Sentencia Penal Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 50/2017 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000050/2017

NIG: 3501731220080010910

Resolución:Sentencia 000036/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000029/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario

Querellante: Elvira; Abogado: Gustavo J. Gispert Catala; Procurador: Maria Victoria Vigo Machin

Querellante: Carlos Ramón; Abogado: Gustavo J. Gispert Catala; Procurador: Maria Victoria Vigo Machin

Querellante: Luis Alberto; Abogado: Manuel Rubiales Gomez; Procurador: Vanessa Guerra Gutierrez

SENTENCIA

Presidente

D.Pedro Herrera Puentes

Magistrados

Dª Oscarina Naranjo García

Dª Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de febrero de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 50/2017 , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, seguido por delitos de APROPIACIÖN INDEBIDA y ADMINISTRACIÓN DESLEAL contra Luis Alberto DN.I. n.º NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en la causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Naya Nieto y defendido por el Letrado D. Manuel Rubiales Gómez, y como acusación particular Elvira y Carlos Ramón, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Victoria Vigo Machín y defendidos por el Letrado D. Gustavo Gispert Catala; siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de diciembre de 2019, fecha en la que el mismo tuvo lugar en la sede del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL previsto y penado en el art. 295 del CP en su redacción vigente al momento de los hechos. No solicita la imposición de pena alguna al considerar que dichos hechos están prescritos

Por su parte la acusación particular solicita la condena por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA tipificado en el artículo 250. 1.6ª y 7ª que reviste especial gravedad concurriendo el abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador arts. 249 , 250.5 º y 74 del CP , y solicita la imposición de la pena de cinco años de prisión así como la imposición en concepto de responsabilidad civil del abono de 250.000€

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que :

El acusado, Luis Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad mercantil 'Promelán Jandía, S.L.', empresa de la cual eran socios el matrimonio formado por Elvira y Carlos Ramón, conocidos de aquel, que habían constituido la sociedad con el objeto de construir un edificio en terreno propiedad del matrimonio cuya construcción gestionaría aquella entidad a través de Luis Alberto y sus relaciones con la empresa constructora de éste COTUR.

No ha quedado acreditado que en esta gestión Luis Alberto se haya apropiado de dinero alguno ni que lo haya destinado a fines distintos de aquellos para los cuales se constituyó la sociedad. Tampoco ha quedado acreditado que por su parte haya existido actuación no diligente en cuanto a la administración de los fondos recibidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito societario en su modalidad de administración desleal del artículo 295 conforme a la redacción LO 10/1995 o delito de administración desleal del art. 252 , 250.1 5 ª y 74 del C.P . en su redacción dada por la L.O. 1/2015 -, ni del delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P . con relación a los artículos 250.1.5 ºel C.P . en su redacción dada por la L.O. 10/1995 , ni delito de apropiación indebida del art. 252 en su redacción dada por la L.O. 10/1995, que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado, por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución ) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril ).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, la sentencia 214/2009 del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, la sentencia 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo , F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así -sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado-.

En cuanto al delito de apropiación indebida objeto de acusación, conforme a la asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas y como ejemplos más recientes, las SsTS 570/2008, 30 de septiembre ; 735/2008, de 12 de noviembre ; 894/2008, de 17 de diciembre ; y 918/2008, de 31 de diciembre ) requiere para su apreciación de los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega.

d) El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Igualmente, se debe indicar que el tipo penal del artículo 252 (hoy 253) del Código Penal LO. 10/1995 incorpora dos tipos penales diversos (así la STS 915/2005, de 11 de julio ), un delito de apropiación indebida, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: a) que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos, y b) que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado, y c) producción de un daño patrimonial. La distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciónes de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extrema fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación ndebida ( SsTS 279/2007, de 11 de abril ; y 918/2008, de 31 de diciembre ).

En este sentido, la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del citado artículo 252 (hoy 253) del Código Penal entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero -cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio-; y el segundo, -cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en la jurisprudencia se ha denominado de -administración desleal- y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo-. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. Artículo 1753 del Código Civil ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid artículo 1753 del Código Civil ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal.

En cuanto al delito de societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (tras la misma, que deja sin contenido el citado precepto, la conducta en el mismo regulada pasa a estarlo en el artículo 252 del Código Penal ), castigaba a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieran fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Como se señala en la STS 91/2010, de 15 de febrero (y en igual sentido, con cita de la misma, en las SsTS 477/2014, de 10 de junio , y 162/2013, de 21 de febrero ), el citado delito tiene como requisitos: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que son dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales; d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. No puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable, no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales; e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; f) El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo; y h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta -hoy delito leve- de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto.

Se trata de un delito de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un -perjuicio económicamente evaluable-, entendiendo por -perjuicio- tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. -Económicamente evaluable- significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial ( STS 121/2008, de 26 de febrero ).

En cuanto a la distinción entre las figuras de apropiación indebida (hoy artículo 253 del Código Penal ) y el delito societario del artículo 295 (hoy 252) del Código Penal , como recuerda la reciente STS 329/2015, de 2 de junio , la jurisprudencia ha señalado que el delito de apropiación indebida del artículo 252 (hoy 253) del Código Penal requiere -... la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS 153/2003, de 8 febrero y STS 915/2005 )-, ( STS 537/2014, de 24 de junio ).

En orden a la distinción con el delito societario del artículo 295 (hoy 252) del Código Penal , se han señalado distintos aspectos en la evolución de la jurisprudencia sobre el particular. Así, entre otras tesis, se ha dicho que el administrador societario que dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones en nombre de ésta causándole un perjuicio, actúa dentro de las facultades propias del administrador, aun cuando lo haga deslealmente en el sentido de que no lo hace guiado por la finalidad de obtener beneficio para la entidad que administra, mientras que quien se apodera de bienes muebles que ha recibido por alguno de los títulos previstos en al artículo 252 (hoy 253), haciéndolos suyos o incorporándolos a su patrimonio o al de un tercero, no solo no actuará en beneficio de su principal, sino que nunca lo hará dentro de las facultades propias del administrador, que en ningún caso le autorizaría a ello. Desde otra perspectiva, se ha valorado la naturaleza estática del patrimonio afectado en el caso de la apropiación la apropiación indebida por contraste con el dinamismo inherente a la administración del patrimonio societario, en cumplimiento de los fines de la entidad, en el delito del artículo 295 (hoy 252). O se ha tenido en cuenta que en el delito societario el administrador actúa facultades jurídicamente reconocidas, cosa no apreciable en la apropiación indebida. O bien que la disposición de los bienes tiene en esta última un carácter definitivo, mientras que no ocurre así en el delito societario.

En general, se ha admitido ( STS 517/2013, de 17 de junio ) que la apropiación la indebida comprende los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para el titular, mientras que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero.

Como se indicaba en la STS 162/2013, de 21 de febrero , se trata de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiaciòn indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, de 17-7 ; 279/2007, de 11-4 ; 565/2007, 4-6 ; 754/2007, de 2-10 ; 121/2008, de 26-2 ; 374/2008, de 24-6 ; 434/2010, de 4-5 ; y 707/2012, de 20-9 ).

En consecuencia, como se acaba afirmando en la sentencia 47/2010, de 2 de febrero , el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo -administra- mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones, va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero.

Como es sabido corresponde a la acusación centrar los hechos por los que se formula acusación contra los encausado y sobre la base de los mismos se permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa sometido a los principios de contradicción e inmediación. En el presente caso, por la acusación se le atribuye a Luis Alberto que el mismo utilizando los poderes de la administarción general que los administradores le habían otorgado procedió a la venta de un local, percibiendo el importe de 40.975.880 ptas, 246.270€ , que si los hibiera aplicado en la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble , habría quedado únicamente un saldo de 6.577.697 ptas (39.533€ ) pero en se apropió de la cantidad de 18.816.525ptas de jando sin cancelar a su juicio 25.394.222 ptas y además se apropió de la cantidad de otros 8.000.000 ptas, remitiéndose para justificar estas sustracciones al informe por la acusación presentado que se encuentra elaborado por el arquitecto Sr. Bartolomé.

En el presente caso y como y se ha adelantado, teniendo en cuenta el análisis de la prueba documental, interrogatorios, declaraciones testificales y periciales prestadas en el plenario, no cabe tener por debidamente acreditados los hechos objeto de acusación que se imputan al acusado, poniéndose de manifiesto que si existe alguna deficiencia en el ejercicio de su actuación por parte del acusado, la misma no merece reproche penal, habiéndose acreditado sin embargo cierta deficiencia en el ejercicio por parte de el matrimonio que integra la acusación en las funciones de gestión, administración y llevanza de la contabilidad de cuenta donde se hallaban sus ingresos que pudieran haber provocado un progresivo empeoramiento de su situación patrimonial, económica y financiera desde que Luis Alberto abandonó la gestión de su negocio. La conducta del acusado hasta ese momento a juicio de este Tribunal no merece reproche penal al no haber permitido el acerbo probatorio con el que se ha contado alcanzar la plena convicción de que las conductas denunciadas sean encuadrables en los tipos penales por los que se formuló acusación, por las razones que se expondrán a continuación mediante el análisis y valoración de la prueba practicada en el plenario.

Sobre los hechos que se le atribuyen Luis Alberto declaró que fue administrador de PROMELAN JANDIA y presentó su dimisión en 2001 y que los socios de PROMELAN JANDIA era un matrimonio y vivían en una casa terrera y el objeto era una idea suya para cumplir los objetivos del matrimonio porque él se encargaba a la promoción y construcción inmobiliaria. El objetivo era construir un edificio aprovechando al máximo las normas urbanísticas en un terreno propiedad de ellos. En aquella fecha él poca tenía experiencia en la construcción y había construido un edificio en Cañada del Río . Ellos le solicitaron su actuación y , él acepto sin saber hacerlo. Ellos comunicaron la grave situación económica por la que atravesaba la comunidad familiar y la idea de construir un edificio. El pensó que era para vender y ellos pretendían construir un edificio para quedárselo. El creó un plan de financiación con alquileres y BANCAMARCH aceptó y les dio cuarenta y ocho millones de pesetas. Y el solar costaba unicamente siete millones de pesetas. El plan de negocio estaba diseñado por el y el había dirigido y ejecutado un centro comercial. Y ese prestigio ayudó a la concesión del crédito del banco. Se crea una constructora que se llamó COTUR que tenía una relación contractual con PROMELAN. PROMELAN le tenía que dar a COTUR un dinero por la gestión. Era un crédito que se recibiría de acuerdo con las certificaciones de obra. El matrimonio cedía la total responsabilidad a COTUR y tras los certificados él iba al banco y el banco le ingresaba el dinero. El edificio debería ser igual al importe del crédito. Carlos Ramón y Elvira estaban todo el día en su oficina. El hijo mayor estaba trabajando unicamente para ese proyecto y el hijo les informaba en todo momento. El objetivo de PROMELAN era que se pagara con los alquileres y unicamente estaba la garantía de ejecución de la obra. El importe que se recibía no cumplía los gastos de administración y su compañía COTUR corregía el desfase que existía entre lo abonado y lo gastado. Victorio controlaba la gestión de la obra, era el interventor del proyecto. Termina la obra y asegura que NO hay problema entre ellos. El edificio eran dos plantas de apartamentos de dos dormitorios y un apartamento de cuatrocientos m² Y abajo un local comercial. Ellos decidieron vender el local. Aparece un óptico para negociar el local. Llegaron tras negociación al importe de 41 millones. Se formalizó la venta. El dinero se ingresó en la cuenta de PROMELAN. La óptica le propone hacer un sótano por necesidad. Se realizó a través de amigos y se consiguieron las excavadoras y se prestaron trabajadores. El tanto por ciento que les correspondía como gestores de la obra. Era lo que les correspondía a COTUR: Así como los adelantos que había puesto COTUR. Los cuarenta y un millones de pesetas se destinan a abonar el principal. Se debían veinticinco millones de ptas. El crédito se consumió en su integridad. No sabe explicar el desfase. Existieron dos modificaciones del proyecto de ejecución. Una del sótano y otra de la escalera. La obra costó más de lo que se había presupuestado inicialmente. Subcontrató a otra compañía constructora. Cesó el 9 de enero del año 2001 después de la venta del local. Ellos no se enfadaron. Cesó porque el objetivo de la empresa se había cumplido. El no ha vuelto a hablar con ellos después de cesar. Ella no estaba de acuerdo con el nunca. COTUR cobró unos cuarenta y pico millones.

A preguntas de la acusaciòn afirma que elsolar fue una aportación de PROMELAN JANDIA fue una cesión de los socios para que comenzara su camino para la creación de la sociedad. Ël era el administrador de PROMELAN y dueño de COTUR. Cuando se decide hacer el sótano la obra no estaba comenzada.

El cobraba el 3% del importe de la obra.

Por su parte Elvira de la acusación particular, confirma casi en su integridad las afirmaciones de Luis Alberto. Afirma que ella es administradora de PROMELAN JANDIA. Anteriormente su marido estaba malo y la nombraron a ella. En el año 2001 cuando cesó Luis Alberto entró ella. Ella era una ignorante manifiesta. Ninguno de sus hijos estaba contratado en la obra pero Victorio si hablaba con Luis Alberto. Pero ella no hablaba con Victorio. Recibieron un terreno del patronato y decidieron que lo hiciera Luis Alberto. La hizo Luis Alberto con el dinero que obtuvieron en nombre de ella a través del poder. Ella considera que el había robado. El dejó el proyecto porque había terminado. El puso los muebles. NO sabe como los compró. Afirma que Luis Alberto cumplió a lo que se comprometió. NO recuerda haber firmado nada. Su marido era metre de los hoteles. Ellos tenían una desesperada situación económica. Según ella el acuerdo era que la hipoteca desapareciera. Vendieron apartamentos y antes el local. Ellos quedaron peor ytuvieron que afrontar una dura situación económica.

Por la defensa asegura que en el 2000 se produce la venta del local y en las cuentas del 2001 no hay reproches para Luis Alberto y que cuando éste se va tras el 2001 no existieron más extracciones. Ella quería hacer la casa los convenció Luis Alberto. El era muy amigo de su marido. Le hizo su poder el 20 de noviembre de 1997. Le encargaron todo. Ella le dio el poder. Se hace constar una ampliación del objeto social y se amplía además de los alquileres administración, asesoramiento fiscal y contable. Ella le dejó todo preparado el agujero del ascensor. El lo compró y caducó. La sociedad cesó y se caducó en el año 2015. Ella pagó vendiendo los apartamentos. Casi los regaló. Si los hubiera vendido en su momento . No hubiera perdido dinero.

Acudimos a la pericial practicada conjuntamente de Bartolomé arquitecto superior y perito de la acusación y Camilo y perito judicial, licenciado en economía y auditor del cuentas.

El arquitecto afirma que él hizo sus cálculos y que se mantiene en su informe. Y a su juicio debieran haber quedado seis millones por pagar y no veinticinco tal y como quedaron. Sin embargo afirma que pudieran existir intereses y que no contempló gastos, reconociendo que podrían surgir y existir otros gastos periféricos que ascendieran hasta uno y tres millones. Gastos de proyecto licencias, notaría y a su juicio la cantidad que el otro perito le indica de once millones a él le parece alta pero no lo puede comprobar. Afirma que sus cálculos se han ceñido a la parte técnica y que no contempló los gastos de los facultativos.

Mayor precisión, especialidad y objetividad presenta el informe del otro perito que aa nuestro juicio además presenta mayor cualificación en aras a lo que es el objeto del informe que es enm definitiva el análisis de la contabilidad que llevó PROMELÃN JANDÏA mientras el acusado llevó su administración no solo para poder considerar que cometió0 hechos que pudieran ser constitutivos del delito de administración desleal sino también porque su actuación administrando dinero de PROMELÃN se acabó cuando cesó como administrador puesto que todas las partes han reconocido que nunca tuvo acceso a las cuentas de la sociedad en fecha posterior ni por tanto accedió9 a cantidad alguna.

Pues bien el perito en su informe Folio 19 tras un examen completo de la actuación financiera de PROMELAN JANDÏA y su objeto social, la realización de la obra y su relación con COTUR afirma: 1. Que el informe emitido por el arquitecto Sr. Bartolomé contiene graves deficiencias al no basarse en la contabilidad completa de PROMELAN JANDÏA SL y solo en el coste de las certificaciones , no valorando ni siquiera otros costes habituales conforme a los usos y costumbres de la actividad de promoción de viviendas como impuestos municipales, intereses en caso de financiación, tasaciones etc. 2. Tras el análisis económico y contable de la promoción es incierto conforme a los expuesto en la querella ,que el coste de la misma fuera de de 47.553.577 ptas sino que ascendió a 61.616.213 ptas, siendo básicamente la diferencia los gastos financieros del proyecto (pagado a la BANCA MARCH) el mobiliario adquirido, los impuestos municipales, etc. Dichos costes necesarios para su desarrollo no fueron tenidos en cuenta en la querella. Tampoco otros gastos corrientes de la sociedad PROMELAN JANDIA SL (1.059.430 ptas) 3.- De la revisión de los libros contables se infiere que no existen otras facturas registradas en PROMELAN JANDIA SL que procedan de COTUR, salvo las 4 certificaciones arriba indicadas y las 29 mensualidades en concepto de gestión y proyecto de obra .. y 4.- No se han detectado disposiciones relativas al préstamo promotor concedido por la BANCA MARCHA no registradas contablemente o falta de ingresos contables relativos a los inmuebles 5.- Del análisis de los libros contables no se han detectado cobros irregulares por parte de COTUR , estando todos ellos dentro de los importes facturados y los pagos realkizados a tereceros de éste. Termine el perito diciendo que de los procedimientos de trabajo realizados se infierer que la mercantil PROMELAN JANDIA SL llevó su contabilidad en los ejercicios 1998, 1999 y 2000 de manera diligente y ordenada de cuerdo con los principios del PGC aplicable en dicho periodo y los usos y costumbres de aplicación en el sector.

Pero es más del extracto de las cuentas en fecha posterior a la salida del señor de la obra se extrae que los 17 millones que allí se encontraban no se destinaron en exclusiva al abono del crédito de ahí que la señora manifieste que la deuda fue superior e iba creciendo, pues de se dispuso de ese dinero de forma distinta a la que pretende la acusación particular, pues no es cierto que se destinara unicamente al pago de la hipoteca. Luis Alberto manifiesta que en el año 2000 el plan funcionaba. Sin embargo la contabilidad demuestra que a partir del 2011 existieron unas pérdidas que no se explican 3.000.000 de ptas de gastos de personal y que los socios no aportaron nada.

De todo lo anterior se extrae no solo que no queda acreditada la distracción de cantidad de dinero alguna con fines distintos a los del objeto social sino también que tampoco se puede apreciar una administración no diligente por parte de Luis Alberto.

Por todo ello, y apreciando en conjunto todo lo hasta ahora expuesto, no puede tenerse por acreditados los hechos sobre los que se pretendían sustentar la acusación por el delito de administración desleal, y del delito de apropiación indebida, por lo que, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, así como, en última instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede acordar la absolución de los acusados en cuanto a dichos delitos al no haberse desvirtuado de forma mínima y adecuada la presunción de inocencia que inicialmente les asistía.

SEGUNDO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, procede declarar de oficio las costas por los mismos causadas.

No se accede a la petición de imposición del abono de las costas a la acusación particular, puesto que no se cumplen los requisitos previstos para ello.La acusación no ha sido temeraria y con mala fe, no se apartar de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y no es la única que se dirige contra el acusado, sino por que cómo ya se ha examinado, los indicios que manifestaba contra el mismo están sustentados en una prueba pericial de parte que se estima desacertada por centrarse en la parrte técnica de la obra que posee una dimensión limitada de la valoración de la misma, que es la prueba pericial prueba pericial que adopta como base de su acusación y que resulta desvirtuada por una pericial judicial mucho más completa que contempla la actuación del acusado en su globalidad, lo que implica que no se estaba ejercitando una acusación a base de vaguedades y generalidades, sino en base a una pericial, incompleta de la valoración de la obra que hemos razonado al examinar la prueba, no sustentadas en hechos concretos, ni siquiera indicios, aun debiendo saber la práctica forense. (De conformidad con la STS de 26 de julio de 2016)

En atención a todo lo que antecede,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Alberto, del delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL y del delito de APROPIACIÓN lINDEBIDA, ya definidos, de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.