Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2021 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0084490

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 62/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 300/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36/2021

En Madrid, a uno de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sonia de la Serna Blázquez contra la sentencia dictada con fecha 19/11/2020 en Procedimiento Abreviado 300/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid; intervino como parte apelada

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/11/2020, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 300/2019 del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'El día 6 de Abril de 2017 , aproximadamente sobre las 12,00 horas, Borja , nacido el NUM000-84 en Madrid , con DNI NUM001, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en autos , en compañía de otro hombre con el que estaba previamente concertado , acudieron al domicilio sito en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de Madrid, donde reside Delia, nacida el NUM004-35 , y

simulando ser trabajadores de una empresa de suministro de energía , accedieron al interior , donde aprovechando la distracción de Delia cogieron una cartilla bancaria, una tarjeta bancaria, la carta donde figuraba el PIN de la misma ,diversa documentación y 400 euros en efectivo , así como una pulsera de cinco oros , una pulsera de oro amarillo con coral , pendientes de oro blanco con perla , un reloj marca Festina ,un anillo conforma de corazón con circonitas y un anillo de oro con piedras en tono coral , tras lo cual abandonaron la vivienda.

Estas joyas han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 2.765 euros.

Inmediatamente después de este hecho, se dirigieron a la sucursal de la entidad Bankia de la calle Atocha número 62 de Madrid, a las 12,49 horas, donde Borja obtuvo del cajero automático un reintegro de 600 euros de la cuenta de Delia, tras lo cual intentaron un segundo reintegro por importe de 200 euros a las 12,50 horas, siéndole denegado.

Y el 7 de Abril de 2017, sobre las 00,37 horas, un hombre en el cajero automático de la entidad bancaria sito en la Avenida de las Naciones número 33 de Fuenlabrada, utilizando la tarjeta bancaria de Delia intentó obtener un reintegro por importe de 600, siéndole denegada la operación y capturando el cajero la tarjeta.

Delia ha renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle.

Borja es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración.

Las presentes actuaciones se han dirigido también contra Leon, nacido el NUM005-82 en Ciudad Real, con DNI NUM006, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en autos. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Borja como autorresponsable criminalmente un delito de hurto de los artículos 234,1 y 235,1-6º del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248,2º c) y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con el artículo 21,2 del Código Penal, imponiéndole las penas , por el delito de hurto , de 1 año de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y por el delito de estafa la pena de 14 meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales .

Absolviendo a Leon del delito de hurto de los artículos 234,1 y 235,1-6º del Código Penal y del delito continuado de estafa de los artículos 248,2º c) y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal de los que venía acusado ,declarando de oficio la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sonia de la Serna Blázquez. En nombre y representación de Borja.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por estos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid con fecha 19 de noviembre del año 2020, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva 'Que debo condenar y condeno a Borja como autor responsable criminalmente de un delito de hurto de los artículos 234,1 y 235,1-6º del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248,2º c) y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal, con la concurrencia como circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con el artículo 21,2 del Código Penal, imponiéndole las penas , por el delito de hurto , de 1 año de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y por el delito de estafa la pena de 14 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y con expresa imposición de la mitad de las costas procesales'.

Por la procuradora Sra. De La Serna Blázquez en nombre y representación de D. Borja, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando-citamos textualmente- 'se sirva admitir el presente recurso en ambos efectos, dando el cauce legal y procesal, para que, previos los trámites oportunos, eleve las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, y ésta dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, se le condene únicamente por el delito de hurto y subsidiariamente, por estafa con aplicación de atenuante de drogadicción, se le condene al mínimo legal, establecido en el art. 235.6 CP con aplicación de dos atenuantes'-sic-.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación lleva por enunciado 'error en la apreciación y valoración de la prueba'. En su desarrollo se sostiene que la denunciante no le ha identificado como autor del delito; que en el juicio describió a uno de ellos como 'más bajo y más gordo, pero no muy gordo ', mientras que en la denuncia calificó a ambos autores como delgados...'; que la circunstancia de haber sido detenido en otras ocasiones anteriores no le convierte en autor y, en fin, que resulta contradictorio que haya sido condenado cuando el otro acusado resultó absuelto sobre la base de la misma actividad probatoria.

1.1.- Dice la STS 216/2019, de 24 de abril 'vamos a seguir la doctrina resultante de nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal.

Declara esta Sentencia que debemos adentrarnos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)

'Una vez determinadas las competencias del tribunal de casación en la revisión de los hechos probados, la funcionalidad del principio de presunción de inocencia y el singular régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y de las condenatorias en que se pretenda un incremento de la condena, procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim ).

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril ; 105/2003, de 2 de junio ; y 136/2006, de 8 de mayo ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

El Tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba. No es fácil precisar qué supone exactamente uno y el otro. A modo de síntesis podríamos afirmar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone revisar la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración por el 'iudex a quo'. El error en la apreciación de la prueba permite repasar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba valorados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación. Ahora bien, respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.

1.2.- Revisados los razonamientos que se vierten en la sentencia apelada, a la luz de los motivos impugnatorios contenidos en el recurso, y bajo el prisma referenciado, resulta que la Juzgadora considera probado en primer lugar el hecho que ha dado lugar a la condena del apelante, y acreditado después que este último fue autor del mismo.

Coincidimos con la decisión de la instancia.

1.3.- En lo que respecta a la perpetración de los ilícitos- dice la sentencia- 'de la actividad probatoria expuesta ha resultado acreditado , con la certeza exigida legalmente, que en el domicilio de Delia, nacida en el año 1935, sito en la CALLE000 número NUM002, NUM003 de Madrid, se produjo la sustracción de joyas y otros efectos, entre ellos una tarjeta bancaria por dos hombres que acudieron a la vivienda fingiendo ser trabajadores de una empresa de energía , y aprovechando la edad y distracción de Delia se apoderaron de dichos efectos sin violencia o intimidación , en atención a la declaración firme de la víctima ( pese a contradicciones no esenciales en su testimonio derivadas, sin duda , del tiempo transcurrido en relación con su edad ) que ha sido corroborada , de modo periférico, con los reintegros realizados e intentados de su cuenta bancaria con la tarjeta sustraída por hombres ajenos a su círculo familiar como se demuestra con las grabaciones de las cámaras de seguridad , estando igualmente probado este hecho, es decir, que utilizando, sin consentimiento, la tarjeta de Delia , un hombre en la entidad Bankia de la calle Atocha número 62 de Madrid , a las 12,49 horas , obtuvo del cajero automático un reintegro de 600 euros de la cuenta de Delia , tras lo cual intentó realizar un segundo reintegro por importe de 200 euros a las 12,50 horas, siéndole denegado, y el 7 de Abril de 2017 ,sobre las 00,37 horas, un hombre distinto del anterior en el cajero automático de la entidad bancaria sito en la Avenida de las Naciones número 33 de Fuenlabrada , intentó obtener otro reintegro por importe de 600 ,siéndole denegada la operación y capturando el cajero la tarjeta'.

Por consiguiente el hecho delictivo resulta acreditado por medio de la declaración de la víctima, periféricamente corroborada a través de los reintegros realizados o intentados, con la tarjeta sustraída.

1.4.- La intervención del recurrente en el suceso se razona así en la sentencia 'por lo que se refiere a la autoría , no ofrece dudas la de Borja pues la grabación de la cámara de seguridad de la entidad bancaria respecto al primer reintegro e intento de un segundo, captó su imagen con nitidez y sin obstáculos, estando reconocido en la pericial con el máximo grado de certeza, además reconocidos por el agente número NUM007, no solo por dicha grabación, sino por haber detenido a ambos acusados previamente. Infiriéndose su participación no solo en la obtención del dinero del cajero automático sino también de la sustracción en casa de Delia , por la proximidad temporal entre ambas acciones, habiéndose producido con menos de una hora de diferencia'.

Así pues su autoría resulta de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento, que se corresponden con el ahora apelante como se deduce no solo de la pericial practicada que le identifica con el grado máximo de certeza, sino y también de la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM007, que le reconoce a través de las citadas imágenes y por conocerle con anterioridad de otras intervenciones.

1.5.- Finalmente la conclusión probatoria no puede ser la misma que la alcanzada respecto del coacusado absuelto, puesto que la prueba de cargo que sobre este pesaba no tenía la misma fortaleza y contundencia que la que recaía sobre el apelante. Lo explica la Juzgadora en los siguientes términos 'distinta conclusión debe hacerse respecto a Leon, la pericial no es concluyente en el sentido de que no excluye, aunque sea con posibilidad no elevadas, que la persona que intento realizar el reintegro en Fuenlabrada sea otro , solamente con un grado de certeza moderado se identifica a este acusado , y la declaración del agente número NUM007 no se considera suficiente, pues a diferencia de Borja , tiene la mitad de la cara tapada , quedando solamente a la vista la frente, los ojos y el principio de la nariz, por lo que puede inducir a error, existiendo la posibilidad de que se tratara de un tercero con parecido físico. Debiéndose valorar igualmente que Delia en el juicio describió a uno de los autores como ' más bajo y más gordo , pero no muy gordo ', y en la denuncia describió a ambos autores como delgados , lo que no se corresponde con la complexión de Leon, no solo en el juicio que pudiera haberse alterado por el tiempo transcurrido sino por la grabación de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria. Sin que las afirmaciones contenidas en el atestado de que este acusado residía a escasa distancia del cajero automático de Fuenlabrada donde ocurrieron los hechos o que había sido detenido previamente por hechos similares sean suficientes para fundamentar una condena, cuando ,además, no se ratificaron en el juicio'.

2.- El segundo de los motivos del recurso se formula bajo el acápite de infracción legal. En su desarrollo se cuestiona la concurrencia de los elementos del tipo objetivo de la estafa, y la continuidad delictiva apreciada en la sentencia.

2.1.- En el hecho probado se recoge que tras apoderarse el aquí recurrente junto con otro individuo con el que se había concertado, de una cartilla bancaria, una tarjeta bancaria y la carta donde figuraba el PIN de la misma, ejecutaron los siguientes hechos 'se dirigieron a la sucursal de la entidad Bankia de la calle Atocha número 62 de Madrid, a las 12,49 horas , donde Borja obtuvo del cajero automático un reintegro de 600 euros de la cuenta de Delia , tras lo cual intentaron un segundo reintegro por importe de 200 euros a las 12,50 horas, siéndole denegado'.

2.2.- Desde tal antecedencia fáctica llano es colegir que resulta subsumible en el artículo 248.2 letra c del Código Penal, como constitutiva de un delito de estafa.

2.3.- Igualmente es de apreciar la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74 del Código Penal, por el apoderamiento de 600 euros y el intento de reintegro de 200 euros.

Podría plantearse en este particular la concurrencia de un supuesto de unidad natural de acción, toda vez que los hechos individualmente constitutivos de un delito consumado y otro intentado de estafa, se produjeron con un lapso temporal de un minuto. Sin embargo y como veremos, su trascendencia práctica es nula toda vez que la Juzgadora no ha hecho uso del incremento punitivo previsto en el apartado primero del artículo 74, cuando, en puridad, nada hubiera obstado a ello al no incurrirse en 'bis in ídem' puesto que el apoderamiento consumado ascendió, por sí mismo, a la cuantía de 600 euros. En una palabra, la utilización del apartado segundo del artículo 74 del Código Penal no ha supuesto en este caso una calificación de mayor gravedad pues el apoderamiento de 600 euros, ya merecía por sí solo la subsunción en un delito menos grave de estafa.

3.- En el tercero de los motivos impugnatorios, nuevamente con la fórmula infracción de ley, reprocha el recurrente que no se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y, en cualquier caso, que acogida la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del mismo Cuerpo Legal, no se haya motivado una punición superior al mínimo legalmente previsto (6 meses de prisión).

3.1.1.- Comenzando por la denuncia de indebida inaplicación del artículo 21.6 del CP, se afirma en el recurso-citamos textualmente-, que 'el proceso se instruye en el año 2017, 31 de mayo, derivada de atestado policial de abril de 2017, y se señala para fecha de juicio el 28 de noviembre de 2019, no celebrándose por causa no atribuible a mi representado, señalándose nuevamente, para 25 de marzo de 2020, que fue suspendido por la pandemia, y que no se tiene en cuenta hasta, la reanudación de los plazos procesales, en 5 junio de 2020, y señalándose posteriormente para juicio para 25 de septiembre de 2020, que tampoco se celebró en una sesión sino en dos, con otra suspensión de por medio'.

3.1.2.- Dice la STS 759/2016, de 13 de septiembre, 'el art 21 6 CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora'.

3.1.3.- En nuestro caso un proceso seguido contra dos acusados; con una duración (desde su incoación hasta el dictado de sentencia), ligeramente superior a los 3 años, y en el que en fin no se advierten períodos concretos de paralización relevantes (ninguno, desde luego, superior al año), no permite acoger la atenuación pretendida.

3.2.- Igualmente se denuncia falta de motivación de la pena impuesta que, según entiende el recurrente, habría de establecerse en el umbral legalmente previsto.

Efectivamente, la sentencia no motiva la pena impuesta.

3.2.1.- Dice la STS 859/2013, de 21 de octubre, 'A la hora de delimitar la trascendencia casacional de ese defecto de falta de motivación caben tres soluciones diferentes. Todas han tenido algún eco en la jurisprudencia de esta Sala.

a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, de carácter predominantemente procesal, aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo, para subsanación del defecto.

b) La solución indicada presenta un serio inconveniente: retrasos que, en la medida en que no estén justificados, se convertirán en 'dilaciones indebidas' proscritas por el art. 24 CE. Tal derecho fundamental atesora cierta fecundidad interpretativa a la hora de reducir a lo indispensable los supuestos de nulidad para retroacción a un momento anterior. Siempre comportan postergar en el tiempo la respuesta judicial. En la medida en que sea posible hay que brindar una solución ya definitiva. Por eso en ocasiones para supuestos como el presente se ha inclinado esta Sala por casar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible.

c) También esta última solución, que puede ser la más ajustada en ocasiones singulares, presenta en muchos casos reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de superatenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias ( art. 66 CP ), sino el mínimo legal. Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no parece muy lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución fuese conferir a la falta de motivación de la condición de 'agravante' (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación'.

3.2.2.- Ahora bien de la resolución se desprenden elementos suficientes para justificar la pena elegida, a saber y citamos textualmente, 'Pese a que el delito de estafa tiene carácter continuado al tratarse de un delito patrimonial procede valorar el perjuicio total causado y por ello no se impone la pena en su mitad superior'.

3.2.3.- Así las cosas y precisamente por tratarse de una continuidad delictiva que no ha merecido la sanción contemplada en el apartado primero del artículo 74 del CP, resulta plenamente justificada una pena como la impuesta (en la mitad inferior de la horquilla legal por concurrir una circunstancia atenuante), pero superior al umbral punitivo. La circunstancia de resultar responsable el recurrente de dos hechos que no ha tenido la respuesta punitiva de la mitad superior de la pena, justifica su punición por encima del umbral previsto en la

Ley, pero siempre en la mitad inferior de la horquilla, como procede al concurrir una circunstancia atenuante.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. De La Serna Blázquez en nombre y representación de D. Borja, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre del año 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.