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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 77/2019 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: FARIÑA CONDE, VICTORIA EUGENIA
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100030
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:243
Núm. Roj: SAP PO 243:2021
Encabezamiento
C/ DIRECCION000 Nº NUM000- NUM001 DIRECCION001
Teléfono: NUM002- NUM003
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85860
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0004226
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: Jesus Miguel, Juan Manuel , Gracia
Procurador/a: D/Dª , , JORGE SUAREZ GARAYO
Abogado/a: D/Dª , , CRISTINA DEVESA MEIJIDE
Contra: Pedro Miguel
Procurador/a: D/Dª PABLO JOSE INSUA LAGARON
Abogado/a: D/Dª NATALIA CERVIÑO REQUEIJO
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En DIRECCION001, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000077 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000868 /2018, XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de DIRECCION001 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Pedro Miguel sin antecedentes penales, representado/a por el Procurador PABLO JOSE INSUA LAGARON y defendido por la Abogado Dña. NATALIA CERVIÑO REQUEIJO. Siendo parte acusadora, la acusación particular Gracia, representado por el procurador D JORGE SUAREZ GARAYO y defendido por la abogado CRISTINA DEVESA MEIJIDE y el Ministerio Fiscal, , y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
Antecedentes
Hechos
Se declara probado que Pedro Miguel- mayor de edad- mantenía una relación estrecha de amistad con Gracia en virtud de la cual ,cuando necesitaba ayuda con sus hijos, Teodora , nacida en 2007, Jesus Miguel nacido el NUM004 de 2012 ,y Juan Manuel , nacido el NUM005 de 2013, desde que estaba embarazada de Juan Manuel en 2013, recurría en ocasiones a Pedro Miguel a fin de que acudiera a su vivienda y cuidara de los niños.
No consta acreditado que el acusado, aprovechando las veces en que se encontraba a solas con los niños y la confianza plena de la familia de los menores, en los años 2016, 2017 o 2018, bajo el pretexto de jugar al juego del 'pirú', se desnudase mostrándoles el pene , obligándolos a chupárselo o a que se chuparan el pene un menor a otro o a incluir en la participación a un tercero, que colocara su pene en la zona anal de los niños o llegara a introducírselo en el ano.
Fundamentos
El acusado, que admite su estrecha relación de amistad con la madre de los menores Jesus Miguel y Juan Manuel ,Dª Gracia, anterior en su inicio al nacimiento de los dos niños, así como que a petición de la misma se ha quedado en varias ocasiones a cargo de los menores en el domicilio de éstos, reconociendo que una de esas veces fue cuando operaron a la otra hija de Gracia, Teodora, admitiendo igualmente haber coincidido junto con varias personas más en el domicilio de Hortensia en una comida a la que también asistieron los 2 menores y los padres de éstos, ha negado tajantemente haber mantenido con los menores cualquier comportamiento de índole sexual y concretamente todos los actos de los que se le acusa , así como tener conocimiento de un juego del 'pirú o del pito' y la prueba practicada no es suficiente, desde luego, para basar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución.
Igualmente hemos de decir que en supuestos como el de autos, (delitos contra la libertad sexual ), cuando la víctima es un menor de edad, su testimonio, sino clave en cuanto que, por lo general, es la única prueba directa, sí, es pieza esencial para la determinación de los hechos y del autor .'
Pues bien en el supuesto de autos, el Mº Fiscal y la Acusación Particular, propusieron como prueba la testifical de las víctimas, si bien sustituyendo el testimonio presencial por reproducción de la grabación de la exploración de los menores practicada como prueba preconstituida. Dicha prueba fue admitida por la Sala y en consecuencia en juicio oral se acordó, llegado el momento, su práctica.
Asimismo hemos afirmado( Sentencia de esta Sección 3/ 2017 de 9 de enero) que aunque sea una prueba única, ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 210/2014, de 14 de marzo y núm. 478/2016 de 2 junio ) que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos criterios o parámetros en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de la declaración de la víctima en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, son (ya desde las Ss. TS de 9 septiembre 1992 y 26 mayo 1993, pudiéndose citar como más recientes Ss. TS de 17 diciembre 2013, 14 julio 2014):
Como dice la mencionada STS núm. 478/2016 de 2 junio , estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Pues bien, en el presente caso, y con excepción del de credibilidad subjetiva, no concurren estos principios.
Por la Defensa se alega que la denuncia podría haber venido motivada por una mala relación entre la madre de los menores y el testigo Adrian ,ex pareja del acusado y con quien éste convivía en la fecha de los hechos, pero los motivos de desavenencia indicados por éste no revisten la entidad suficiente como para justificar una denuncia como la presente, además de que esas discrepancias se producirían entre el Sr. Adrian y Gracia, no con el acusado, quien ,repetimos , afirma no haber tenido ningún problema con ella y quien continuaba prestándole asistencia en el cuidado de los niños cuando se lo pedía y él podía hacerlo. Cabe señalar a este respecto que las propias peritos propuestas por la defensa, Dª Estibaliz y Dª Elisabeth , aunque dicen que hablaron con Pedro Miguel y Adrian y había mala relación entre Adrian y Gracia , indican también, en el sentido antes referido, que esa mala relación era porque a su entender Gracia no educaba bien a sus hijos, resaltando las peritos que Pedro Miguel cuando llegó la denuncia no sospechó de Gracia, no les puso de relieve ningún motivo espurio de Gracia para la denuncia.
Tampoco podemos considerar que se haya probado que en la época en la que se dice por las Acusaciones que ocurrieron los hechos hubiera otras personas que se ocuparan del cuidado de los menores a solicitud de la madre de éstos además del acusado Pedro Miguel y cuando ella tenía que ausentarse del domicilio durante unas horas por cualquier causa, por cuanto en su declaración al folio 43 Dª Gracia dice que los niños nunca han quedado a cargo de otras personas que no fuera Pedro Miguel, no se concreta otra persona que un tal Emilio, pero de la declaración de Adrian y fotografías aportadas solo podría inferirse que habría cuidado de Jesus Miguel cuando éste era un bebe , y ,por tanto, años antes de la fecha en la que se dice que habrían acaecido los hechos objeto de acusación ,que se refieren a los años 2016 a 2018.
Se aprecian modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por las víctimas , que han dado distintas versiones de los hechos a lo largo del procedimiento.
Así en la exploración de los menores llevada a cabo en Instrucción con el carácter de prueba preconstituida y cuya grabación se reprodujo en el plenario, prueba que se lleva a cabo conjuntamente y de modo simultaneo con el reconocimiento de los menores por el Equipo psicosocial, el menor Juan Manuel al decirle los psicólogos que estuvieron hablando con su hermano Jesus Miguel de un juego y no se acuerdan de cómo se llamaba dice que él no sabe y al decirle que estuvieron hablando de un juego ' del pirú' dice ' ¡que feo!. Estaba enseñando el pito Jesus Miguel a mi padre y a mi madre y eso no puedes hacerlo' y preguntado a quién más se lo enseñaba responde que a su padre, a su madre, a mi tía a su tío y todo eso , preguntado cómo se llamaba la persona que los cuidaba cuando su madre no estaba en casa, responde que no sabe y al insistirle si podía ser Pedro Miguel dice ah, era Pedro Miguel y al preguntarle a qué jugaban con él ,dice que a nada, que no jugaban con él, y al preguntarle concretamente si jugaban con él al juego del pirú, dice que tampoco, que él no juega a esas tonterías. Preguntado en qué consiste dice que en abrirte los pantalones y enseñar el pirú, lo que repite varias veces al insistirle en la pregunta, contestando a la pregunta de quién estaba delante cuando hacían ese juego, que su padre, y al insistirle varias veces en la pregunta dice que su padre, su madre su tía, su tío. Preguntado si cuando estaban solos con Pedro Miguel jugaban al juego del pirú ,dice que no, y al preguntarle si seguro, afirma que segurísimo. Al insistir los psicólogos 'pues tu hermano Jesus Miguel no dice eso, y dice que tú en algún momento estabas presente .Piénsalo. A ver , piénsalo ', contesta ' un poquitín estaba jugando', y preguntado con quién dice que con su hermano solo, y preguntado concretamente si con la persona que los cuida ,responde que no, ni de broma . Al preguntarle quién se lo enseñó dice que su hermano, y preguntado quién se lo enseñó a su hermano dice que aprendió solito. Preguntándole de nuevo cómo se llamaba la persona que los cuidaba dice que Pedro Francisco, y al insistirle diciéndole si se llamaba Pedro Miguel... , que Pedro Francisco era su padre, dice que Pedro Miguel y al insistirle de forma reiterada a qué jugaban con Pedro Miguel y si jugaban al pirú dice que sí y preguntado si le gustaba dice que no, y preguntado si le gustaba a su hermano dice que sí que le gustaba mucho. Le preguntan a continuación quienes estaban en la casa de la amiga de su madre a la que habían ido a comer churrasco y dice que no sabe , y preguntado si estaba Pedro Miguel ,dice que sí, Adrian, dice que sí y Juan Pablo dice que sí y que era mayor que él y se portó mal, preguntado si en casa de Hortensia había un arbusto y si sabe qué es y explicado que es un arbusto y preguntado si había pasado algo en el arbusto y si él había visto algo ,dice que él estaba cogiendo piedras y vio una cosa dorada muy bonita, preguntado si aparte de eso vio algo más, dice que un perro comiendo un zapato , y al insistirle si aparte de eso vio algo más Juan Manuel detrás del arbusto , dice '¿yo?' preguntado si estaba Jesus Miguel detrás del arbusto, dice que sí , cogiendo piedras, y al preguntarle qué hacía Jesus Miguel además de coger piedras , dice que no lo sabe , que no lo vio hacer nada lo vio hacer solo piruletas en la hierba . Preguntado si no estaba jugando al juego del pirú responde que sí, y preguntado con quien jugaba responde que con el amiguito ese, y al preguntarle '¿el amiguito Pedro Miguel u otro amiguito? Responde ' Pedro Miguel estaba en casa de Rodolfo', y al reiterarle ' A ver detrás del arbusto estaba Jesus Miguel, Juan Manuel , Pedro Miguel ¿ y quién más? Responde ' Carlota' y al insistirle 'Vamos a repetir ¿ y quién más? 'dice ' Jesus Miguel, Carlota , mi hermana Teodora y Juan Enrique' diciendo que detrás del arbusto estaban todos cogiendo piedras. Le insisten en que explique el juego del pirú y dice que consiste en levantar el pantalón y enseñar el pirú y que eso es lo que hace Jesus Miguel, porque lo vio , y al preguntarle quién estaba con él, dice que su hermana, y preguntado si ese juego del pirú lo vio en alguna parte, dice que sí, que en casa de la amiga de su madre, haciendo churros, lo de la barbacoa.
Se desprende de la exploración reseñada que el menor describe el juego del pirú que él dice haber presenciado como subirse los pantalones y enseñar el pito, que lo jugó con su hermano Jesus Miguel , negando que jugaran con Pedro Miguel a ese juego y que el único episodio que enmarca en un contexto en que habría presenciado que Jesus Miguel jugaba a ese juego con otra persona, que sería en casa de la amiga de su madre Hortensia detrás del arbusto, niega que se encontrara Pedro Miguel, manifestando que Jesus Miguel jugó con el amiguito ese, que diferencia claramente de Pedro Miguel pues preguntado si el amiguito Pedro Miguel u otro amiguito dice que Pedro Miguel estaba en casa de Rodolfo.
Por otro lado el menor Jesus Miguel, al insistirle los psicólogos en que cuente algo del juego del pirú , que les dijo un pajarito que jugaba a ese juego y no tienen ni idea, no contesta y dibuja en un papel y al preguntarle cómo se llama la persona que los cuida de vez en cuando ,dice que Pedro Miguel, y al preguntarle cuántas veces le pidió que hiciera lo que acaba de comentar ,dice que 200, y preguntado dónde estaba ,dice que en el cuarto de baño y después vino su padre y ya no lo hizo más, que su padre lo salvó. Que aparecía el pirú y después no sabía qué hacer. Preguntado si él le decía a Pedro Miguel que no le gustaba el juego del pirú , responde que no le gustaba pero lo tenía que hacer porque si no le hacía cosa raras, me apañaría ( pegaría) en el culo y lloraba y después me castigaba y todo eso. Preguntado si siempre que jugaban era en el baño o si también en el salón ,dice que una vez en el salón y después en el arbusto. Preguntado en casa cuántas veces dice que 200 y la última vez 800 el juego del pirú y después ya está .Preguntado dónde estaba el arbusto ,responde que en una casa de una amiga, preguntado cómo se llamaba, dice que no se acuerda. Preguntado quiénes estaban en la casa, dice que Pedro Miguel , Adrian, preguntado si estaba Juan Manuel, dice que sí, preguntado quién más estaba, dice que el arbusto. Preguntado quién estaba detrás del arbusto, si estaba él ,dice que sí, ¿ Juan Manuel ¿ dice que sí. Preguntado quién más ,dice que el que solía jugar al juego del pirú. Preguntado cómo se llamaba ,dice que no sabe Preguntado si no era Pedro Miguel ,dice que no, que era blanco. Preguntado si era más alto que él, contesta que sí ,y preguntado si era más alto que Pedro Miguel, responde que sí, que era mediano. Preguntado si a lo mejor se podía llamar Juan Pablo, si le suena, contesta que le suena . Preguntado ¿entonces estabas tú , Juan Manuel y Juan Pablo? y ¿ qué pasó? Responde que comieron , fueron al baño y ya está. Preguntado si detrás del arbusto jugaron al juego del pirú ,dice que sí , pero que era malo , y preguntado quién era malo ,responde que Juan Pablo pero que ya se ha vengado de él. Preguntado en qué consiste el juego del pirú, dice que es 1º chupar, sacar fotos a los que están desnudos, en el arbusto tienes que chupar de nuevo y ya está, porque él no lo quería hacer. Preguntado si tenía que guardar el secreto ,dice que sí, que tenía que guardarlo. Se le pregunta de nuevo en qué consistía el juego del pirú y qué es lo que hacía él, cuál era su papel ,y en relación al dibujo que estaba realizando el niño y que no se aportó a la exploración ,se le pregunta quién es ese, respondiendo que Juan Pablo y que ese es él ,que no lleva nada y que ahí está su pirú. Afirma ' Aquí estoy yo, me persigue y se me encendió la bombilla. Preguntado ¿ y Pedro Miguel? Dice que Pedro Miguel no está porque Pedro Miguel está aquí . Preguntado por el psicólogo' vamos a repasar, está Pedro Miguel , esta Juan Pablo y estás tú. ¿ quién está detrás del arbusto?¿ Vosotros dos?' responde :'aquí estoy yo' y al reiterarle ¿ y Pedro Miguel?, dice nuevamente que Pedro Miguel no. Preguntado si le chupó el pirú a Juan Pablo, dice que sí y que Juan Manuel estaba cogiendo piedras cuando pasaba esto . Preguntado qué había pasado en el baño de la casa de la amiga de su madre, dice que hizo pis y nada más, y que estaba sólo .A continuación el psicólogo dice: 'vamos a hacer un repaso, cuando en casa en el baño jugabas al juego del pirú con Pedro Miguel. ¿ Jesus Miguel ¿ 'sí , nada más. Preguntado si alguna vez jugó Pedro Miguel con Juan Manuel al juego del pirú o solo él , manifiesta que lo hicieron los dos. Preguntado si lo que está queriendo decir es que, además de con Pedro Miguel, jugó con Juan Manuel al juego del pirú, responde señalando en el papel en el que dibuja ' esta es mi casa , un sofá para acostar, yo, Juan Manuel, en el sofá jugaban al juego de chupar y que luego el otro chupe, el doble chupe' Preguntado quién les enseño ese juego ,contesta que Pedro Miguel. Preguntado si el juego del pirú se lo contó a mamá ,dice que sí y preguntado quién le puso ese nombre ,dice que Pedro Miguel, señalando también que era Pedro Miguel el único que cuidaba de ellos . Preguntado si a Juan Pablo lo habían visto más veces además de en el arbusto dice que solo una .Indica a continuación el menor en el dibujo que ha hecho ' la pachocha y el pito. Esto ya lo descubrieron ' preguntado quién, dice que Ascension, la madre de Begoña, dice también a preguntas del psicólogo que mamá Y Pedro Miguel no se peleaban y que Adrian es el mejor. Preguntado cuando juega con Begoña dice que sólo juega cuando está alguien , preguntado a qué juega, dice señalando nuevamente el dibujo que realiza' esto es un pirú y está junto con alguien. Preguntado 'y éste con quién es? Responde que nadie. Solo. Preguntado si el pirú de Jesus Miguel juega con la pachocha de Begoña. ¿ juega este pirú con esta pachocha ¿ dice, pues no, y preguntado si querría jugar ,responde 208,87. Preguntado para qué se los había enseñado ,dice que para enseñarles el pirú y la pachocha ,nada más. Preguntado si no son de nadie, dice que de nadie, y preguntado dónde los aprendió ,dice que de los dibujos y ya está , que lo aprendió todo de los dibujos.
En consecuencia, aunque en el curso de la exploración dice que el juego del pirú se lo enseño Pedro Miguel y que fue él quien le puso ese nombre , es inicialmente el psicólogo el que, después de pedirle que le cuente algo del juego del pirú y no contestar el niño, introduce a Pedro Miguel , que es quien el menor dice que los cuida, como la persona que le habría pedido que jugara a ese juego , debiendo ponerse de relieve que al preguntarle al niño dónde estaba ( cuando jugaba a ese juego) responde que en el baño, una vez en el salón, y que después jugó en el arbusto , pero cuando es preguntado por el baño dice que después vino su padre y ya no lo hizo más, que su padre lo salvo, y ello cuando no se ha descrito por la madre de los menores ninguna ocasión en que el padre de los niños hubiera entrado en el baño cuando llevaba a cabo ese comportamiento; en relación al salón el único episodio que describe el menor es cuando estaba en el sofá con su hermano ,y señalando el papel en el que dibuja solo se refiere a él y a su hermano jugando al juego de chupar. Y respecto al día en la casa de la amiga de su madre, Hortensia , detrás del arbusto en el que habría jugado al juego del pirú , según dice ,solo sitúa a su hermano Juan Manuel que estaba cogiendo piedras, a él y 'al que solía jugar al juego del pirú', y aunque no recuerda su nombre ,sí excluye claramente que fuera Pedro Miguel, pues dice que no era Pedro Miguel porque era blanco y más alto que Pedro Miguel, mediano, y preguntado si le suena que se podía llamar Juan Pablo dice que le suena, que él no lo quería hacer, que tenía que guardar secreto, y que le chupó el pirú a Juan Pablo.
Vamos a continuación a examinar lo que manifestaron los menores sobre estos hechos a las personas que cronológicamente hablaron con los niños sobre ellos.
Así, en primer lugar ,en su declaración en fase de Instrucción Dª Gracia ,madre de los dos menores, y que sería la persona a quien los mismos le habrían hablado por primera vez del 'juego del pito o del pirú', nos dice que en el mes de marzo de 2018 cuando sus dos hijos se estaban bañando juntos y ella entró en el cuarto de baño percibió que estaban haciendo algo ,y que al entrar ella paraban, y al preguntarles qué hacían, Juan Manuel dijo que estaban jugando al juego del pito ,y al preguntarle a qué juego se referían contestó que él vio a Jesus Miguel chuparle el pito a Pedro Miguel, diciéndole Jesus Miguel que es un juego con Pedro Miguel. Que avisó a su hermana y su marido y éstos le preguntaron a los niños y Juan Manuel les dijo que cuando habían ido a una casa blanca, él vio como Jesus Miguel fue con Pedro Miguel detrás de un arbusto y Jesus Miguel le chupó el pito a Pedro Miguel. Que Jesus Miguel dice que ese día también estaba un amigo de Pedro Miguel que también jugó con él. ( la testigo concreta que esa es la casa de una amiga suya llamada Hortensia y que habían ido allí en el mes de febrero y que esa fue la última vez que coincidió Pedro Miguel con sus hijos, que estaban Pedro Miguel su pareja Adrian, Carlos Miguel y su hermano, la declarante , su marido , la dueña de la casa , su marido e hijo), que Juan Manuel le dijo que ese día le había contado a Hortensia lo que había visto. Que con anterioridad Pedro Miguel había estado otras veces solo con los niños, como en el mes de enero al tener que acudir ella a varias citas médicas con su hija Teodora. También refiere la testigo que al recibir la citación del Juzgado para declarar llamó a un abogado que le dijo que era muy importante que preguntase a sus hijos sobre el juego con Pedro Miguel y lo grabase .
Los menores, y conforme a esta declaración de la madre ,lo que le habrían contado , concretamente Juan Manuel, al sorprenderlos haciendo algo en la bañera ,es que Juan Manuel habría visto a Jesus Miguel chuparle el pito a Pedro Miguel, y que lo habría visto haciendo eso detrás de un arbusto en casa de Hortensia el día que habían ido a comer, diciendo Jesus Miguel que era un juego con Pedro Miguel y que ese día también estaba un amigo de Pedro Miguel y también jugó con él.
Las grabaciones a las que hace referencia Gracia en su declaración figuran unidas a las actuaciones al folio 67, y aunque no han sido reproducidas en el acto del plenario,sí fueron introducidas como documental por la Defensa y se refieren a las mismas los informes periciales, tanto el de los psicólogos del Equipo Psicosocial del Imelga, como el de las psicólogas Dª Elisabeth y Dª Estibaliz propuestas por la defensa del acusado.
En dichas grabaciones ,interrogados los 2 menores sobre Pedro Miguel y el 'juego del pirú' por su madre, refieren: Juan Manuel ,que eran los juegos de Pedro Miguel del pirú y que consistían en que le tenías que enseñar el pirú , le tenías que pillar el pirú ,y le tenías que intentar chupárselo ,diciendo Jesus Miguel que él no quería, y Juan Manuel que él tampoco , indicando Jesus Miguel que lo tenía que hacer porque Pedro Miguel es tonto; y ante la insistencia de la madre en saber que pasó y qué les ha hecho Pedro Miguel, Jesus Miguel dice que a Juan Manuel nada, y Juan Manuel dice que a él no le ha hecho nada Pedro Miguel, y al preguntarle a Jesus Miguel dice que a él le ha hecho mucho, le ha hecho algo, refiriendo Juan Manuel que a Jesus Miguel le ha chupado el pito muchas veces un amigo de Pedro Miguel, y preguntados qué pasó con el amigo de Pedro Miguel ,hablan de la amiga de su madre que tenía una casa super bonita, y ante la insistencia de su madre sobre qué paso, que pueden confiar en ella , que solo quiere saber qué paso, dice Jesus Miguel que a Juan Manuel le hizo algo malo, que estaban en el cuarto de juegos en el sofá y Juan Manuel le quería enseñar algo a Pedro Miguel, diciendo Juan Manuel que no se fue y Jesus Miguel que sí se estaba yendo, y al preguntar la madre que pasó cuando se fue Juan Manuel dice Jesus Miguel 'vais a entender lo que os voy a decir y mamá si me juras que me vas a dar dinero', contestando Gracia que si se porta bien y le cuenta la verdad le devuelve los 50 cént, insistiendo en que le cuente qué pasó, hablando los niños de otras cosas e insistiéndole a Jesus Miguel su madre en que pasó, respondiendo Jesus Miguel ' pues Pedro Miguel quería . ¿Sabes lo que te conté del pirú?. Pues eso también' Y al insistir su madre en cómo era dice: 'yo tenía que estar enfrente de rodillas y Pedro Miguel me subió. Se abrió el pantalón y yo tenía que chuparlo'. Preguntados los menores por cuando tenía que llevar a Teodora al médico y le pidió a Pedro Miguel que se quedara con ellos qué había pasado, los niños contestan que las canguros tratan bien a los niños y no hacen cosas como Pedro Miguel. Les pregunta también qué había pasado en casa de su amiga Hortensia y dice Jesus Miguel que en esa casa tenía el amigo de Pedro Miguel, un chico grande , diciendo Juan Manuel a la pregunta de qué pasó , que no lo recuerda ,y Jesus Miguel que se escondieron en un arbusto los tres y tú ( le dice a Juan Manuel) viste que chupamos el pirú, contestando Juan Manuel que él no se escondió en el arbusto, que Pedro Miguel le chupo el pirú también y que está diciendo la verdad, y al insistir la madre en qué pasó ese día porque ella no lo está entendiendo , contestan que ese día Pedro Miguel los trató super mal , diciendo Jesus Miguel que querían hacer una cosa que podían pero Pedro Miguel los llevo al baño, que aquí estaba sentado en el sofá y Pedro Miguel detrás diciendo Juan Manuel que él también estaba y luego se durmió y al despertar no estaban Jesus Miguel ni Pedro Miguel, diciendo Jesus Miguel que Pedro Miguel se abrió el pantalón , se quitó casi los calzoncillos y ahí Pedro Miguel quería hacerlo por maldad , que él no lo quería chupar pero lo tenía que hacer, y preguntado qué pasó en la casa blanca dice Jesus Miguel que se escondieron en el arbusto ,el chico que tenía la camiseta roja quería que le chupara el pito y que él lo chupó porque le hizo una trampa, e insistiéndole en qué consistía el juego del pito, Jesus Miguel dice que tenías que chupar el pito a un chico y preguntado qué chico, dice que como Pedro Miguel, para a continuación decir:'2ªfase,letenías que chupar el pecho.·3ªparte¿ te acuerdas de un juego? ' Diciendole la madre 'cuenta, cuenta, estamos los dos solos: 'tenías que poner la lengua en la oreja y era divertido porque también te la puedes limpiar con un papel y la dejas seca. Preguntado quién se lo enseñó, dice que lo hacían en el cuarto de juegos Pedro Miguel y él, que solo era eso y que le enseñaba fotos de pirus y nada más. Preguntado si le hacía a él fotos del pirú o lo grababa, dice que no y que con este dedo lo tenía que meter en el culo, que Pedro Miguel se lo hizo.
Conforme a lo manifestado por los menores en las grabaciones Juan Manuel dice que los juegos del pirú de Pedro Miguel consistían en enseñar , pillar e intentar chupar el pirú, diciendo que a él Pedro Miguel no le hizo nada ,y que a Jesus Miguel le hizo mucho ,le chupó el pirú muchas veces un amigo de Pedro Miguel , pero, cuando hablan de casa de Hortensia, Juan Manuel dice que a él también le chupo el pirú Pedro Miguel. Por su parte Jesus Miguel,dice que en el sofá Pedro Miguel se abrió los pantalones, se quitó casi los calzoncillos y él no lo quería chupar pero lo tenía que hacer, y que en el cuarto de juegos jugaba con Pedro Miguel al juego del que describe tres fases, chupar el pito a un chico como Pedro Miguel, chupar el pecho, poner la lengua en la oreja, y añade que le enseñaba fotos de pirus y que con ese dedo lo tenía que meter en el culo y que Pedro Miguel se lo hizo.( Nunca antes se había hablado de estas 3 fases y los comportamientos que integraban la 2º y 3º, y tampoco de que Pedro Miguel le enseñara fotos de 'pirus' ni de lo del dedo en el culo .
Por último, la testigo Dª Noelia, médico- pediatra a quién llamo la madre de los menores al día siguiente a haberle contado éstos el juego del pirú, ratifica el informe obrante al folio20 y dice que antes de ver a los menores la madre le dijo que los niños le habían contado algo cuando estaban en la ducha que le había llamado la atención , de partes íntimas , de juegos , vio a los niños con una enfermera , sin la madre. Le pareció que contaban la verdad de unos juegos que le llamaron la atención como pediatra. ambos lo contaban muy parecido, uno más expresivo que el otro pero la una experiencia similar. Uno de ellos al ver el dibujo del dinosaurio le llamó la atención. Le contaron los juegos relacionados con felaciones . El pene era el uno y les hacía juegos, cosquillas. Y al ver la boca del dinosaurio dice que ese era su pene y mi boca o su boca.
En el informe se hacía constar ( f 20)como ese señor les hacía juegos donde generalmente Jesus Miguel le tenía que realizar felaciones, a veces participaban los dos hermanos ( Jesus Miguel relata a la vista del dibujo del dinosaurio que a veces se la chupaba él con la boca y los dientes y otras veces su hermano y él a la vez. También relata otro tipo de juegos donde este hombre jugaba con su pene cerca del ano y a veces se lo introducía un poco, y que el señor a él no se la chupaba.
Por tanto en esta declaración el juego ya consistiría en felaciones que le realizarían, en la mayor parte de los casos , Jesus Miguel a ese señor que no se nombra en el informe, y otras veces Jesus Miguel y Juan Manuel a la vez al sr; y ,asimismo, se introduce por vez primera el juego de colocar el sr su pene sobre el ano del menor , a quien se lo habrías introducido un poco a veces. Contrariamente a cuando se habla por Jesus Miguel a los psicólogos del Imelga en la entrevista del juego del ' doble chupe' , que dice que le habría enseñado Pedro Miguel, y al que dice que jugaba con su hermano en el sofá, Jesus Miguel a la pediatra le dice que el sr. a él no se lo chupaba.
Así pues, tenemos varias versiones sobre en qué consistiría el juego del pirú y quiénes intervenían en el mismo, y contradicciones sobre aspectos esenciales no solo teniendo en consideración lo declarado por los dos niños , sino que también se advierte falta de coherencia interna en el relato de cada uno de los niños, datos, todos los expuestos , que impiden estimar que se han cumplido los requisitos sobre coherencia y persistencia de la incriminación.
C)En cuanto a las corroboraciones periféricas ,
No se ha puesto de manifiesto dato alguno de carácter periférico que apoye el relato de los menores .Así no puede considerarse que la declaración de Juan Manuel venga a apoyar la prestada por Jesus Miguel , por las contradicciones importantísimas que existen entre uno y otro tal y como hemos expuesto en el apartado B) de esta resolución . De otro lado el único episodio que contextualizan ambos, con mayores detalles Jesus Miguel ,es el de la casa de Hortensia ( hay que tener en cuenta que es la única ocasión en que Juan Manuel en la inicial conversación con su madre , según resulta de la declaración de ésta en Instrucción ,concreta haber visto a Pedro Miguel chuparle el pito a Jesus Miguel), y respecto al mismo no solo las declaraciones posteriores de los dos menores excluyen que fuera Pedro Miguel el que participara con Jesus Miguel en esos actos que se dicen ocurridos detrás del arbusto, sino que los testigos Hortensia, y Luis María, propietarios de la vivienda en la que se celebró la comida de febrero de 2018, Jose Augusto ,hermano de Juan Pablo con el que habría acudido a la referida comida, y Adrian, pareja del acusado en ese entonces y que asistió con él a la comida en casa de Hortensia, son unánimes al afirmar que en dicha comida estuvieron presentes todos ellos además de Gracia y su marido Pedro Francisco , sus hijos Teodora, , Juan Manuel y Jesus Miguel y el hijo de Hortensia y Luis María, Celestino ,que la casa tenía dos plantas y un jardín ,y que los hombres estaban juntos abajo haciendo el churrasco ( Luis María, Pedro Francisco, Adrian y Pedro Miguel), y los3 niños de Gracia y Juan Pablo, jugando, que los vigilaba el padre de los niños que estaba allí ,que primero comieron los niños y luego los adultos subieron las bandejas de carne y comieron arriba juntos y que Pedro Miguel estuvo todo el tiempo con los adultos y los niños y Juan Pablo abajo jugando, subiendo y bajando. Señala Jose Augusto que supone que a los niños los vigilaría su madre, afirmando Luis María que a los niños no los vigilaba nadie, que Pedro Miguel estuvo todo el rato con él , y esto mismo reitera Adrian. No tiene además sentido alguno que una persona que se quedaba de vez en cuando a solas con los menores Juan Manuel y Jesus Miguel en la vivienda de estos, realizara unos actos como los descritos por los niños en el jardín de una vivienda a la que acude con su pareja y en una comida en la que están presentes muchas adultos, entre ellos los padres de los niños y varios menores, al igual que carece de toda razón de ser que Pedro Miguel que solo cuidaba de los menores cuando la madre de estos se lo pedía por no poder hacerlo ella en esas ocasiones y por razón de la amistad que los unía, se ocupara él de vigilar a los niños en una comida con varios amigos y cuando estaban presentes los dos padres de los niños.
Tampoco puede dejar de considerarse que habiendo manifestado Juan Manuel a su madre, según relata ésta, que después de haber visto en casa de Hortensia a Pedro Miguel chuparle el pito a Jesus Miguel se lo contó a Hortensia ,lo cierto es que de la declaración de Hortensia se desprende que se enteró de lo que decían los niños por Gracia que le mando un mensaje diciéndole que le había pasado eso con los niños .
Por último y teniendo en cuenta que en el informe del folio 20 la pediatra Dª Noelia hacía constar que Jesus Miguel también relata otro tipo de juegos donde el hombre jugaba con su pene cerca del ano y a veces se lo introducía un poco, y en el plenario la testigo manifiesta que 'penetraciones cree que no hubo, no pudieron visualizar por la inexistencia de lesiones'
Es cierto que la prueba pericial psicosocial practicada por los Psicólogos del Imelga, concluye con la consideración de que lo manifestado por los menores, en especial Jesus Miguel , se corresponde , muy probablemente, con una experiencia vivida, considerando el relato del menor Jesus Miguel como 'probablemente creíble'(f 154 vto del informe pericial) y poniendo ya de relieve en el propio informe en relación a Juan Manuel que ,dada la brevedad de su relato y que en él mezcla realidad y fantasía , ya se excluye el análisis mediante el sistema de Evaluación Gea -5 ; y en el acto del plenario ,en el mismo sentido, hablan del 'poco relato' de Juan Manuel y que respecto a éste era difícil determinar porque en su relato había una mezcla de realidad y fantasía.
Y en lo que atañe a Jesus Miguel ,aunque ratifican el informe y la conclusión antes referida ,existen matizaciones porque admiten que su relato es medio, que a ellos no les refirieron más que el juego del pirú y un episodio en una casa, que creen que puede estar contaminado el discurso cuando llegan los niños a ellos porque lo han contado cuatro veces, y esa es la razón de que tengan en cuenta todo y no solo el poco relato de Juan Manuel y el relato medio de Jesus Miguel , que en los videos la madre insiste en qué hizo Pedro Miguel , en que Pedro Miguel es malo...lo que puede influir en el juicio de los niños .Eran conscientes de que para los adultos esas conductas eran negativas y así lo recogen los niños , admiten asimismo que en el otro episodio ( el de la casa) el relato es confuso y contradictorio entre lo que declaran los dos menores, que no recuerdan que negaran que estuviera Pedro Miguel pero la información era confusa , si estaba, si estaba detrás del arbusto, delante...dibujó( Jesus Miguel) el pene de Juan Pablo porque dice que había otra persona ,y no habla de Pedro Miguel sino de este niño, lo que no sabe es si Pedro Miguel lo acompañó , señalando igualmente que un niño de 5 años después de tener una experiencia sexual indebida para su edad puede luego repetir esa conducta con su prima Begoña en relación al dibujo que realizaba Jesus Miguel al final de la exploración y entrevista .
;Pero es que las conclusiones de este informe pericial respecto de que el relato del menor Jesus Miguel resulta' probablemente creíble' aparecen contradichas en el informe de los peritos de la Defensa ( Elisabeth y Estibaliz), los cuales mantienen con sólidos argumentos que el relato de los menores , que se presenta como carente de emoción o sensaciones ante el abuso y ante la figura de Pedro Miguel ,no cumple ningún criterio del SVA por lo que siguiendo dichos criterios y solo en función de los mismos el relato de los menores se clasificaría cualitativamente como 'probablemente increíble' , indicando que las dos declaraciones de los menores son muy paralelas, aportando Juan Manuel menos información , existiendo muchas connotaciones en común , como que los dos son igualmente complacientes cuando advierten lo que quiere el adulto, los dos niegan que sea Pedro Miguel, señalando los peritos que la veracidad de una y otra declaración sería la misma, explicando porqué a su entender no se cumplirían los criterios del SVA pues la estructura de la declaración de los menores sería inexistente, no aportan información en sus declaraciones que indique que estas tienen sentido ,el relato no es coherente, pues no existe un relato claro de lo que habría ocurrido, hablan con normalidad del juego del pirú(pero no queda constancia clara de en qué consiste, no dan detalles, y no existen consecuencias del juego, por ejemplo :'el pirú escupe, el pirú se hace más grande', dicen los peritos en el plenario) y solo mencionan de pasada los supuestos hechos al mencionarle el entrevistador a Pedro Miguel, pero no establecen una relación directa entre el juego y él, precisando en el plenario que en la entrevista del Imelga no hablan de Pedro Miguel , sino que es el psicólogo el que les induce a decir su nombre ,que se muestra por parte de los menores una tendencia a responder irreflexivamente lo primero que les viene a la cabeza y luego lo van adecuando a lo que creen que quiere el entrevistador, y los detalles aportados no tienen relación alguna con la supuesta situación de abuso, no hay constancia de que el suceso hubiera tenido alguna repercusión en la vida de los niños ,ni de la ocurrencia de hechos previos que progresivamente hubieran llevado al suceso, tampoco aparecen en el relato descripción de interacciones referidas a la agresión sexual entre los menores y el agresor, pues aunque en un momento determinado Jesus Miguel habla de que él no quería pero lo obligaba, no narra cómo, solo en una ocasión dice que si no iba a 'apandar' pero sin afectación, y dando la sensación de que se trata de una frase hecha y que no guarda relación con la situación concreta, tampoco existe la reproducción de conversaciones mantenidas con el agresor en el transcurso de la agresión o en conversaciones relacionadas con ella, ni se describen complicaciones inesperadas como podrían ser que apareciera alguien en la escena , señalan en el plenario, o que el día de la casa ,en que había más niños , que alguno apareciera donde estaban. No se sitúan las supuestas agresiones en el tiempo , ni en qué lugares de la casa, repitiendo los que le va mencionando el entrevistador, y aunque sí habla de la casa de Hortensia es cuando la introduce el entrevistador y en un primer momento no sitúa allí a Pedro Miguel sino a otro chico ,precisando en el acto del juicio que el episodio más verbalizado y más claro es el del arbusto y allí Jesus Miguel no sitúa a Pedro Miguel sino a Juan Pablo , que es la persona de más relevancia aunque no recuerde su nombre, poniendo de relieve en el plenario , respecto del dibujo de Jesus Miguel al final de la entrevista , que Jesus Miguel lo reproduce por haberlo visto en algún sitio pero no tiene nada que ver con el abuso, pues un abuso entre dos hombres es lo que se juzga, no teniendo sentido que se represente el órgano femenino, es normal que si se vive un abuso se repita con niños de su edad, pero el mismo abuso, no tienen conocimientos ni experiencias previas que les permitan reproducir otro.
Y en relación a las grabaciones realizadas por Gracia ponen de relieve los peritos que no hay declaración espontanea, se contesta a las preguntas formuladas, no responden de forma coherente porque además aparecen terceras personas y el deseo de agradar al adulto, los niños son conscientes de lo que quiere el adulto, como se advierten que le dice a la madre 'si me das dinero digo...'los niños no tiene la capacidad para distinguir si está bien o mal, lo que puede orientarlos es lo que perciben en los adultos :'porque si alguien nos chupa el pirú tenemos que gritar papá, mamá, alguien nos quiere chupar el pirú...' , si nos preguntan por el juego del pirú tenemos que decir que es malo. En los videos con la madre es ella la que habla de Pedro Miguel, ellos niegan la presencia de Pedro Miguel
La valoración que hacen dichas peritos se estima más consistente que el informe psicosocial, pues los argumentos en que se apoyan (,falta de un relato espontaneo, dado que los menores se limitan a responder a las preguntas que se les formulan de modo directo, e incluso en ocasiones casi sugiriendo las respuestas, ausencia de contexto, falta de referencias, falta de detalles, falta de coherencia, falta de consecuencias de la supuesta agresión, y de acontecimientos imprevistos, falta de afectación... ....) se deducen sin duda de las declaraciones que constan de los menores, a las que ya hemos hecho referencia, y han podido ser apreciados por la Sala ,lo que determina que se dé mayor verosimilitud a lo manifestado por estas. En fin, todo ello da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria, pues la declaración de los menores, como prueba única ,no reúne los requisitos precisos para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado y es sabido que la actividad probatoria y el convencimiento judicial ha de ser suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
Fallo
Absolvemos a D. Pedro Miguel de los delitos continuados de
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.