Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 10/2019 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00036/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MIL

Modelo: N85860

N.I.G.: 30027 41 2 2011 0215627

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, JOSE HERNANDEZ QUIJADA E HIJOS S.L. , Fermín , TRANSPORTES GARCIA MARTINEZ E HIJOS S.L. , PAN DE TRIGO S.A , Florentino

Procurador/a: D/Dª , ANTONIO CONESA AGUILAR , ANTONIO CONESA AGUILAR , ANTONIO CONESA AGUILAR , ANTONIO CONESA AGUILAR , ANTONIO CONESA AGUILAR

Abogado/a: D/Dª , MARIA ELENA ALCAZAR MARTINEZ , MARIA ELENA ALCAZAR MARTINEZ , MARIA ELENA ALCAZAR MARTINEZ , MARIA ELENA ALCAZAR MARTINEZ , MARIA ELENA ALCAZAR MARTINEZ

Contra: Guillermo

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA NIETO BERNAL

Abogado/a: D/Dª SALVADOR ROMAN COLOMER

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Procedimiento de esta sala: PA - 10/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de Molina de Segura

Procedimiento Abreviado nº 32/13

SENTENCIA nº 36/21

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. Andrés Carrillo de las Heras

D. Francisco Navarro Campillo

En la ciudad de Murcia, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la presente causa arriba referenciada seguida por delito de apropiación indebida.

Ha sido ponente el presidente de esta Sección, don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular el Procurador don Antonio Conesa Aguilar que lo hace en nombre y representación de doña Angelica, que actúa en nombre y representación de la mercantil TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L., de don Donato, que actúa en nombre y representación de la mercantil PAN DE TRIGO S.A., de don Sixto, que actúa en nombre y representación de la mercantil JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS, S.L., de don Florentino y de don Fermín. Todo ello con la asistencia letrada de don Antonio Félix del Saz Ortiz.

Ha sido acusado:

Guillermo, hijo de Narciso y de María Dolores, nacido el día NUM000/1958 en Archena (Murcia), con DNI nº NUM001, con último domicilio conocido en CALLE000, NUM002, Algaida, Archena, representado por Procuradora doña Ana Nieto Bernal y asistido del Letrado don Salvador Román Colomer.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en la fechas señaladas, es decir, los días 27 y 28 de enero de 2021, y a cuyo acto comparecieron todas las partes.

Tercero.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.6ª, 74.1 y 2 del Código Penal conforme a la redacción dada a los preceptos citados por la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, del que consideraba era autor el acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y multa conjunta de diez meses, con cuota diaria de 100 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses de privación de libertad, más las costas del proceso. En materia de responsabilidad civil interesó se condenara al acusado a indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 765.940,15 euros.

Cuarto.- La Acusación particular, en el mismo trámite y previa presentación por su parte de un escrito donde se recogían las modificaciones que realizaba respecto a su escrito de conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del C. Penal en relación con los artículos 250.1.6º y 7º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en relación al art. 74.2 CP, del que consideraba era autor el acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 400 euros día, así como que se le impusieran las costas incluidas las propias de dicha Acusación particular. Retiró de sus conclusiones provisionales la inicial calificación jurídica que había hecho por delito de administración desleal del artículo 295 del C. Penal. En materia de responsabilidad civil interesó se condenara al acusado al pago de 765.940,15 euros.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido. Al inicio del juicio había planteado la prescripción de los hechos, lo que mantuvo en el trámite de conclusiones definitivas en base al escrito que presentó al respecto al inicio del juicio; tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular se opusieron expresamente a la prescripción. Igualmente, con carácter subsidiario, interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas presentando también al inicio del juicio escrito en donde recogía dicha solicitud así como las fechas de distintos trámites procesales.

Sexto.- Al inicio del juicio, la Acusación particular aportó poder de representación de doña Valle, para actuar en nombre y representación de la mercantil JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS, S.L. y, a su vez, en sustitución de su padre el antiguo administrador de la misma. También declaró en juicio como testigo, previa declaración de pertinencia, a propuesta del Ministerio Fiscal.

Séptimo: Por parte de la Defensa propuso al inicio del juicio la testifical de doña Bárbara que, previa declaración de pertinencia, se admitió a trámite para cuya práctica se fijo el segundo día de sesiones del juicio. Al inicio de esta segunda sesión, la Acusación particular presentó documentación que podía estar relacionada con dicha testigo, en concreto, sentencia de 31 de julio de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Molina de Segura, auto del mismo Juzgado de 5 de mayo de 2015 por el que se dictaba orden general de ejecución, así como copia de parte del atestado de la Guardia Civil nº NUM003. Se acordó la unión a los autos de dicha documental, sin perjuicio de cuál fuera, en su caso, la valoración procedente de la misma.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

PRIMERO: Entre los años 1.998 y 2005, el acusado Guillermo, mayor de edad, con DNI número NUM001, y sin antecedentes penales, qué a la sazón desempeñaba las funciones de Administrador de hecho de la Sociedad Cooperativa Limitada de Transporte 'La Archenera', domiciliada en la Avenida Dr. Mario Spreafico, sin número, de Archena, (Murcia), gozaba de poderes mancomunados siempre con algún socio en asuntos de índole bancaria, y actuaba como encargado de la Cooperativa en las funciones asociadas a la actividad de transporte, negociando con terceros el precio del porte que realizaban los socios cooperativistas (entre los que se encontraban las mercantiles TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS S., PAN DE TRIGO SA., JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S.L., y las personas físicas Florentino - fallecido antes del juicio- Y Fermín), facturando y cobrando el precio acordado con los terceros que contrataban los servicios de transporte con La Archenera, ingresando el importe facturado a los clientes en una cuenta de la que era titular la Cooperativa La Archenera, y trasladando a los socios cooperativistas el precio del porte negociado con los terceros, tras descontar la comisión que se le indicaba en favor de La Archenera.

SEGUNDO: Entre los años 1998 a 2004, las mercantiles TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS S.., PAN DE TRIGO S.A., JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S.L, y las personas físicas Florentino y Fermín., todos ellos cooperativistas, alegan haber sufrido un perjuicio económico por importe total de 765.94,15 euros a resultas de la gestión llevada a cabo por el acusado, cuyo detalle por ejercicio sería, en su caso, el que sigue:

Año 1.998:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. invoca un perjuicio por importe de 2.870,470 pesetas, o lo que es igual 17.253,94 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., invoca un perjuicio por importe de 4.515.269 pesetas, o lo que es igual en 27.137,31 euros.

- PAN DE TRIGO S.A., invoca un perjuicio por importe de 7.545.897 pesetas, o lo que es igual en 45.351,75 euros.

- Don Fermín, invoca un perjuicio por importe de 1.471.655 pesetas, o lo que es igual en 8.844,82 euros.

- Don Florentino también invocó haber sufrido perjuicio por importe de 2.376.491 pesetas o lo que es igual en 14.282,99 euros.

Año 1.999:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 4.426.483 pesetas, o lo que es igual 26.603,69 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 8.534.565 pesetas, o lo que es igual en 51.293,76 euros.

- PAN DE TRIGO S.A., invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 10.021.661 pesetas, lo que es igual en 60.231,39 euros.

- Don Fermín, invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 2.595.957 pesetas, o lo que es igual en 15.602,01 euros.

- Don Florentino invocó haber sufrido un perjuicio económico por importe de 161.033 pesetas o lo que es igual en 967,82 euros.

Año 2000:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. invoca un perjuicio por importe de 4.606.360 pesetas, o lo que es igual 27.684,78 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., invoca un perjuicio por importe de 8.532.468 pesetas, o lo que es igual en 51.281,16 euros.

- PAN DE TRIGO S.A, invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 9.629.219 pesetas, lo que es igual en 57.872,77 euros.

- Don Florentino invocó haber sufrido un perjuicio por importe de 1.510.754 pesetas, o lo que es igual en 9.079,81 euros.

- Don Fermín, invoca haber sufrido perjuicio por importe de 667.533 pesetas, o lo que es igual en 4.011,95 euros.

Año 2001:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 4.250.182 pesetas, o lo que es igual 25.54,10 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., invoca un perjuicio por importe de 6.667.703 pesetas, o lo que es igual en 40.073,70 euros.

- PAN DE TRIGO S.A., alega haber sufrido un perjuicio por importe de 7.809.486 pesetas, lo que es igual en 46.935,95 euros.

- Don Fermín, alega haber sufrido un perjuicio por importe de 1.184.457 pesetas, o lo que es igual en 7.118,72 euros.

- Don Florentino invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 1.791.381 pesetas, o lo que es igual en 10.766,41 euros.

Año 2002:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. alega haber sufrido un perjuicio por importe de 11.950,97 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., alega haber sufrido un perjuicio por importe de 25.081,85 euros.

- PAN DE TRIGO S.A., alega haber sufrido un perjuicio por importe de 28.772,65 euros.

- Don Fermín, alega haber sufrido un perjuicio por importe de 3.874,65 euros.

- Don Florentino invocó haber sufrido un perjuicio por importe de 5.736 euros.

Año 2003:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. invoca haber sufrido un perjuicio por importe de 13.423,09 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., alega haber sufrido un perjuicio por importe de 12.081.47euros.

- PAN DE TRIGO S.A., alega haber sufrido un perjuicio en 25.307,55 euros.

- Don Florentino alegó haber sufrido un perjuicio en 5.223,58 euros.

Año 2004:

- TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L. alegó haber sufrido un perjuicio en 22.210,10 euros.

- JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS S,.L., alegó haber sufrido un perjuicio en 20.771,06 euros.

- PAN DE TRIGO S.A., invocó haber sufrido un perjuicio en 38.902,17 euros.

- Don Florentino invocó haber sufrido un perjuicio en 4.718,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Ante todo pasamos a contestar la invocación de posible prescripción penal de los hechos objeto de acusación, que formula la Defensa como cuestión previa.

En este sentido, señalar que ya la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, en auto nº 657/17, de fecha 21 de julio de 2017, ponente Iltmo. Sr. don Juan del Olmo Gálvez (folios 562 a 565), tuvo ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión para rechazarla (pese a que había petición del Fiscal a favor de la prescripción), en base a que el plazo de prescripción sería el de diez años en atención a que nos encontramos ante un posible delito de apropiación indebida agravado (lo que coincide con las calificaciones jurídicas actuales de las partes acusadoras), bien por la vía del artículo 250.1.6º (conforme a acusación actual del Fiscal), bien por la vía del artículo 250.7ª (complementaria de la anterior, que formula ahora la Acusación particular), que podría suponer, en su caso, la imposición de una pena de seis años de prisión (al margen la multa correspondiente).

A ello había que añadir la posible continuidad delictiva - que implica que el cómputo de la prescripción comienza a hacerse desde la última actuación hipotéticamente delictiva, en este caso el año 2004 ( art. 132.1, párrafo primero, CP), que es el último en que se imputan al acusado supuestas actuaciones irregulares en su gestión como administrador de hecho de La Archenera -. Y como quiera que el auto de incoación de diligencias previas, que recoge un relato de posibles hechos punibles del propio querellado, hoy acusado, es de fecha de 16 de marzo de 2012 (folios 220 a 222), cuya tramitación quedó en suspenso momentáneamente hasta la presentación de poder de representación adecuado, lo que se hizo casi de inmediato, y acto seguido se dirigió el procedimiento contra Guillermo, es evidente que no habían transcurrido esos diez años que impone el artículo 131.1, párrafo cuarto, en relación con el artículo 250, ambos del Código Penal.

Y a partir del 2012, tendrían que transcurrir otros diez años sin que hubiera habido ninguna resolución judicial sustancial capaz de interrumpir el cómputo de la prescripción ( art. 132 CP), lo que no ocurre en este caso pues, sin pretensión de exhaustividad, el auto de incoación de procedimiento abreviado es de fecha de 16 de febrero de 2018, lo que supuso la interrupción del cómputo de la prescripción y, por tanto, el inicio de un nuevo cómputo por otros diez años. Y lo mismo ocurre con el auto de apertura del juicio oral, que es de fecha 29 de noviembre de 2018, que es otra resolución sustancial que vuelve a interrumpir el cómputo de la prescripción de los hechos e inicia de nuevo el plazo de los diez años. Y lo mismo ocurre con el auto de esta misma sala de 12 de marzo de 2019, que declaró la pertinencia de la prueba de las partes y ordenó el señalamiento del acto del juicio.

No se ha producido, pues, la prescripción penal de los hechos objeto de acusación. Se desestima la cuestión.

SEGUNDO:Por otro lado, la sala tiene que hacer una precisión inicial refiriéndose a puntos concretos del acto del juicio oral en donde, a través de los interrogatorios de las partes, se fueron poniendo de manifiesto posibles hechos que podían utilizarse contra el acusado, probablemente buscando con alguno de ellos acreditar que éste ejercía efectivamente funciones de dirección o gestión de la cooperativa después de los dos infartos que sufrió y pese a negaba su intervención como administrador de hecho de la misma, pero también a modo de sospecha o imputación genérica relacionada con el posible delito de apropiación indebida por el que se le acusaba. En concreto, nos referimos al posible cobro por su parte, durante seis años, de 32 cargos diferentes en concepto de gastos de representación; la supuesta adquisición de ciertos inmuebles por parte del acusado durante el tiempo que estuvo al frente de la cooperativa (que no sirve para probar que tenía el dominio de hecho de la cooperativa); e incluso la utilización por su parte de una tarjeta bancaria y un vehículo.

Pues bien, al margen de que algunos de estos datos pudieran utilizarse para vincular al acusado con la gestión de hecho de la cooperativa, lo cierto es que ninguno de esos hechos ha sido recogido taxativamente en los escritos de conclusiones definitivas de las partes acusadoras (conclusión primera). Por tanto, en ningún momento han sido objeto de acusación. De ahí que no puedan ni deban ser valorados de cara a la imputación que aquí se hace por delito continuado de apropiación indebida agravada.

Y en cualquier caso es significativo, a título de ejemplo, del tipo de funcionamiento general que tenía La Archenera en este tipo de cuestiones el acta de su Asamblea General de fecha 1 de febrero de 1999 (folios 165 y 166) donde consta que se adjudica un vehículo al 'Sr. Basilio' por un precio determinado y una forma de pago concreta, lo mismo que se hace con la mercantil querellante PAN DE TRIGO S.A.; incluso consta en esa misma acta que los socios 'regalan' al acusado otro coche si bien para que lo transfiera a su nombre, e igualmente consta la referencia a un 'camión Avia de Fermín que está a nombre de La Archenera', autorizando al acusado para que lo transfiera a nombre de quien quiera. Y además, si prácticamente todos los socios querellantes en general y los trabajadores de la cooperativa afirman en juicio que el acusado era el que llevaba personalmente toda la gestión de hecho de la entidad, también es lógico que tuviera sus propios gastos de representación, o utilizara una tarjeta bancaria para cubrir los mismos, cuando de los propios escritos de acusación ya se desprende que era la persona que directamente trataba con los clientes de la cooperativa.

En cualquier caso, tal como ya se ha dicho, datos irrelevantes pues no son objeto de acusación específica.

TERCERO:Entrando en el fondo del asunto, ya adelanta la sala que no ha quedado probada, con la mínima seguridad jurídica que exige una condena penal, que el acusado, en el tiempo que actuó como administrador de hecho de La Archenera, acotado al período que es objeto de acusación (como ya se ha dicho, son prácticamente unánimes los testimonios que dicen que el acusado siempre mantuvo el dominio de hecho sobre la entidad, pese a no figurar ya como administrador de derecho), distrajera, desviara o se quedara para sícon las cantidades dinerarias que se concretan en los respectivos escritos de conclusiones definitivas de ambas acusaciones, o con parte de ellas. Del análisis de la prueba practicada en juicio se desprende una carencia absoluta y relevante de instrumentos probatorios eficaces para la acreditación de los hechos objeto de imputación.

En este sentido es de recordar que en un procedimiento como este, de claro contenido económico y donde se manejan importantes cantidades dinerarias correspondientes a varios ejercicios anuales y a diversos socios cooperativistas (tanto querellantes como no querellantes), en donde también había que fijar la posible ruta seguida por los fondos que entraban en la cooperativa provenientes de los pagos hechos por los clientes, los que necesariamente salían de la misma para pagos a proveedores y otros gastos necesarios o convenientes para el propio funcionamiento de la entidad, con los descuentos peicedentes en concepto de comisión, así como las cantidades que finalmente se entregaban a los socios cooperativistas, hubiera sido absolutamente imprescindible haber presentado una prueba pericial contable confeccionada con un mínimo de rigor técnico sobre los ejercicios concretos que son objeto de acusación, que permitiera establecer razonablemente, sin género de dudas, que el acusado pudo apropiarse de cantidades de dinero que no eran suyas, o, como sostienen las acusaciones, que las distrajeradel patrimonio de la cooperativa que administraba o gestionaba personalmente. Los jueces no son expertos en temas contables o económicos y por eso precisan, especialmente en este tipo de asuntos complejos, del asesoramiento técnico de personas que tengan la cualificación profesional necesaria para poder instruirles sobre materia económica especializada. Pero en este caso no existe tal prueba pericial de cargo suficientemente objetiva y razonable; de hecho no hay ninguna pericial que acredite los extremos objeto de acusación; sólo hay una de descargo.

Con independencia de las decisiones del Juzgado Instructor sobre el material probatorio sumarial que se incorporó al procedimiento, lo cierto es que las partes podían haber solicitado, o aportado en el caso de la Acusación particular, esa necesaria prueba pericial contable clara, objetiva y rigurosa sobre la verdadera situación económica de La Archenera referida al tiempo de los hechos y, específicamente, en relación a las liquidaciones dinerarias que había que hacer a los socios por cada ejercicio. Pero para ello era preciso aportar toda la documentación relativa a la contabilidad de la cooperativa o, en su caso, los necesarios soportes documentales mercantiles o contables que pudieran existir y que es lo que permitiría su posible y debida contradicción entre las partes e incluso, en su caso, su posible reconstrucción, de ser precisa.

Pero dicha prueba pericial contableacompañada de la correspondiente certificación del auditor de cuentassobre el estado económico real de la cooperativa al tiempo de los hechos, o sobre el tema concreto de las liquidaciones económicas a los socios, no existe en autos, sin que pueda presumirse en contra del acusado, a partir de un simple 'listado de viajes por proveedor' (folios 199 a 217) confeccionado por don Cirilo (gerente de La Archenera desde 2005 en adelante) mucho después de la supuesta comisión delictiva (que según se dice se descubre en 2008), que el cálculo informal que se construye a partir de esos escuetos datos por la propia parte acusadora particular pudiera configurar, en su caso, una verdadera prueba de cargo contra el acusado, cuando lo que se hace con dicho listado (y con las interpretaciones subjetivas del mismo) no es otra cosa que suponer, en perjuicio del reo, que partiendo de las cantidades globales que abonaban los clientes de La Archenera por la contratación de servicios de transporte, simplemente descontando la comisión anual que pudiera corresponderle a la cooperativa, el resto fuera necesariamente la cantidad dineraria que habría que entregar todos los años a los socios cooperativistas.

No es necesario tener especiales conocimientos económicos o contables para poder entender que la liquidación final de los socios no podía resultar sólo del importe total cobrado a los clientes, descontada la comisión, dando por sentado que la diferencia resultante eran beneficios limpios de todos los cooperativistas, por cuanto que en la gestión ordinaria de la explotación del negocio correspondiente se producen también importantes gastos económicos que hay que afrontar para la propia supervivencia de la explotación de que se trate.

En esta línea, la afirmación de que esa pericia contable era absolutamente imprescindible en este caso se deduce también, por ejemplo, de algunos documentos aportados a la causa por la propia Acusación particular. Así, por ejemplo, el acta de la Asamblea General de 17 de diciembre de 1998 (folio 157) donde se hace referencia a que se cobrará 'una inversión descontando 1.720.000 pesetas a cada socio', o la referencia de esa misma acta a 'la contratación de una obra con la Constructora Galera Noguera S.L.'; o el Acuerdo de distribución de resultados de 17 de diciembre de 1998 (folio 158) donde se hace referencia a una capitalización del 60% de los beneficios del ejercicio, o a que a los socios se les distribuirá según su facturación el 40% restante de los beneficios, o la referencia que se hace a que a partir del 1 de enero de 1999 se les descontará (a los socios) un 2% de la facturación de portes mediante la correspondiente factura, la cantidad de 2 pesetas por litro de gasoil consumido; o la referencia que se hace en esa misma acta a que los socios han de sufragar por partes iguales la inversión de lacompra de terrenos, haciendo un apunte contable de 172.000 pesetas a cada uno de ellos hasta la finalización del préstamo del Banco de Murcia, acordándose también la posibilidad de realizar compra de terrenos y edificaciones, que serían sufragadas por los socios excepto las inversiones que se destinaran a la propia explotación; en esa misma acta ya se establece un cobro a cada socio del 5% de la facturación de cada uno de ellos y también se fijan 3 pesetas por litro de gasoil consumido. También en el acta de 13 de junio de 2001 se hace una referencia clara al 'coste de un dictamen para recurrir la quiebray todas las consecuencias que de ello se derivan', o la reseña que se recoge relativa a la 'previsión de cobro y pagos diferencia de necesidad sobre 75 millones en las empresas' que no se sabe muy bien a que se refiere pero que supone una importante cuantía dineraria; o que la gestión de cobro se queda en el 4% a partir del 1 de julio de 2001. O la reseña que se hace en el acta de 27 de marzo de 2003 (folio 163) relativa a que 'la comisión desde el 1-4-2003 es para los socios del 3%', haciendo constar también en ese momento que 'se dan las cuentas del 2003' (a los socios). O el acta de la Asamblea General de 25 de septiembre de 2003 (folio 164) donde se hace alusión a diversas compras por parte de La Archenera, o a la ampliación de la estación de servicio con el aumento de un tanque de 50.000 litros; o a que los chóferes de Las Lonas cobrarán 90 euros más. O el acta de 13 de julio de 2001 que también alude a 'pagos (de) beneficios trabajadores 50%'.

Esta documental ya da una idea de la complejidad del estado de cuentas de la cooperativa y de los matices de todo tipo que habría que haber establecido.

Es decir, desde el punto de vista económico y contable, La Archenera no funcionaba, ni podía funcionar, exclusivamente en base a las posibles cifras de negocio globales resultantes de su operativa habitual, calculadas éstas, simplemente, deduciendo de lo que pagaban los clientes de la cooperativa por los servicios de transporte que contrataban el descuento de la comisión propia de dicha cooperativa (distinta según las anualidades, como hemos visto), para fijar así las cantidades dinerarias finales que supuestamente tenían que ser liquidadas a cada socio cooperativista, que es como parece se pretende construir la supuesta apropiación indebida del acusado en la modalidad de ' distracción dineraria'. Según dichas acusaciones, como no se les abonó esa diferencia (bruta) a algunos de los socios, la única explicación posible es que el acusado cometió el delito continuado de apropiación indebida agravada que se le imputa mediante la modalidad de 'distracción'.

Pero las cosas no son tan simples, mucho menos en el ámbito de un negocio colectivo complejo de transporte como este donde se manejan, por lógica, importantes cantidades dinerarias procedentes de miles de operaciones anuales contratadas por los clientes (doña Noelia, auditora externa, explicó en juicio que el número de estos portes de transporte era de 7.000 u 8.000 al año). Junto a ello, por la documental antes analizada, puede establecerse que La Archenera y con ella sus socios, hacían inversiones en terrenos y edificaciones, incluso ajenos a la propia explotación del negocio, hacían ampliación de instalaciones, contrataban obras, suscribían préstamos, pagaban a proveedores, abonaban beneficios a los trabajadores, fijaban comisiones diferentes e incluso precios distintos del gasoil según la anualidad, tuvieron un apunte (ingreso o gasto) de hasta 75 millones de pesetas en el año 2001, y tenían todo tipo de gastos como es lógico. Y además parece que sufrieron una situación relacionada con una posible quiebrade la entidad, tal como consta en una de las actas mencionadas.

Es decir, no es razonable construir una acusación por apropiación indebida en una situación compleja como la de autos con una operación tan simple como es restar de las cantidades que pagaban los clientes la comisión de la cooperativa, para establecer, sin acompañar ningún tipo de documentación contable o mercantil relacionada con ello que permita su revisión y constatación objetiva, que la diferencia así resultante era la cantidad dineraria bruta que había que pagar necesariamente a los socios. Se precisaba algo más que no existe aquí.

CUARTO:Es muy relevante del funcionamiento económico y contable general de la cooperativa durante los años a que se refieren los escritos de acusación e incluso durante los posteriores (desde el año 2005 en adelante el gerente era don Cirilo; por tanto, no ejercía función alguna el acusado, ni de hecho ni de derecho), incluyendo en ello algunas decisiones importantes de algunos socios (querellantes o no), el hecho de que si el dinero que ingresaba la cooperativa procedente de la facturación a sus clientes se ingresaba en las cuentas bancarias de la entidad, tal como apuntan diversos testimonios, no se hayan analizado dichas cuentas debidamente, en forma contable, cuando ello no parece hubiera sido complicado para un auditor profesional dado que todas las operaciones de banco requerían de firma mancomunada del gerente (de derecho o de hecho) sumada a la de uno de los socios, y, por tanto, no se podía sacar de las mismas dinero alguno sin cumplir dicha formalidad de la firma; además, todos los pagos se hacían por medio de instrumentos mercantiles reconocidos en el tráfico jurídico (transferencias, letras, pagarés, cheques), que lógicamente dejaban el rastro económico contable correspondiente.

A partir de ahí, manejando la relación completa de ingresos y salidas dinerarias de las cuentas bancarias de la entidad, puesto que el dinero proveniente de los clientes se ingresaba en el banco (lo dice por ejemplo el Fiscal en el primer párrafo, in fine, de su escrito de acusación, conclusión primera, y lo dicen numerosos testigos, como veremos después), solicitando los extractos bancarios necesarios y cruzando dichos datos con los que propios de aquellos instrumentos propios del tráfico mercantil antes aludidos, que sin excepción alguna se utilizaban siempre en la operativa bancaria, podía haberse establecido de forma razonable el verdadero estado contable de la cooperativa durante los años concretos a que se refieren las acusaciones y, por tanto, también, con la debida precisión, las cantidades dinerarias que correspondían en particular a cada socio cooperativista y supuestamente las que se les pudieran adeudar. Pero no se hizo así.

Y tampoco se han aportado otros documentos como son la contabilidad de los ejercicios 1998 a 2004 (que podía haberse reproducido a través del examen de las cuentas bancarias y otro tipo de documentos de La Archenera), ni las cuentas anuales de la cooperativa, que tienen acceso al Registro Mercantil como es bien sabido y por tanto son perfectamente rescatables, o los balances de cada ejercicio fiscal (a salvo el del 2005, que obra unido en certificación del Registro Mercantil, folios 118 y ss., que se aporta a autos exclusivamente con motivo del cambio de denominación social de la entidad que pasa de llamarse SCL de Transportes La Archenera a denominarse La Archenera Logística S.L.), y que no busca acreditar , ni acredita, los extremos objeto de acusación ni ninguna otra circunstancia propia de los hechos que nos ocupan; entre otros posibles documentos o soportes informativos que hubieran permitido fiscalizar debidamente la situación económica de la cooperativa o las operaciones concretas a que se refieren los hechos objeto de acusación y que se reseñan en esta misma resolución.

Lo que se ha hecho aquí es una especie de alegre o ligera ' cuenta de la vieja', permítasenos el uso de una expresión popular tan gráfica, o sea, cálculo a groso modo que, de una manera muy simplista y poco rigurosa, parte de los supuestos pagos realizados a La Archenera por sus clientes, aplicando el descuento de la comisión anual propia de la cooperativa, para acabar deduciendo o suponiendo finalmente, sin tener en cuenta otros datos económicos que pudieran haberse objetivado ni ningún soporte documental específico aportado a la causa, que el resto dinerario debía abonarse íntegramente, de forma necesaria, a los socios cooperativistas.

La debilidad del argumento es evidente pues no tiene en cuenta ni el estado económico general de la entidad ni otras obligaciones económicas ineludibles de la misma; y tampoco se sabe, tal como explicaremos, de dónde se obtienen las cifras que, por ejemplo, se reflejan como pagos de clientes en los documentos denominados 'listado de viajes por proveedor', que son base esencial de la acusación.

QUINTO:Y en concreto, sobre la necesidad de firma mancomunada entre el gerente o administrador (de hecho o de derecho) y, al menos un socio cooperativista, para disponer o dar destino al dinero de las cuentas corrientes de la cooperativa, así como que todos los pagos de la misma se hacían siempre por medio de instrumentos mercantiles propios del tráfico jurídico habitual, no hay duda alguna.

En primer lugar nos lo dice, en su condición de testigo, doña Verónica (administradora de una de las entidades querellantes), a preguntas de la Defensa: 'las operaciones en bancos requerían de firma mancomunada de los socios, para hacer cualquier operación se requería la firma de algún socio'.

En segundo lugar, también lo dice el testigo don Donato (otro socio querellante) que, también a preguntas de la Defensa, explica que 'las operaciones en banco exigían la firma de al menos uno de los socios'.

En tercer lugar, también nos lo dice el testigo don Cirilo, asesor fiscal externo de La Archenera hasta el 2005 y gestor de la misma desde ese mismo año en adelante, cuando explica que la entidad tenía 'distintas cuentas en bancos diferentes, todas las cuentas estaban a nombre de La Archenera y en las mismas estaban autorizados cinco socios y el gerente, exigiéndose siempre al menos dos firmas mancomunadas'. Y también dice que todos los pagos bancarios 'se hacían siempre por medio de transferencia, pagaré o cheque'.

Y aunque en un momento dado explica, a preguntas de la Acusación particular, que en alguna ocasión puntual pudo ver algún documento bancario con la única firma del acusado, por tanto sin la del socio, aclara, a preguntas de la Defensa, que esos documentos sin firma del socio se refieren a algún pagaré del año 2004 (hubo 8 ó 9 pagarés ese año aunque no los vio todos, dice), pero, en todo caso, se trataba de meras copias, no del original, añadiendo que, no obstante ello, 'necesariamente el banco, para realizar cualquier pago o gestionar salida de dinero, tuvo que exigir la firma mancomunada', y que 'el original del documento justificativo de dicho pago tenía que estar firmado, también por un socio'. Y luego complementa sus propias explicaciones diciendo que esa copia de documento que vio sin la firma de socio pudo deberse a que, al realizarse la operación correspondiente, alguien sacara alguna fotocopia pasando al día siguiente a firmar el original el socio que tenía que hacerlo. Por tanto, esos posibles documentos puntuales (quizás uno solo, tal como se explica el testigo), sin firma del socio (que no están aportados a la causa) y que eran mera o meras copias, y cuya falta de firma inicial pudo subsanarse posteriormente de inmediato y deberse simplemente a una puntual relajación en la forma habitual de operar con el banco, por cuanto que después también se firmaba el original por el socio, resulta irrelevante a los efectos incriminatorios que nos ocupan.

En cuarto lugar, también lo explica como testigo otro trabajador de administración de la cooperativa, don Gervasio que confirma que 'todos los pagos se hacían mediante cheques, pagarés, transferencias'.

En quinto lugar, también lo confirma el jefe de tráfico de la cooperativa, don Hugo, diciendo que 'todas las operaciones se hacían siempre mediante pagarés, cheques y transferencias'.

En sexto lugar, también lo cuenta otro trabajador de la cooperativa, encargado de contabilizar los datos bancarios y la facturación, don Isaac, que, a preguntas del Ministerio Fiscal, explica que 'él era el encargado de gestionar los datos bancarios, que conocía los importes que ingresaban los clientes así como el precio que estos pagaban, y ello lo sabía porque se utilizaban cheques, facturas, y él lo ingresaba en los bancos'.

En séptimo lugar, don Jenaro, encargado de contabilidad, explica que en 'la operativa de los bancos, se exigía la firma de Guillermo (acusado) y la de algún otro socio', añadiendo que 'todos los pagos se hacían por medio de cheques, letras, transferencias'.

En octavo lugar, la testigo propuesta por las acusaciones, doña Noelia, auditora fiscal externa de La Archenera entre los años 2003 y 2014, explica en juicio que 'el dinero que se recibía del pago de los clientes se ingresaba en el banco, todos los cobros se hacían por banco, todo pasaba por el banco, la caja de La Archenera no se utilizaba y, si bien en la misma había pequeñas cantidades, lo eran para atender simplemente los pagos de diario'.

Por tanto, siguiendo sus propias palabras, el volumen económico de negocio de la cooperativa se gestionaba siempre, esencialmente, por medio la operativa bancaria que quedaba debidamente documentada.

En noveno lugar, también la testigo doña Concepción confirma que 'todo se hacía por transferencias, cheques o pagarés'.

Y junto a ello, La Archenera contaba también con los servicios de una gestoría externa, Asesoría Asenco, tal como explica por ejemplo el testigo don Carlos Jesús y algún otro. Incluso don Pedro, del que se hablará después.

Por tanto, había fuentes de información documental suficientes sobre el estado y funcionamiento económico de la cooperativa que hubieran permitido confeccionar una pericial contable adecuada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. No cabía la excusa que se dio en el juicio por alguno de los querellantes o alguno de los testigos de que no encontró la documentación correspondiente cuando existían soportes contables y mercantiles suficientes, al margen el papel, para poder haber realizado esa pericial contable necesaria. Pero inexplicablemente no se hizo pretendiendo simplemente que con una regla básica de mera 'resta' se puedan establecer adecuadamente, con el debido rigor técnico, las cantidades dinerarias que realmente correspondían a los socios por cada uno de los ejercicios de que se trata. Si el cálculo correspondiente pudiese hacerse de este modo tan elemental y limitado no parece que La Archenera hubiera precisado del servicio profesional de una auditoría externa durante todos los años que dicho servicio se les prestó.

SEXTO:Por otro lado, volviendo ahora al tema de los 'listados de viajes por proveedor' (folios 199 a 217), que son los documentos principales de los que parten las acusaciones para construir conforme a su propio criterio interpretativo los supuestos perjuicios económicos que dicen sufrieron los cooperativistas a resultas de la gestión llevada a cabo por el acusado mientras estuvo al frente de La Archenera, basta examinarlos a simple vista para comprobar que tienen una carencia absoluta de datos relevantes, como, por ejemplo, no reseñar las fuentes informativas documentales de donde se extraen las cifras económicas ahí fijadas relativas a tales proveedores, con lo que no se permite ni el mínimo contraste pericial ni la aplicación de los principios de contradicción procesal o el de igualdad de armas, esenciales en el proceso penal; tampoco verificar la realidad o el desacierto de dichos datos.

Lo único que acreditan dichos listados, tal como ya se ha apuntado, es que el cálculo realizado al respecto por don Cirilo, en su condición de nuevo gestor, está basado en premisas excesivamente simplistas, insuficientes e incluso potencialmente subjetivas, totalmente carentes de las mínimas garantías jurídicas y contables más elementales para otorgar a tales documentos el valor jurídico de prueba de cargo suficiente.

Al final, los datos que de ellos extraen las acusaciones para construir su relato fáctico de sus respectivos escritos de conclusiones definitivas se basan simplemente en la opinión del nuevo gestor de la entidad, la que este transmite a los socios - sin explicación clara al respecto - tres años después (en el 2008) de que asumiera el cargo de gestor de derecho de la entidad, en sustitución del acusado, que lo hizo como gestor de hecho hasta el 2005. Y luego la querella se presenta en el año 2012, es decir, siete años después de que el acusado dejara de ostentar el dominio de hecho sobre la entidad.

Todo ello implica, a su vez, la inclusión en la secuencia de hechos de posibles alternativas respecto a la autoríade los mismos hasta el punto de que ello permite racionalmente la entrada en acción de otros posibles actores que también tenían acceso a los ordenadores y a la sede administrativa de La Archenera. Entre ellos, además del propio don Cirilo, don Carlos Jesús, que trabajó allí entre 1996 y el 2005, realizando (como él mismo explica al folio 251) labores relacionadas con la contabilidad y la facturación, la realización de facturas de ventas y el procesado de las mismas, así como la gestión de seguros y facturas impagadas; o don Isaac, que trabajó allí entre 1999 y 2008, cuyas funciones, como él mismo explica en juicio, consistían en contabilizar los datos bancarios y otros relativos a la facturación; o don Jenaro, también trabajador dedicado a la contabilidad; todos ellos con acceso a los ordenadores y a la documentación de la cooperativa por ejercer sus funciones en la oficina administrativa.

De ahí, una vez más, la necesidad de esa prueba pericial seria sobre los hechos objeto de imputación.

Es tal la falta de garantías contables y jurídicas que presentan dichos documentos ('listas de viajes por proveedor') que hasta resulta sumamente contradictorio el testimonio en juicio del propio don Cirilo con lo que pudo haber transmitido el mismo a la hora de que se confeccionara la querella para redactar el relato fáctico (que es la base de los escritos de conclusiones), dado que el sentido de dicho testimonio directo prestado en juicio va en dirección contraria a los hechos objeto de imputación.

Así, es sumamente significativa de la debilidad probatoria que representan dichos 'listados de viaje por proveedor' que el testigo don Cirilo, que informó en su momento sobre estos documentos en el ámbito interno de la entidad en su condición de nuevo gestor, explique en juicio, entre otras cosas, que 'se enteró de las prácticas irregulares que se estaban produciendo en La Archenera, porque se lo contaron algunos trabajadores', es decir, en principio, sin manejo directo por su parte de documentación de ningún tipo pese a que también diga que en 2008 fue él quien realizó la labor de fiscalización que se llevó a cabo al respecto. También explica que él tenía acceso a la contabilidad y, sin embargo, dice que 'no fue consciente de que se dejara de pagar a los socios', aunque para ello se remite a un programa de gestión informática del que hablaremos posteriormente y sobre el que tampoco se ha practicado prueba técnica alguna. Explicó igualmente que 'analizó diversos pagarés así como los movimientos de los bancos, las salidas de dinero en forma de pagos, los realizados a los proveedores, acreedores por transferencias y pagarés' (cuyos documentos base no están aportados a autos) para terminar afirmando, a preguntas de la Defensa, que 'no tiene prueba de que Guillermo (el acusado) se apropiara de nada', lo cual es un contrasentido muy notorio cuando él mismo manejó esos 'listados de viajes por proveedor', realizando un informe sobre ellos (que tampoco consta documentado como tal en autos) consultando determinados soportes documentales que tenía entonces a su disposición (y que tampoco se aportan a autos).

No tiene ningún sentido que la principal prueba de cargo se quiera construir a partir del examen de dichos 'listados de viajes por proveedor' y, sin embargo, después de examinar los mismos, revisar determinada documentación propia de la entidad (que no se aporta) y comparecer en juicio, el testigo diga que no tiene ninguna prueba contra Guillermo de que este se hubiera apropiado algo o lo hubiera distraído. Y eso que, por su condición de antiguo asesor económico externo y luego gerente en plenitud de funciones durante bastantes años después de que Guillermo abandonara efectivamente su posición en la cooperativa, era sin duda alguna la persona que, en principio, debía conocer mejor la situación real de la misma; de hecho él mismo explicó que fue él quien se encargó en 2008 de fiscalizar la situación económica de La Archenera después de que supieran de la existencia de supuestas irregularidades en los pagos a los socios. No es posible sostener así la acusación.

SÉPTIMO:Y tampoco sirve a la incriminación, sino todo lo contrario, el testimonio en juicio de doña Noelia, auditora externa de La Archenera que lo fue entre los años 2003 y 2014, a la que antes nos hemos referido, que explica que ella trabajó para realizar la auditoría de determinados ejercicios sobre muestreossin revisar en ningún caso los 7.000 u 8.000 portes anuales que realizaba la cooperativa. Lo que hacía era seleccionar algún porte en particular y pedía respecto al mismo la correspondiente documentación acreditativa de la operación. Así, revisaba en ese muestreosi el transporte del cliente se había realizado, luego comprobaba si se había emitido la factura correspondiente y si el importe de dicho servicio se había cobrado e ingresado en el banco, 'cuando todos los cobros se hacían por el banco, todo pasaba por el banco', entendiendo entonces que la operación estaba debidamente justificada. Y también explica que en ningún caso su trabajo consistió en comprobar si se hacían o no las liquidaciones correspondientes a los socios - que es el tema esencial de este proceso - y, por tanto, su testimonio no resuelve la cuestión principal a que se refiere la causa.

En cualquier caso, es sumamente relevante que diga que nunca detectó ningún tipo de irregularidad o posibilidad de distracción dineraria y mucho menos si la misma hubiese podido ser 'escandalosa' como lo sería ciertamente la de un fraude cercano a 800.000 euros: Y en sentido lógico, parece una cifra tan elevada por sí misma que no parece muy probable, al menos en principio, que una cifra de tal calibre pueda escapársele, sin detectar nada de nada, a una profesional de la auditoría contable que ejerció sus funciones en la cooperativa durante unos cuantos años, especialmente en la época a que se refieren los hechos. De hecho, ella misma precisa 'que nunca vio documento alguno que pudiera indicar que se habían desviado fondos'.

Ello juega también a favor de la presunción de inocencia del acusado.

OCTAVO:Y, obviamente, también juega a favor de la presunción de inocencia del acusado el informe pericial presentado a su instancia, emitido por don Luis Alberto, economista y auditor, que consta documentado a los folios 88 y ss. del rollo de sala y que fue objeto de ratificación y explicación en el acto del juicio a preguntas de todas las partes, con lo que también entra en juego el principio de inmediación. Aunque ciertamente las conclusiones que establece sobre el tema objeto de pericia - revisar y analizar la documentación contable, financiera, administrativa y de cualquier otra naturaleza aportada a autos para determinar, a partir de la misma, si se podía establecer que hubiera habido algún tipo de apropiación o distracción dineraria - han sido extraídas también por la propia sala conforme se deduce de las explicaciones que hemos venimos dando a lo largo de esta resolución.

En efecto, la conclusión que dicho perito establece en juicio es la misma que la de este tribunal: que no existen en la causa datos objetivos, documentos contables o mercantiles aptos para configurar una incriminación mínimamente fiable, ni siquiera acudiendo a otras pruebas objetivas que fueran en esa misma dirección, y, por tanto, que acrediten, mediante la técnica propia de la auditoría profesional (o con la meramente deductiva y analítica que emplea el tribunal), que durante los años a que se refieren las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas se hubiera producido distracción, salida o apoderamiento ilícito de dinero alguno en perjuicio de los socios de la cooperativa.

Parece que el dinero entraba en la cooperativa con el pago de los clientes por los servicios de transporte contratados con la misma; pero de lo que no hay constancia objetiva mínima es sobre si el dinero ha salido en algún momento de las cuentas de la La Archenera, o si se ha empleado para hacer frente a obligaciones inexcusables de la propia cooperativa, o si se ha dedicado, por ejemplo, a la adquisición de inmuebles en beneficio general de los distintos socios, o sobre si ha transmitido al patrimonio del acusado o al de cualquier otra persona que trabajara en la cooperativa, etc.

Y cuando dicho perito auditor se refiere específicamente en juicio a los ya aludidos 'listados de viajes por proveedor' en que las acusaciones basan el supuesto perjuicio producido a los socios, explica que los mismos no presentan ninguna seguridad o garantía jurídica, que no están confeccionados conforme al rigor que se exige en materia de auditoría precisamente porque no vienen acompañados de los soportes documentales necesarios para justificar la contabilidad real de la empresa o de las operaciones a que se refieren dichos listados, que, como también entiende esta sala, no permiten deducir o comprobar por sí solos de dónde se obtienen exactamente los datos numéricos que se reseñan en los mismos.

También entiende, lo mismo que la auditora externa doña Noelia, que no es razonable aceptar que una desviación de dinero tan importante como sería la de una cantidad próxima a los 800.000 euros pudiera pasar desapercibida para un auditor contable profesional.

En definitiva, después de analizar los documentos obrantes en autos - y poner de manifiesto los que se echan en falta para poder emitir un juicio fiable y objetivo desde el punto de vista auditor (libros, registros, diarios mayores y auxiliares, balances, recibos, facturas, efectos, justificantes de cobros y pagos, hojas preparatorias, notas de cargo y abono, notas de contabilizaciones, hojas de conciliaciones, contratos, libro de actas, etc.) -, concluye que no hay rastro objetivo de posible distracción o apoderamiento ilícito de dinero.

Una vez más se demuestra la importancia de que se hubiera practicado también, se insiste en ello, una pericial contable de posible incriminación, por cuanto estaban a disposición de las acusaciones, especialmente de la Acusación particular, todos los movimientos bancarios de la cooperativa ('todo se movía por los bancos', decía la auditora externa de la entidad), cuando todos o la inmensa mayoría de los documentos justificativos de órdenes de salida o pago dinerario debían estar en poder de los bancos pues se exigía siempre firma mancomunada del gerente o administrador y, al menos, la de un socio, cuando todos los pagos se hacían mediante instrumentos mercantiles habituales en el tráfico jurídico (transferencias, pagarés, letras de cambio, cheques), cuando también pudieron extraerse datos de los propios ordenadores de la cooperativa - aunque en la misma no hubiera soporte físico suficiente en papel -, e incluso obteniendo los datos propios de la Asesoría o Gestoría Asenco, con la que también trabajaba La Archenera, etc.

Por tanto, estamos ante una pericial de descargo, la presentada por la Defensa, que no está contrarrestada, o al menos no se ha intentado contrarrestar (después de presentado el escrito de conclusiones provisionales de defensa, siempre cupo la posibilidad de presentar al inicio del juicio oral un informe pericial contable de nueva confección), con ninguna otra pericial que pudiese amparar, en principio, las tesis de la Acusación particular a fin de que esta sala se hubiera tenido que pronunciar necesariamente sobre la preferencia o no de una u otra pericial, previo análisis de ambas. Pero no se hizo esto pudiendo haberse hecho.

En este sentido, ante una posible interposición de recurso, traemos ahora a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 7 de febrero de 2013 , resolución nº 61/2013, rec. nº 364/12, ponente Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre (ROJ: STS 469/2013), donde se dice:

"Respecto a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 'el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

En este caso concreto el tribunal no sólo ha dispuesto de las ventajas de la inmediación respecto a las afirmaciones del perito auditor propuesto por la Defensa - única pericia del proceso - sino que también, además del informe escrito documentado en el rollo de sala, ha podido valorar otras pruebas y seguirá haciéndolo a lo largo de esta resolución, para llegar a la misma conclusión que el perito: que en la causa y de lo actuado en juicio no se desprenden datos objetivos mínimos para poder establecer que se ha producido algún tipo de distracción dineraria, o una apropiación indebida ni tan siquiera básica, así como que tampoco se han aportado documentos contables o mercantiles que puedan servir de soporte corroborador tanto a declaraciones de testigos como de esos 'listados de viajes por proveedor', que también ha valorado la sala, y, por tanto, que ni se ha permitido a la Defensa una mínima contradicción pericial sobre dichos 'listados' ni se han podido llevar a cabo el ejercicio de los principios de contradicción e igualdad de armas propios del proceso penal respecto a la confección de dichos 'listados'. En definitiva, que no hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

NOVENO:Pasamos a continuación a realizar un análisis de las testificales practicadas en juicio.

Del testimonio en juicio de doña Verónica, administradora de TRANSPORTES GARCÍA MARTÍNEZ E HIJOS, S.L., sólo son destacables sus afirmaciones sobre que el acusado siguió manteniendo el control del cooperativa después de su baja tras dos infartos y que los pagos se hacían siempre a través de instrumentos o mecanismos mercantiles. Y luego apunta que ' algunos trabajadores le contaronque Guillermo (el acusado) falseaba determinados datos, concretamente que informaba a los socios de cantidades inferiores que pudieran corresponderles en relación a las que realmente habían abonado los clientes' (por tanto, en este último punto, mero testigo de referencia).

Del testimonio en juicio de don Donato, representante legal de PAN DE TRIGO, S.A., también se desprende el dominio de hecho que el acusado tenía sobre la entidad, así como que los pagos se hacían mediante instrumentos mercantiles. Y, a su vez, también explica que 'tuvo conocimiento de que se engañaba a los socios', 'que le contaron que un trabajador había explicado las irregularidades cometidas por Guillermo', que 'se enteró de los hechos allá por el 2006 ó 2007 por lo que le contaron' (por tanto, otro testigo de referencia sobre este particular).

Del testimonio en juicio de doña Valle, que entro por primera vez en la causa con motivo del juicio y debido a la propia incapacidad personal del anterior administrador de la entidad JOSÉ HERNÁNDEZ QUIJADA E HIJOS, S.L., su padre, confirma también el dominio de hecho que mantuvo el acusado a lo largo de los años sobre la entidad. Y también explica que con posterioridad a los hechos 'se descubrió que estaban siendo engañados, y que se enteró de los hechos después del 2005'. No explica cómo se enteró pero parece que fue por otros (tgo. de referencia).

Del testimonio en juicio de don Fermín, que intervenía como persona física y socio de La Archenera, sobrino del acusado y que en ningún momento le incrimina directamente, señala que 'le contaron que había habido engaño a los socios, pero que él no revisó ningún tipo de papeles (tgo. de referencia); añade también como dato relevante que 'no cree que Guillermo se haya quedado con dinero ajeno'.

El testimonio de don Cirilo, nuevo gestor a partir de 2005, ya ha sido analizado anteriormente. Sólo destacar ahora, respecto al supuesto fraude informático de la gestión, que 'fueron los trabajadores los que le contaron la práctica irregular que se hacía', concretamente que 'La Archenera pagaba a los socios menos cantidad que la que les correspondía no diciéndoles el precio real de lo que se había cobrado', empleando para ello 'una manipulación del programa informático (engaño), según le contaron dichos trabajadores' (tgo. de referencia en este punto aunque aporta otros datos, ya analizados, que derivan de su propia observación personal). Y según su opinión, pues no viene acompañada de soporte documental técnico alguno, 'el dinero no está en las cuentas, sin que aporte al respecto corroboración objetiva y seria (los 'listados de viajes por proveedor' no lo son).

El testimonio del trabajador don Carlos Jesús también sirve para confirmar el dominio de hecho que Guillermo ejerció siempre sobre la entidad. Y es el que explica que 'cuando se implantó el nuevo sistema informático, se habló para ello con el técnico informático Bernardo (al parecer ha fallecido, según se dijo en juicio) aunque estos temas los llevaba Jenaro (don Jenaro)', aclarando que la instalación de dicho programa 'lo fue para adaptar la empresa al proceso de calidad exigido'. Y dice también que 'fue él quien analizando el interfaz del programa informático instalado, quien se dio cuenta que había una irregularidad que detectó por casualidad, consistente en que, tras una pantalla oculta, aparecían unos datos que reflejaban que los socios recibían una cantidad inferior a la que les correspondía' (engaño). Cuando se le pregunto por los 'listados de viaje por proveedor' dijo que no los podía examinar porque tenían una letra muy pequeña y no se había traído sus gafas. Explica también que en la actualidad es trabajador de la Asesoría Asenco. Y es relevante que, habiéndose marchado de La Archenera en el año 2005, diga que 'no tiene constancia de la posible desaparición de documentación'.

Del testimonio en juicio de don Gervasio, trabajador de la entidad desde 1988 a 2019, actualmente jubilado, cuyas funciones se referían a la recepción de pedidos por parte de los clientes y distribuirlos a los socios cooperativistas conforme a turno preestablecido', confirma también el dominio de hecho de Guillermo hasta el año 2005. Explica que 'en una única ocasión se cambió una facturación concreta pero eso se hizo por instrucciones directas de Carlos Jesús'. También habla de que 'el programa informático ocultaba información a los socios'. Y también confirma que 'todos los pagos se hacían por cheques, pagarés o transferencias'.

El testigo don Hugo, jefe de tráfico y encargado en la oficina de que los camiones de la cooperativa salían de la misma con su carga adecuada, que también confirma el dominio de hecho de Guillermo, dice que 'en el sistema informático había información oculta que no se veía a simple vista (engaño), aunque él no se dedicaba a contabilidad ni facturación'. También explica que 'durante la baja de Guillermo (por sus dos infartos) todo siguió funcionando igual'. Y también es de los que confirma que 'todas las operaciones se hacían por medio de pagarés, cheques y transferencias'. Dato importante es que reconoce que él también 'manejaba el programa informático, aunque ello era para meter los viajes que se hacían'. Finalmente dice que 'no escuchó nunca que Guillermo se quedara con dinero'.

El testigo don Isaac, trabajador de la entidad desde 1999 y continuando allí en la actualidad, dice que 'se encargaba de gestionar los trámites para contabilizar los datos bancarios y la facturación de ferrys y otros'. Confirma el dominio de hecho de Guillermo sobre la entidad. Y dice que 'había precios falsos, o sea, que entre el precio real y el que se liquidaba a los socios había diferencias en contra de éstos' (engaño). Y también alude a que 'en el programa informático había una tecla - F8 - que permitíaocultar datos, concretamente el precio real' (engaño). Explica que fue él quien informó a doña Verónica de las irregularidades que había. Señala también que 'él se encargaba de gestionar los datos bancarios, que conocía los importes que ingresaban los clientes porque recibía cheques, facturas, y los ingresaba en los bancos y por eso podía saber que los precios que se facilitaron a los socios no coincidían con los que pagaban los clientes' (engaño). Y apunta igualmente que 'cree que los socios se enteraron de las irregularidades cuando entró Cirilo' (que fue en 2005). Confirma que 'todas las operaciones se hacían mediante pagarés, cheques y transferencias'. Informa que 'del programa informático, además del listado de viajes, podían sacarse los balances y otros datos (que no están aportados a la causa). También explica que 'él no manipuló el programa, que otros compañeros que tenían funciones de contabilidad, Carlos Jesús y Jenaro, son los que tenían acceso pleno al programa y los que podían meter todos los datos'. Finalmente también dice 'que 'no tiene conocimiento que entre 1998 y 2005 se extraviaran documentos' de la cooperativa.

El testimonio de doña Noelia, auditora externa, ya ha sido analizado.

El testimonio de don Severiano, a la sazón director de la oficina de Caja Murcia en la fecha de hechos y amigo personal del acusado, explica que 'se precisaba la firma de Guillermo y la de algún socio, para la operativa bancaria', lo que coinciden con otras afirmaciones parecidas. También dice que 'hubo un concurso de acreedores en Lorca que dejó a La Archenera en una muy mala situación económica' (que corrobora en parte lo que se dice en un acta de la Asamblea General alusiva a una intención de 'recurrir la quiebra').

El testimonio en juicio de don Pedro, antiguo dueño de la Asesoría Asenco (oficina que prestaba servicios externos para La Archenera) hasta que vendió sus participaciones, Licenciado en Ciencias Empresariales, dice que también era socio de la misma don Cirilo, y explica que 'es imposible que no se detectara en su Asesoría una desviación cercana a 800.000 euros, dado que la contabilidad permite comprobar perfectamente esa supuesta irregularidad'; 'si se hubieran desviado fondos, ello aparecería en la contabilidad', aclarando no obstante que 'de la contabilidad de la cooperativa se ocupaba Cirilo y no él'.

El testimonio de doña Concepción (con respecto a la cual la Acusación particular presentó ciertos documentos al inicio de la segunda sesión del juicio que están reseñados en esta resolución, y que no se refieren directamente a la testigo sino a su empresa o a su padre) explica que trabajó puntualmente para La Archenera en 1999 y 2000 en dos sedes distintas (en Lorquí y en Archena, e iba por las dos), aunque también era socia de otra entidad perteneciente a la cooperativa (Transgrande), aunque en principio lo era su padre, de la que ella misma también fue administradora. Y dice que 'nunca nadie le informó de que se hubieran desviado cantidades dinerarias de las que su empresa pudiera ser perjudicada'. Y añade que 'trabajando allí, nunca Guillermo le dijo que falseara datos o que ello se lo dijera a otros compañeros'. Y añade que 'no cree que Guillermo desviara dinero' así como que ' Cirilo nunca le informó de posibles irregularidades'. Confirma igualmente que 'todo se hacía por transferencias, cheques o pagarés'

De todos esos testimonios hay que destacar que ninguno de ellos incrimina directamente al acusado en los hechos objeto de acusación; ninguno de ellos - salvo uno - alude a que recibiera instrucciones para llevar a cabo algún tipo de alteración de la facturación, y el que lo dice se refiere a un hecho puntual único añadiendo que 'la instrucción no se la dio Guillermo sino Carlos Jesús'. Pese a la coincidencia abrumadora sobre el dominio de hecho que ejercía el acusado sobre la cooperativa, incluso después de su baja por enfermedad, que exponen casi todos los testigos, tampoco ninguno es capaz de relacionarlo clara y directamente con 'el engaño' que se invoca en relación al programa informático de gestión, cuando además, ya se ha apuntado, eran varias las personas que tenían acceso directo al programa y a la documentación que se manejaba al respecto. Y son muy importantes las declaraciones de la auditora externa de La Archenera y de uno de dueños de la Asesoría Asenco (lo que corrobora el perito contable de la Defensa), ajenos por completo a la mecánica de funcionamiento interno de la cooperativa, respecto a que un fraude cercano a los 800.000 euros, como es el caso, es imposible que no se detectara a partir de la contabilidad, que curiosamente la parte querellante no presenta en juicio ni siquiera mediante los soportes documentales que, en su caso, hubiera permitido su posible reproducción.

Al margen alguna cuestión de detalle menor ya expuesto, que no tiene fuerza para condena alguna, el conjunto de las declaraciones testificales no aportan dato significativo importante sobre la posible autoría delictiva del acusado. Lo único que queda en pie es la alusión al 'engaño sufrido con la manipulación del sistema informático de gestión' de lo que nos ocupamos de inmediato.

DÉCIMO:Por otro lado, las declaraciones del acusado tampoco sirven a su inculpación. Niega tajantemente los hechos objeto de acusación y todo lo que se le trata de imputar en relación al control que ejercía de hecho sobre La Archenera. Está en su legítimo derecho de defensa. Pero no aporta datos que puedan jugar en su contra o que le puedan autoincriminar en alguna medida.

UNDÉCIMO:Y hemos dejado para el final el tema de la posible manipulación o alteración del sistema de gestión informática de La Archenera, dato con cuya invocación se pretende construir un supuesto 'engaño' imputado al acusado.

Que el 'engaño' es objeto de acusación específica en este caso se desprende del escrito de conclusiones definitivas la Acusación particular:

Así, en su hecho punible tercero dice:

'...llegado el mes de junio de 2005, en La Archenera se instaló un ordenador de fácil acceso para todos los socios a fin de que los mismos tuvieran conocimiento de la información contable y financiera de La Archenera'.

'Pues bien, a mediados del mes de octubre de 2008, estando uno de los socios de La Archenera buscando información en el referido ordenador relativa a la facturación realizada por La Archeneraa uno de los clientes contratantes del servicio de transporte, detectó, al pulsar sin intención, y por error, la tecla F8, que la información que aparecía en pantalla añadía, a la información ya existente, unos campos de información adicional, pues figuraban unos datos numéricos que en su día el Sr. Guillermo no había trasladado a los socios'.

Es decir, se accedía a un programa que contenía unos datos que se correspondían con lo que el Sr. Guillermo trasladaba a los socios, esto es, el precio del porte negociado con el tercero y la comisiónm a ingresar a La Archenera, si bien, si se pulsaba la tecla F8 se accedía a una pantalla que contenía un programa de idéntico formato pero numéricamente distinto, pues los datos relativos al precio del servicio de transporte realizado por los socios a La Archenera (del porte) negociado con el tercero eran de cuantía superior a los trasladados realmente a los socios'

Es la introducción clara en forma de hecho de la descripción de una maniobra mendaz mediante la manipulación de un programa informático que configura ese posible 'engaño' a los socios, y a lo que se refirieron varios testigos. Sin embargo, de cara a la acusación que aquí se ha formulado ( delito continuado de apropiación indebida agravada), la concurrencia de dicho engaño, de haber existido realmente, es absolutamente irrelevante.

Primero, porque el 'engaño' no es elemento del tipo de la apropiación indebida, sino de la estafa por la que no se acusa (en este caso, posible tentativa por cuanto que no consta se hubiere realizado desplazamiento patrimonial alguno). Y apropiación indebida y estafa no son delitos homogéneos de cara a la vigencia del principio acusatorio ( SSTS. 28 de febrero de 1990; 1280/99, de 17 de septiembre; 767/2000, de 3 de mayo; 210/2002, de 15 de febrero; 375/2020, de 8 de julio, entre otras).

Segundo, porque de haberse acusado por supuesta estafa (tentativa) ese engaño no sería antecedente. Puesto que los hechos se sitúan entre 1998 y 2004, pudiera ser que la instalación en 2005 del ordenador en la sede de La Archenera, tal como reseña la Acusación particular en su propio relato fáctico, es de fecha posterior a los hechos.

Tercero, porque las personas que podían acceder al programa informático eran varias, como ya se ha visto con la prueba testifical. Y ello abre un abanico fáctico de posibilidades respecto a la autoría; el que el acusado tuviera el dominio de hecho completo de la gestión de la cooperativa, siendo incluso intenso, no quiere decir que necesariamente fuera él quien orquestara en su día la modificación artificiosa o manipulación de un programa informático con la instalación de ese sistema oculto de pantallas. En este sentido sólo hay un testigo que dice que en una ocasión recibió una instrucción para que se alterara un documento de facturación, si bien 'quien le dio la instrucción fue Carlos Jesús'.

En cuarto lugar, porque todo lo que se aporta sobre el supuesto 'engaño' es a través de testigos de referencia o testigos directos que no precisan en ningún caso que ese programa hipotéticamente manipulado estuviera instalado, reformado o siendo utilizado a instancia expresa del acusado. Se dejan caer sospechas al respecto pero no hay afirmaciones taxativas en tal sentido.

En quinto lugar, porque, una vez más, no se aporta a la causa copia de dicho programa informático, o de la aplicación concreta supuestamente fraudulenta que había en el mismoy que permitía, según se dice, la existencia de una pantalla oculta para los socios a la que solo se accedía con la tecla F8, cuando ni tan siquiera se aportan, por ejemplo, los pantallazosde dicho sistema y de la información documental que pudiera existir al respecto - para corroborar y comprobar después, debidamente, por otros medios probatorios distintos, tanto por las partes como por el tribunal, la realidad de dicha supuesta manipulación o de lo sucedido exactamente con tal programa informático-, con lo que no se permite tampoco a la contraparte la realización o proposición de una pericial informáticade defensa sobre dicho extremo.

En definitiva, tal como hemos dicho, la hipotética existencia de ese engaño, que con lo actuado sólo alcanza la categoría de mera conjetura o sospecha, resulta intrascendente en relación al presente enjuiciamiento penal de los hechos.

Por todo lo expuesto en esta resolución, sólo cabe concluir con la absolución del acusado.

DUODÉCIMO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1º 2º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guillermo del delito continuado de apropiación indebida agravada por el que venía acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia, en atención a la fecha de los hechos (anteriores a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), puede interponerse ante este mismo tribunal recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con las formalidades previstas en los artículos 854, 855 y ss. conforme a la redacción vigente antes de la entrada en vigor de la citada Ley.