Sentencia Penal Nº 36/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 344/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0019346

ProcedimientoRecurso de Apelación 344/2019

Materia:Lesiones por imprudencia

Apelante / Apelado:D./Dña. Eduardo

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MADRIGAL BENGOECHEA

PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ASUNCION MIQUEL AGUADO

Apelado:A.L.M. UNIVASS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ TADEY

D./Dña. Secundino

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ

D./Dña. Eduardo

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MADRIGAL BENGOECHEA

MINISTERIO FISCAL

PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ASUNCION MIQUEL AGUADO

SENTENCIA Nº 36/2020

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 31 de enero de 2020

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del rollo de procedimiento sumario 1339/2018 - rollo de apelación núm. 256/2019-, procedentes de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el que han sido parte: el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce don Eduardo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Madrigal Bengoechea mediando la asistencia del Letrado don Javier Yagüe García. Aparece como actor civil A.L.M. UNIVASS, S.L cuya representación encarna el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey y su defensa el Letrado don Javier González Martín.

Aparece como acusado Secundino, mayor de edad, cuyas circunstancias obran en las actuaciones representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Martínez Martínez defendido por el Letrado don Oscar Felipe Hernanz Romera, así como la entidad PELAYO, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA como responsable civil directa. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia núm. 464/2019, de 19 de julio de 2019, en la que han resultado condenado el primero de ellos y la segunda declarada responsable civil directa.

Ha interpuesto un recurso la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Madrigal Bengoechea en nombre de Eduardo asistido del Letrado don Javier Yagüe García.

Así mismo, han formulado respectivos recursos, la Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Miquel Aguado en nombre de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA defendida por el Letrado don José María Girón Sampayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 3ª correspondiente al rollo de procedimiento sumario 1339/18 que a su vez dimana de los autos de procedimiento sumario 1339/18 que a su vez dimana del sumario 456/16 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 54 de Madrid, recayó sentencia núm. 464/19, de 19 de julio de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< Sobre las 05:30 horas del día 1 de enero de 2016, el procesado Secundino, mayor edad y sin antecedentes penales, acudió con su vehículo-taxi con licencia nº NUM000, marca SKODA, modelo OCTAVIA COMBI, ( tipo ranchera) matrícula ....QHD, asegurado en la cía de seguros PELAYO, MUTUA DE SEGUROS, al HOTEL AC CARLTON, sito en el madrileño Paseo de las Delicias nº 26, al haber sido requerido para prestar un servicio consistente en trasladar a dos turistas chinas hasta el aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas, y desconociéndose los motivos y la forma en que pudo acceder, cuando las pasajeras y el acusado se encontraban en el interior del taxi, Eduardo , joven gaditano que trabajaba en Madrid como camarero, en un momento dado, subió al techo del vehículo, agarrándose a las barras laterales 'portaequipajes' ubicadas en el mismo, y sin que conste que el acusado fuera conocedor de que permanecía el joven en el techo, inició la marcha, y cuando se aproximaba a la glorieta de Atocha, se percató de que lo llevaba encima, por los gestos y gritos alarmantes de las dos pasajeras, y observar una pierna a través del cristal, comenzando a circular de forma errática y nerviosa dada la situación, pues el joven daba golpes en el techo para que detuviera la marcha, y el lógico histerismo de las pasajeras chinas, siguiendo por el Paseo de Santa Isabel, Paseo de la Reina Cristina, Plaza de Mariano de Cavia, Avda. del Mediterráneo, Conde de Casal y Doctor Esquerdo, donde realizar el cambio de sentido en una curva cerrada a la altura del nº 219 de esta última calle, a la altura del la boca de Metro de Pacífico, en cuya acción cayó Eduardo a la calzada desde el techo del taxi, deteniéndose finalmente el conductor a la altura del nº 199 de esta última calle, momento en que el acusado procedió a dar aviso al 091 comunicando lo sucedido.

A consecuencia de la caída, D. Eduardo, que contaba con 31 años en tanto que nacido el NUM001.1984, se golpeó en la cabeza con el bordillo de la acera, sufriendo lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico severo con hemorragia subdural y hemorragia de los ganglios de la base, daño axonal difuso, edema cerebral difuso. Traumatismo facial grave con fracturas : lefort I, II y III izquierda, doble mandíbula (ángulo izquierdo y parasinfisiaria derecha), del complejo zigomáticomaxilar derecho, del techo orbitario izquierdo, del suelo orbitario izquierdo, de tercio posterior de vómer, de la base del cráneo ( pared lateral izquierda del seno esfenoidal), de ala mayor del esfenoides, temporal derecho y parietal derecho, y Broncoaspiración,, para cuya sanidad precisó, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en traqueostomía, ingreso en la UVI, intervención quirúrgica por cirugía maxilofacial para osteosíntesis de mandíbula, suelo de órbita izquierda y malar. Lesiones de las que tardó en curar 148 días de perjuicio personal básico, de los cuales 20 fueron de perjuicio personal muy grave y 128 de perjuicio grave. Y le quedaron unas secuelas consistentes en 'trastorno orgánico de la personalidad' moderado de grado importante, que le ocasionó un perjuicio moral moderado por pérdida de calidad de vida y leve supervisión de terceras personas, además de hemiparesia izquierda leve espástica.

El lesionado, para la curación de sus lesiones, recibió asistencia sanitaria en el Hospital Universitario 12 de Octubre, además de por la Fundación Jiménez Díaz y por el Servicio de Física y Rehabilitación de la Clínica San Vicente (ALM UNIVASS SL), generando en esta última una factura por importe de 8.090'77€, derivada de su ingreso desde el 26 de abril hasta el 27 de mayo de 2016, para rehabilitación neurológica y física mediante neuropsicología, logopedia, fisioterapia y reeducación de las actividades básicas de la vida diaria.

A D. Eduardo le ha sido reconocida una discapacidad total del 65% por la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad, de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la de Comunidad de Madrid de 9.05.2017.

Se han acreditados gastos de transporte generados durante el tiempo de curación por el lesionado y su madre, que necesariamente debía acompañarle, para acudir a las revisiones médicas en Madrid desde la localidad de Conil (Cádiz), en la que residen, al tenerse que trasladar el lesionado para ser atendido por sus familiares, gastos que ascienden a 2.373€.

La Cía aseguradora Pelayo, prestó fianza por importe de 996.000€ el 22.05.2019. "<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<Que debemos absolver y absolvemos al acusado Secundino del delito de lesiones del art.149 del CP , y le debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un delito del art. 152.1.2 del CP , previamente definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.4 del CP , a la pena de UN AÑOS y NUEVE MESES de prisión, con la con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO y NUEVE MESES, y a que indemnice a D. Eduardo en 177.545'792€, y a la entidad ALM UNIVASS SL en 8.090'77€, cantidades de las que responderá como responsable civil directa, la cía aseguradoraPELAYO, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, con el interés del art.20 de la LCS desde la fecha del siniestro y hasta su pago."<

TERCERO.-PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA ha interpuesto recurso de apelación que ha sido impugnado, respectivamente, por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el actor civil A.L.M. UNIVASS, S.L.

En nombre de la acusación particular que ejerce Eduardo ha sido formulado recurso de apelación que ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

CUARTO.-En diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2019 se acordó formar rollo de apelación para sustanciar la apelación, se tuvo por comparecidas a ambos apelantes, y a los apelados configurados por el Ministerio Fiscal, Secundino y A.L.M. UNIVASS, S.L., quedando en suspenso la designación de Magistrado ponente hasta que por la Sala de Gobierno se establecieran los turnos precisos para la composición funcionamiento de la Sala, tanto de la Sección 1ª como en la Sección 2ª.

QUINTO.-En diligencia de ordenación de 4-12-19 se procedió a la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal por haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919 que en reunión de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de noviembre de 2019, se ordena hacer público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que se aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación.

SEXTO.-Por diligencia de ordenación de 08-01-20 fue señalado el día 28 de enero de 2020 para la deliberación, votación y fallo.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Construye su recurso PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA denunciando: 1.- error de hecho en la apreciación de la prueba y consiguiente error de derecho con infracción del artículo 149 del Código Penal. 2.- infracción del principio acusatorio. 3.- Infracción del principio de justicia rogada por condena al asegurador tras hecho doloso y falta de petición de condena con cargo al seguro voluntario.

1.- Atribuye el error de la Sala a que el conductor del taxi se desplazaba a una velocidad superior a la normal realizando maniobras tendentes a provocar la caída de Eduardo y lo apoya en las declaraciones de los testigos, así como de la grabación efectuada por uno de los testigos y la declaración de los Policías Municipales. No podemos aceptar la crítica, puesto que la Sala ha valorado que no está acreditado que el taxista conociera "anormalmente elevada"> tiene en cuenta lo manifestado por el acusado "siente como una agresión la conducta del joven " y "< los agentes policiales que firmaron el juicio crítico que obra al folio 26, según el cual la conducción del taxista acusado intentaba zafarse de la persona que lleva en el techo, explicaron que solo era una hipótesis, que no ha quedado avalada por las pruebas practicadas"<, abordando que el dolo exige la aceptación de un resultado y un desprecio al bien jurídico tutelado, mientras que la imprudencia requiere previsibilidad y evitabilidad, aunque el agente confía en que no se producirá el daño al bien jurídico tutelado.

Validamos la ponderación que realiza la instancia a la que incorporamos que la propia dinámica circulatoria del taxista impide establecer un resultado quasi inevitable que nos acercaría al dolo eventual, por el contrario concurre la imprudencia del sujeto activo pues debió representarse el riesgo que entrañaba no detener el coche, incumpliendo la debida diligencia que hubiera consistido en apearse y desplegar la actividad necesaria para que el ocupante bajara del techo; en vez de ello, la negligencia le llevo a deducir que en cualquier semáforo, el no autorizado podría descender por sus medios, lo que así se desprende de su llamada al 091 cuando advirtió que el ocupante ya no se hallaba en el vehículo, porque en lo delitos dolosos directos se quiere la acción, como sería que caiga el ocupante, en el dolo eventual no importa que se caiga, mientras que en el actuar culposo lo que se quiere es que abandone el vehículo voluntariamente al igual que había subido debiendo representarse los riesgos que de ello se derivaba si no lo conseguía, con la de que eran evitables, porque a mayor abundamiento, también nos ha indicado la sentencia que "la gráfica, lo que evidencia es que circulaba como si tuviera un destino concreto"< y así pudiera acontecer porque su prioridad al tratarse de una obligación laboral era conducir a las pasajeras al aeropuerto, comprometidas por el horario de su vuelo y al rebasar la plaza Conde de Casal para tomar la A3 y después la M-40, trayecto rápido para acceder a destino, es lo que motiva su giro en el puente y retorno por la misma calle Doctor Esquerdo a efecto de tomar la salida en la plaza Conde de Casal, lo que nos corrobora la STS núm. 44/19, de 1 de febrero, que enseña ">en STS. 890/2010 de 8 octubre , advertíamos que resulta de especial complejidad deslindar entre el dolo eventual de lesión, el dolo de peligro y la culpa consciente. La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

Y en ese sentido la STS 1187/2011 del 2 noviembre , hemos dicho que cuando esta Sala aplica el tipo penal doloso en siniestros de tráfico se trata de casos en que el autor genera un peligro para los bienes jurídicos en los que la probabilidad de que se produzca el resultado lesivo es sumamente elevada, de manera que el riesgo que se genera para los bienes jurídicos es muy próximo e inminente y además es tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado. A lo cual ha de añadirse, y ya desde la perspectiva subjetiva, la exigencia de que el conductor conozca y perciba ese riesgo directamente y con antelación suficiente, ya que de no ser así no se daría el elemento subjetivo del dolo eventual."< como es patente que la presencia del joven era inesperada, ello refuerza la conclusión extraída por la sentencia. El conductor quería alcanzar el aeropuerto pudiendo advertir los riesgos de la situación pero no por ello quería circular aceptando que el ocupante perdiera el equilibrio.

2. Discute la parte que se ha quebrantado el principio acusatorio. No es así. La actora civil postuló como calificación alternativa un delito de imprudencia grave del artículo 152 del Código Penal con resultado de lesiones graves del artículo 149 del CP, pero si bien no tiene condición de parte acusadora resulta incluso indiferente que no se hubiera orientado la calificación culposa, por entrar en juego la doctrina legal recordada por STS 565/19, de 19 de noviembre, en cuanto la acusación por dolo incluye la del actuar imprudente siempre que se trate del mismo hecho, puesto que ""La sentencia del Tribunal Constitucional 75/2003, de 17 de mayo recoge de forma clara lo referido hasta el momento, señalando que 'el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo , FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2 ; 118/2001, de 21 de mayo , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.'

En concreto, en relación al delito de lesiones, esta Sala ha apreciado que no existe homogeneidad cuando se condena por un delito de lesiones dolosas, y se había acusado por uno de lesiones imprudentes (SSTS núm. 22/03/1991, 1/07/1993 , 20/09/1994 , 23/10/1995 , 12/04/1999 y 25/04/2001 y STC núm. 75/2003, de 17 de mayo ). Y el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC núm. 75/2003, de 17 de mayo ) que no puede predicarse la homogeneidad de los tipos delictivos, en tanto en cuanto, situados desde la perspectiva del derecho de defensa, el recurrente no podía defenderse de modo contradictorio ni de los elementos fácticos, ni de los elementos jurídicos del tipo delictivo si la acusación le imputaba una participación a título culposo y no doloso.

Ahora bien, en todos estos casos se trataba de condenas por un delito de lesiones dolosas cuando se había acusado por uno de lesiones imprudentes.

El supuesto contrario, condena por delito culposo cuando la acusación atribuía al acusado la comisión de un delito doloso, es el contemplado en la sentencia de esta Sala núm. 285/2015, de 14 de mayo , en la que expresábamos que el derecho de defensa, no ha de entenderse infringido por la circunstancia de que la condena se refiriera al tipo imprudente del artículo 152 en relación con el art. 147.1 del Código Penal que no había. En la misma recogíamos la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 105/1983, de 23 de noviembre , que de forma clara señala que 'que existe entre ambas formas de imputar el resultado una homogeneidad básica que permite entender a un responsable sector doctrinal que la responsabilidad a título de dolo consume la que pudiera exigirse a título de culpa, y que, en consecuencia, la acusación a título doloso contiene 'a fortiori' la culposa.' En el mismo sentido recordábamos la sentencia núm. 1137/2011, de 2 de noviembre en la que el Fiscal, única parte acusadora, formuló acusación por delito doloso y la Sala Segunda condenó por delito imprudente.'

3.- La acusación y el actor civil mantuvieron la obligación de resarcimiento con cargo a la compañía aseguradora del vehículo taxi, en favor del lesionado con cargo a Pelayo, sin limitación a la franja del seguro obligatorio, por el quantum se interesaba la obligación de pago con cargo a la cobertura voluntaria para los terceros.

SEGUNDO.-El siguiente motivo plantea que existe culpa exclusiva de la víctima. Se predica incongruencia entre el fundamento de la sentencia que califica la acción de Eduardo, calificada como de negligencia imprudente, sin la cual no se habría producido el siniestro. La culpa exclusiva se explica porque el conductor no pudo realizar otra acción que la lesiva, y hemos comprobado que no actuó desplegando la diligencia de parar en la glorieta de Atocha cuando se apercibió de la presencia irregular de Eduardo. No se ha probado la culpa de la víctima, en razón de la secuencia circulatoria, y así lo ha valorado la sentencia, al pormenorizar la valoración del acervo probatorio.

Por razones de sistemática, cumple responder al motivo quinto que incide en la infracción del artículo 114 del Código Penal, interesando una reducción por concurrencia de culpa de la víctima, previsto en el artículo 1.2 de la Ley 35/15, porque la sentencia sólo ha aplicado una corrección de disminución de la indemnización del 20% porque la contribución de Eduardo a la producción del resultado. No podemos aceptarlo, se pretende una equiparación causal casi homogénea que no se compadece con la significación y signo de la prueba, especialmente el tiempo en que la víctima estuvo encaramada al vehículo.

TERCERO.-Se cuestiona nuevamente la sentencia por incongruente. De un lado en página 22 se sostiene que "< no reviste la secuela de Transtorno Orgánico la gravedad apreciada por los Médicos forenses" y sin embargo se fija en los márgenes previstos en la Ley , el máximo de 50 puntos, siendo que la acusación califico el trastorno orgánico de la personalidad como importante y solicitase 30 puntos del baremo. También se alude a la indemnización por la hemiparesia concedida y no solicitada. La parte impugnante sostiene que no obra renuncia, pero efectivamente como no fue solicitada, en consecuencia, el perjuicio patrimonial sólo alcanzaría 48.154 ,14 euros y no 143.873,88 euros, antes de la aplicación del factor de corrección habida cuenta que en materia de responsabilidad civil rige el principio de rogación y congruencia, como recuerda la STS 217/06, de 20 de febrero, posteriormente reiterada por otras muchas, que sobre SSTS nº 1.217/2.003 y nº 1.222/2.003 , cabe revisar el 'quantum' indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia, en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia, pero ha conectarse con la petición total indemnizatoria, puesto que si el Abogado no hubiera deslindado conforme a las bases del baremo hubiera tenido que realizarlo la Sala, y como recuerda el Alto Tribunal en la dicha resolución, el principio de congruencia y dispositivo exige no dar por encima del baremo en los delitos culposos y en los dolosos no sobrepasando el baremo más un factor de corrección que eleve el resarcimiento ante las circunstancias aflictivas concurrentes en tales hechos. Doctrina que se reitera en STS 741/18, de 7 de febrero.

En consecuencia, como la hemiparesia es leve, resulta correcto aplicar el máximo de la orquilla dentro de esa categoría y el máximo de 50 para el trastorno orgánico de la personalidad moderado pero " en grado importante" nos dice la Sala, puesto que cumple todas las notas que lo caracterizan según los informes médicos y opinión de la madre: síntomas emocionales, trastornos de la memoria, precisa cierta supervisión, dificultad moderada para la actividad laboral y reducción de la vida social al ser como un chico de dieciséis años (folios 10, 11 y 23) para después aplicando la fórmula del artículo 98 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, contando sus 31 años en el momento del accidente, acceder al quantum de 143.873,88€.

No puede considerarse que se haya incurrido en extrapetitum como denuncia la cía PELAYO pues el baremo ha de ser aplicado necesariamente, y por tanto si se ha individualizado la secuela según el informe forense, aun modificando el grado de la escala, lo que no sido enervado y discutido por las partes acusadoras, se estima realizada correctamente la valoración del perjuicio por el grado asignado y en consecuencia, no hay obligación para este tribunal de modificar el pronunciamiento, puesto como señala el Ministerio Fiscal en su informe la STS 262/2016, de 4 de abril, sentó los motivos para revisar el quantum: "1º)Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º)cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º)cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º)cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º)en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º)en los supuestos de aplicación necesariadel Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º)en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación,en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente "" en el caso se pedía mucho más que lo concedido ( 995.830,64€ frente a una liquidación de 221.932,24€ ) y el baremo se aplicó correctamente, con independencia de no haber reclamado la Defensa expresamente por la secuela de la hemiparesia, y por el trastorno sólo se hubieran solicitado 30 puntos.

CUARTO.-Se invoca error de hecho y derecho en la determinación da la valoración del perjuicio por pérdida de autonomía personal del individuo, en el rango de moderado; si se atiende al grado de minusvalía del 65% habría que establecer la proporción y que según los peritos de parte es leve. No apreciamos la existencia de un error, porque en definitiva, la víctima no puede vivir sola, aunque se lo proponga, según obra en el informe de seguimiento de actividades, perjuicio que se suma a las restantes secuelas.

La sentencia ha razonado la causa de la calificación del perjuicio y el límite máximo de esa intensidad moderad, según la Tabla 2 B del Baremo, tratándose de una persona que antes vivía con su pareja en Madrid, donde trabajaba, habiendo tenido que retornar a su localidad natal para ser atendido y supervisado por familiares, por ello se le reconocen 50.000 euros que es el máximo del rango moderado ha de ponerse en relación con la edad del afectado, y además se ha apartado del informe forense que lo determinaba como muy grave, resultando patente que se ha realizado un juicio no sólo con el informe forense sino también con las periciales promovidas por la cía recurrente, tomando como presupuesto el artículo 107 de la Ley 35/15 de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios, que se intitula_ perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas _ que se describe como:">la indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitansu autonomía personalpara realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas"<.

Desarrollando el artículo 108 los grados:

1.El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy graves es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas"<.

En definitiva, la sentencia ha establecido la correspondencia entre la significación de la secuela por trastorno orgánico de la personalidad y la del perjuicio moral derivado del traslado a Madrid y pérdida del empleo que se denomina en el folio 24 de la sentencia "pérdida de autonomía personal" situando al lesionado en la Tabla B 2..3 : el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas. Secuela y perjuicio moderados.

QUINTO.-Se cuestiona la sentencia por aplicación incorrecta del artículo 20 y 20. 8 de Ley del Contrato de Seguro.

No hay razones que justifiquen la excepción de excluir el devengo de intereses porque el recurso desde el principio está dirigido a considerar que no está obligado a dar cobertura a su asegurado por los daños causados a tercero y la consignación judicial no enerva la penalización, habida cuenta que no consta una oferta a la víctima y al tercero perjudicado en los términos del artículo 7 de la Ley de la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción del artículo 9 de la Ley 35/15, lo que implica la mora, siendo éste razonamiento ofrecido por la instancia, y que debe ser ratificado, máxime al señalar la sentencia que se prestó la fianza el día 14.05.2019, tras requerimiento por auto de 22.05.2019( vide. FJ8 final de la resolución).

In fine, la parte carece de legitimación para postular que no sean impuestas al condenado las costas de la acusación particular y del actor civil, porque se viera desestimada su petición principal relativa a la desestimación de condena por delito doloso, pero en todo caso, tratemos el pormenor para solventar la duda; para excluir el reembolso a las partes de sus gastos se exige en la doctrina legal, como ejemplo, STS 624/19, de 17 de diciembre que se haya actuado con temeridad o mala fe: "125 CE ), también están legitimados los ciudadanos y, entre ellos y de forma singular, la víctima o perjudicado por el delito, conforme a lo establecido en los artículos 109 bis y siguientes de la LECrim y en el ejercicio de esa acción, la acusación particular goza de plena autonomía respecto de la acusación pública, ejercida por el Ministerio Fiscal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene una previsión específica en materia de costas procesales en el artículo 240.3 , disponiendo que se procederá a la condena en costas de la acusación particular o del actor civil 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

SEXTO.-En defensa de la víctima y en su recurso de apelación ínsito en el de impugnación, se interesa un incremento de las sumas indemnizatorias por dos conceptos. De un lado, no se había valorado el perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral, pese a figurar en los hechos, en consecuencia sería de aplicación el artículo 108 de la Ley .

Desarrolla que pidió en conclusiones 150.000 euros como daño muy grave y que no se ha concedido por aplicación indebida del artículo 105 de la Ley.

Oponemos que la sentencia no ha aplicado el artículo 105, sino cumplidamente el artículo 107 y concordante 108, ha considerado que la pérdida de la autonomía personal del individuo supone un perjuicio moral moderado según la tabla 2B y se le reconocen 50.000E, el límite máximo.

La Sala juzgadora merma la diferencia entre el informe forense y el del Sr. psiquiatra de parte, pero aplica este baremo del perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida, apreciando que es moderado por pérdida de la autonomía personal, y es la conclusión valorando el informe forense y el psiquiátrico de parte.

Lo que no se reconoció fueron los daños morales complementarios por perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial, que sí se recogían en el informe forense no al no ser procedentes porque una secuela debía alcanzar los sesenta puntos o en la fórmula del artículo 98 que se había aplicado, al menos ochenta puntos, aunque impropiamente se redacta como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, que realmente se ha reconocido como hemos tratado en el apartado cuarto. Estos perjuicios complementarios no reconocidos del artículo 105 se describen en el 106 como secuelas no valoradas al haber alcanzado un secuela sesenta o el resultado de las concurrentes sea de ochenta; podrían tener en cuenta secuelas no valoradas porque las valoradas hayan alcanzado los cien puntos o dolores extraordinarios, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación de actividades. ( Tabla 2.B.1).

Ello es así porque la afectación de actividades se ubica en la Tabla 2.B.3 como recoge la sentencia, de lo que nos hicimos eco en el fundamento cuarto.

El perjuicio grave comporta la pérdida de autonomía personal para desarrollar algunas actividades esenciales de la vida, entre ellas, la imposibilidad de trabajar, como elemento de referencia.

No cambia el rango moderado del perjuicio moral ocasionado por pérdida de calidad de vida, la circunstancia de que la víctima tenga declarada una incapacidad del 65% . Sería el perjuicio moderado por su repercusión, lo que supone mantener la aplicación del artículo 108.4 de la Ley, ante la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo, lo que se manifiesta en la incapacidad reconocida para su trabajo, y en lo dicho por el perito de parte: no podría ejercer su profesión de camarero, quizá podría trabajar detrás de la barra. De ahí la inferencia de la intensidad del perjuicio a lo que se suma la pérdida de una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, significando que no hay evidencia que sean la mayor parte de sus actividades de desarrollo personal, aspecto de las avanzadas, así del informe del psiquiatra de parte destacamos: 'sus problemas de memoria reciente pueden afectar al aprendizaje de conocimientos nuevos"> lo que supone dificultad pero no imposibilidad para formarse y acceder a un desempeño que no sea el anterior de camarero.

En cuanto a las actividades esenciales de la vida, la sentencia valora las dificultades para realizar transacciones económicas, lo que podríamos denominar una actividad instrumental; sobre la entrega de dinero como medio de pago en el folio 23, la sala valora que pagó ayudado por el entorno, lo que se tenía en cuenta desde la perspectiva del trastorno orgánico de la personalidad; ahora bien, desde la óptica de evidenciar una dificultad para desarrollar una actividad de la vida corriente, factos que diferencia el perjuicio grave del moderado, pues en este último, no hay afectación en las actividades para el desarrollo de la vida ordinaria, cabe inferir que podría llevar dinero fraccionado, sabedor del total y ser casi todo necesario para la transacción o simplemente no tener interés en contar, lo que no incide en una dificultad para realizar una actividad esencial de pago, porque de otra manera, se habría puesto de manifiesto no sólo verbalmente durante la exploración del psiquiatra de parte, un año después del informe forense, sino singularizadas en un informe contradictorio coetáneo, ya estabilizado en su recuperación por haber transcurrido sobradamente un año y medio del accidente, factor temporal como base de una recuperación por la naturaleza de sus lesiones, es más habían transcurrido dos años y medio, lo que abunda en nuestra consideración, en cuanto que no hay evidencia de la afectación de las actividades esenciales para el desarrollo de la vida ordinaria.

La segunda pretensión de incrementar la necesidad de ayuda de tercera persona igualmente no puede tener acogida, al no constar que necesite seis horas de ayuda, lo que supondría una tercera parte de su desenvolvimiento diario, en suma necesita supervisión para la atención de aspectos restringidos del ámbito doméstico, por eso necesita ayuda, lo que es recogido en el folio 24 en su tercer párrafo de la sentencia.

SEPTIMO.-Habida cuenta las circunstancias concurrentes, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Asunción Miquel Aguado en nombre de PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Madrigal Bengoechea en nombre de Eduardo.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 464/19, DE 19 DE JULIO DE 2019, DICTADA POR LA SECCIÓN 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

SE DECLARAN LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.