclusión fáctica primera elevada a definitiva no se hacía mención de pago alguna por la entidad aseguradora a la entidad Banco Guipuzcoano aunque de la segunda y sexta provisionalmente sostenida así se seguía pues se interesaba además de la condena por una estafa intentada la condena de los acusados por un delito de estafa consumada y que se indemnizara al Banco Guipuzcoano; en todo caso la calificación definitiva lleva a la misma conclusión pues se vino en afirmar como base fáctica de la modificación operada que no se había hecho abono alguno al Banco Guipuzcoano.

SEXTO.-Sin perjuicio de la falta de prueba en debida forma acerca de lo relativo sobre si al Banco Guipuzcoano vino en presentar declaración de siniestro por resultar fallido el abono de diversos pagares con ocasión de una póliza de seguro concertada con la entidad Atradius y que además la entidad Bancaria hubiere participado a los encartados que tenía concertada una póliza de seguro de crédito y caución con la dicha aseguradora que cubría el descubierto de pagarés por estos endosados a la entidad bancaria; en todo caso, lo que hubiera mediado para el hipotético caso de tener como acreditados los abstrusos hechos que conforman la acusación particular sería una estafa consumada para con el Banco Guipuzcoano.

O sea, la condición de perjudicado que es presupuesto de la personación requiere el que la entidad Atradius hubiera satisfecho al Banco Guipuzcoano la suma de los pagarés relacionados a su manera en el escrito de acusación; sin embargo tal circunstancia no ha sucedido por lo que la entidad Atradius Crédito y Caución S.A. de Seguros y Reaseguros, habiendo sido absorbida por crédito y caución, se revela como un sedicente Acusador Particular pues en ningún caso ha pretendido su personación como Acusación popular. Condición de perjudicado que por otra parte para el caso del pago en virtud del contrato de seguro solo le legitima como actor civil.

En efecto , tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo del 2014: no podemos prescindir ni soslayar la jurisprudencia de esta Sala, como criterio aplicativo vigente, constatado en las S.S.T.S. 199/2007 de 1 de marzo, 412/2008 de 25 de junio y 762/2011 de 7 de julio, y habida cuenta de que la legitimación activa se halla estructurada según la configuración legal, de conformidad con el art. 113 C.P. y el acuerdo Plenario de esta Sala de 30 de enero de 2007: 'cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado'.

Faltando por tanto en rigor acusación penal idónea contra los encartados por los hechos a que se circunscribe este fundamento que ha de ser cohonestado con el anterior y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la absolución de los encartados, indefectiblemente así ha de ser fallado; lo que por otra parte vendría a ser congruente con la falta de acreditación de que los pagarés endosados no obedecieren a una subyacente operación económica; de la declaración de los encartados nada se sigue en tal sentido y por otra parte no ha mediado prueba testifical alguna de representante del Banco Guipuzcoano o de persona dependiente de éste que estuviere al tanto de las particularidades del endoso de los pagarés.

SEPTIMO.-A tenor de los dispuesto en el artículo 240.1 de la L.E .Criminal se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la acusación formulada por la entidad Crédito y Caución S.A. de Seguros y Reaseguros derivada de la Acusación Provisional sostenida en su momento por Crédito y Caución S.A.U., no siendo de apreciar temeridad o mala fe; al efecto, es claro lo abstruso de los hechos y cuanto más con empresas en situación concursal y ello cohonestado con que medio por el Juzgado de Instrucción apertura del juicio oral y habiendo antes en recurso contra la continuación por los tramites del procedimiento abreviado el haberse entendido por la Audiencia que la cuestión habría en definitiva en ser resuelta en el acto del juicio oral denegando el sobreseimiento, vale decir en fase instructora; por tanto se apreciaban unos indicios racionales de delito.

A su vez, a tenor del articulo 240 .1 de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas causadas con razón de la acusación sostenida por la entidad Atradius Crédito y Caución S.A. de Seguros y Reaseguros con ocasión de la Acusación en su momento formulada por Atradius Crédito Insurance N.V.; y que debió de haber sido ya denegada por el Juzgado de Instrucción por carecer de legitimación dado que su condición todo lo más pudiere serlo de actor civil pero ni quien, en su caso, revestiría la condición de perjudicado, o sea el Banco Guipuzcoano, había venido en ejercitar acciones penales ni tampoco el Ministerio Fiscal formulo escrito de acusación provisional.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Justo, Aquilino y Amadeo del delito de estafa intentada y del delito continuado de falsedad mercantil de que venían acusados por la entidad Atradius Crédito y Caución, S.A de Seguros y Reaseguros y declarando de oficio las costas causadas.

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Justo, Aquilino y Amadeo del resto de los hechos enjuiciados y objeto de acusación por la entidad Atradius Crédito y Caución, S.A. de Seguros y Reaseguros en cuanto vino a absorber a la entidad Atradius Credit Insurance N.V. y con declaración de oficio de las costas causadas al respecto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.