Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 18/2021 de 27 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GIL HERNANDEZ, ANGEL
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 48020370062021100204
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1636
Núm. Roj: SAP BI 1636:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.1-18/001432
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2018/0001432
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 367/2018
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
ILMOS. SRES.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En Bilbao, a 27 de mayo de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal 18/21 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por un delito contra la Salud Pública contra Severino e Margarita cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representados por los Procuradores Sra. Miren Itxaso Esesumaga Arrola y Sr. Eduardo Ramón López Cruz, y bajo las direcciones letradas del Sr. Jose Raúl Sagarra Baringo y Sr. Sergio Lorenzo Ruíz Aparicio, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.
Antecedentes
De los hechos responden los acusados Severino e Margarita en concepto de autores a tenor de los dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Concurre en el acusado Severino la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal.
Procede imponer las siguientes penas:
Al acusado Severino la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y multa de 19.600 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, conforme a lo establecido en el artículo 53.2º del Código Penal.
A la acusada Margarita la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de conformidad con el artículo 56 del Código Penal y multa de 14.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses, conforme a lo establecido en el artículo 53.2º del Código Penal.
Procede asismismo el abono de costas procesales, de conformidad con los dispuesto en el artíclo 123 del Código Penal, así como el comiso de la droga y efectos ocupados.
Hechos
Una vez ello, y dado que tenía que ser trasladada la mujer al centro hospitalario para tratar la lesión en la frente que presentaba, se cerraron las puertas por la policía, y se recabó la autorización formal por parte de la moradora a las 15:28 horas y posteriormente judicial, dictándose auto de entrada y registro ese mismo día y practicándose a presencia del acusado también la diligencia oportuna a las 19:30 horas.
Fueron hallados:
1548,7 gramos de hojas de planta de cannabis.
366,6 gramos de hojas de planta de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 78 gramos.
169,65 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 58,5 gramos.
413,64 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 114,9 gramos.
2629,758 gramos de cannabis.
3113 gramos de cannabis y hojas de la planta de cannabis.
257,07 gramos de polvo blanco, que resultó ser resina de cannabis.
1,33 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 69,9%
4,953 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 79,6%
5,645 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 64,5%
Tiendas de cultivo, ventiladores, lámparas de calor, termostatos, un dehumidificador, una prensa hidraúlica, una despalilladora, cinco balanzas de precisión, etc.
Se recogió asimismo una caja de caudales, acordándose su apertura judicial por auto de 13/09/2018, hallándose, entre otros:
159,9 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,2%.
14,898 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,5%.
199,856 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,9%.
1,406 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,8%.
10,233 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,3%.
3109 euros en efectivo en moneda fraccionada y 100 dólares.
El día 16 de septiembre de 2018, la acusada Margarita hizo entrega a los agentes de las siguientes sustancias y efectos que se encontraban al efectuar la limpieza a fondo del sótano:
910,19 gramos de sustancia vegetal seca, flores, que resultó ser cannabis.
1,25 gramos de vegetal seco picado, que resultó ser cannabis.
1,09 gramos de polvo vegetal marrón, que resultó ser cannabis.
0,71 gramos de polvo prensado marrón, que resultó ser resina de cannabis.
El precio estimado de un kilogramos de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 1.393 euros. El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,70 euros. El precio estimado de un gramos de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 59,12 euros.
El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la lista I y IV del Convenio Unico de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971. La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961. La cacaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
Fundamentos
En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, es menester que el juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (vid., entre otras, STS de 22 de diciembre de 1997), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias ( art. 9.3 CE) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia ( art. 1253CC).
Desde esta perspectiva se ha de analizar la alegación previa, que respecto al acusado Severino se articula como única de defensa, relativa a la nulidad de la entrada y registro que se practicó el día 11/09/2018 en la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM001 en DIRECCION001 donde se localizó, en el sótano, una plantación de cannabis con el resultadoque es de ver en la relación fáctica de esta resolución, cuyo pesaje y análisis no ha sido impugnado, bajo el argumento de que el sólo consentimiento de la pareja del acusado fue insuficiente, por existir conflicto de de intereses, resultando nula, asñí como todas las posteriores diligencias.
Dicha alegación no puede prosperar; en primer lugar, es más que discutible que dicha diligencia se practicara en un 'domicilio', y lo decimos a efectos dialécticos, pues aún así considerándolo, la legalidad de la actuación llevada a cabo en la instrucción queda fuera de toda duda.
El Tribunal Supremo (véase, por todas, la reciente Sentencia de 18 de noviembre de 2005) ha consolidado un criterio, reiteradamente declarado, según el cuál, el artículo 18.2 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la 'la inviolabilidad del domicilio', prohibiendo la entrada en el mismo (salvo caso de 'flagrante delito'), sin consentimiento de su titular o resolución judicial y el Tribunal Constitucional al referirse a dicho derecho, ha indicado que la protección constitucional del domicilio lo es de carácter instrumental y que defiende 'los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona', con la imbricación que así existe entre dicha norma que, como se ha dicho, prohíbe la entrada y registro en un domicilio, y la que conlleva la defensa y garantía del ámbito de 'privacidad' e 'intimidad' en el número 1º del referido artículo 18 de la Carta Magna (Cfr. S. del Tribunal Constitucional 22/1.984 de 17 de Febrero), lo que implica las garantías procesales establecidas para la práctica de las diligencias de 'entrada' y 'registro' en un 'domicilio' (Cfr. Artículos 545 y siguientes de la Ley rituaria penal).
Consecuencia de dicha doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, la Sala entiende como 'domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar' (Cfr. SS., entre otras, de 14 de enero, 3 de Julio y 5 y 24 de Octubre de 1.992, 14 de Noviembre de 1.993 y 18 de Febrero, 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1.994), o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quién en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y características, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia , estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc ., comprendidas las habitaciones de un hotel y hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 de Junio y 17 de Septiembre de 1.993 y las precedentemente citadas de 18 de Febrero, 23 de Mayo y 15 de Octubre de 1994).
Por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. De 11 de Junio de 1.991, 19 de Junio y 5 de Octubre de 1.992, la antes citada de 17 de Septiembre de 1.993 y la de 21 de Febrero de 1.994), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución, protege como antes se dijo, la 'intimidad' como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad 8 SS., entre otras, de 31 de Octubre de 1.988 y 28 de Abril de 1.993).
En esta línea, debe señalarse que el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1C.E.) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 de la CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio < < constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la S.TC.-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertas más íntima. Por ello -concluye--, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella'.
Esta conexión entre el ámbito donde se desarrolla la privacidad o intimidad de la persona y el domicilio, ha llevado al TS a ampliar este último concepto, pues como espacio de intimidad constitucionalmente protegido, el art. 87.2L.O.P.J. demuestra que el marco de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada, puesto que dicho precepto reconoce la existencia de 'domicilios' y de otros 'edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular', es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual. Basta, pues, con esta adscripción al ámbito propio de la privacidad o intimidad para que el inmueble que reúna estas características precise para su acceso al mismo de la resolución judicial habilitante o, en su caso, del consentimiento del titular o la percepción sensorial de una situación de flagrancia.
En virtud de esta concepción amplia, se ha estimado como domicilio a efectos de su protección constitucional cualquier lugar, sea cual fuere su condición y características, que constituya morada, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulottes, habitaciones de establecimientos hoteleros, etc. Espacios éstos donde se protege el derecho a la inviolabilidad domiciliaria como espacio físico en sí mismo considerado, sino también lo que hay en él de emanación de la persona y de esfera privada de ella.
Numerosísimas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ratifican, completan y especifican la naturaleza del domicilio particular, como espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la Constitución, en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta el 'yo anímico' del individuo o individua, en múltiples direcciones. De acuerdo con el artículo 8.1 del Convenio europeo de Roma de 1950, sirve para cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que sea la construcción en donde viva la persona, las personas o la familia, incluso en concepto de residencia temporal, desde la 'roulot', la tienda de campaña o la chabola, hasta el mayor de los palacios.
Cualquier ámbito espacial limitado, que el sujeto escoge y elige, y que por lógica ha de quedar exento o inmune de las agresiones exteriores, sea un particular, sea la Autoridad.
Consecuencia de este criterio jurisprudencial ha sido la exclusión de ese ámbito constitucionalmente protegido, de los bares, cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre acceso al público, las cocinas de estos establecimientos públicos y también los aseos privados de los mismos (véanse, entre otras muchas, SSTS de 3 de mayo de 1994, 10 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 16 de enero de 2002).
En el caso presente, la droga intervenida se encontraba en una plantación sita en el sótano , garaje o 'txoko' tal y como se le ha denominado, de la vivienda antes referida y no se ha discutido que tal local ó almacén estaba al margen de las plantas superiores donde se ejercía una intimidad y vida ordinaria; estaba cerrada e, incluso, la acusada Margarita tenía prohibido su acceso, para lo cual, el acusado portaba en todo momento el manojo de llaves que le daba acceso al mismo, careciendo de las condiciones requeridas para considerarse domicilio, puesto que era una plantación indoor de marihuana, con todo su aparataje y logística.
Dicho ello, a efectos puramente dialécticos, aún considerando dicha plantación indoor como 'domicilio', según tesis de la defensa, la acusación llevada a cabe fue empecable.
Ha quedado acreditado a través de la documental obrante en la causa, debidamente ratificada en el Plenario por la testifical de los agentes actuantes como sobre las 9:21 horas del día 11/09/2018, Margarita realizó una llamada a la policía, denunciando un episodio de violencia de género al haber sido agredida por su parjea y hoy acusado (hechos respecto de los cuales ya ha recaído sentencia condenatoria) tras lanzarle un manojo de llaves a la cara, que impactó sobre la misma causándole una lesión. Al acudir la dotación policial (agentes número NUM004 y NUM005) y observar la lesión en la frente que presentaba la víctima, se procedió a la detención del acusado. Antes de que aquélla fuera trasladada al oportuno centro hospitalario, y tal y como indicó en el Plenario (la Sala no contó contó con la versión de Severino pues se limitó a contestar exclusivamente a las preguntas de su letrado defensor), toda vez que se había ocupado al detenido un manojo de llaves y dadas las restricciones alimenticias a las que sometía a su pareja e hija, pues básicamente se alimentaban de la comida que subía aquél del arcón situado en el sótano, solicitó a dicha dotacion policial aprovechar dicha ocupación para obtener comida, en concreto yogures para alimentar a la hija común, si bien en el atestado se hizo reflejar que se trababa de bebidas. De esta forma, la acompañan los agentes al sótano, abren las puertas que lo cerraban herméticamente con las llaves ocupadas, y dado que los agentes notan fuerte olor presuntamente a marihuana, observan que en dicho lugar existe una instalación o plantación a gran escala de la misma. De este modo, la actuación policial es intachable, pues tras acceder a dicha dependencia con el consentimiento de la moradora, proceden a cerrar la puerta, saliendo a la parte exterior de la vivienda a continuación, tras recabar del consentimiento escrito de la moradora con firma de su letrada, (folios 19 y 20), proceder a solicitar del juzgaddo competente la autorización judicial para la entrada y registro del domiclio, que se lleva a cabo mediante auto de 11/09/2018 (folios 24 y ss,) apareciendo documentada la diligencia de su realización, con presencia de Severino y letrada, a los folios 39 y ss.
Concretamente, fueron hallados:
1548,7 gramos de hojas de planta de cannabis.
366,6 gramos de hojas de planta de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 78 gramos.
169,65 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 58,5 gramos.
413,64 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 114,9 gramos.
2629,758 gramos de cannabis.
3113 gramos de cannabis y hojas de la planta de cannabis.
257,07 gramos de polvo blanco, que resultó ser resina de cannabis.
1,33 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 69,9%
4,953 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 79,6%
5,645 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 64,5%
Tiendas de cultivo, ventiladores, lámparas de calor, termostatos, un dehumidificador, una prensa hidraúlica, una despalilladora, cinco balanzas de precisión, etc.
Se recogió asimismo una caja de caudales, acordándose su apertura judicial por auto de 13/09/2018, hallándose, entre otros:
159,9 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,2%.
14,898 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,5%.
199,856 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,9%.
1,406 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,8%.
10,233 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,3%.
3109 euros en efectivo en moneda fraccionada y 100 dólares.
El día 16 de septiembre de 2018, la acusada Margarita hizo entrega a los agentes de las siguientes sustancias y efectos que se encontraban al efectuar la limpieza a fondo del sótano:
910,19 gramos de sustancia vegetal seca, flores, que resultó ser cannabis.
1,25 gramos de vegetal seco picado, que resultó ser cannabis.
1,09 gramos de polvo vegetal marrón, que resultó ser cannabis.
0,71 gramos de polvo prensado marrón, que resultó ser resina de cannabis.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 291/2012 de 26 de Abril 2012, Rec. 1631/2011, recuerda ' La sentencia de esta Sala núm.51/2009, de 27 de enero, que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de Lecrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y qu en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuesto con los de los demás moradores.
Así se despreden de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado , o imputadsos vean afectado su derecho a la contradicción, y en consecuencia su derecho de defensa, si el registro se efectúa sin su presencia y su resutlado es después utilizado como prueba de cargo.
En este sentido, en la STS núm. 154/2008 de 8 de abrukm se decía que el artículo 569 de la Lecrim ' dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél , pues es precisamente la persona cuya itimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre'.
De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula , impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten confluctos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad'.
No consta en nignún caso la existencia de un conflicto grave entre los moradores que llevara como consecuencia, que, incluso, fuera ella la que hubiera propiciado el registro, ya que no consta en modo alguno, sino que son los agentes los que solicitan el acceso, le dan la información debida, acceden y encuentran el material qu se cita en los hechos probados.
Como declaran los agentes nº NUM005 y NUM004, ratificándose en su atestado ( folios 5 y 6 ), tras manifestar Margarita que no tenía las llaves de la vivienda principal, se recoge el manojo que tenía el detenido, y se observa que ninguna de ellas correspondía a la puerta principal de acceso a la vivienda y se le preguna si sabe a que dependencias pueden corresponder diciendoles que igual podrían pertenecer al txoko o garaje , zona que ella tiene prohibido acceder , de modo que bajan los agentes para comprobarlo, y aprovechar que alli guarda el acusado la comida que va proporcionando a la familia, apareciendo , así, la citada plantación indoor.
Esto es, son los agentes los que solicitan el acceso para comprobar las llaves a que dependencias corresponden, y la victima aprovecha para coger comida ( yogures ); no existe confabulación alguna ni conflicto de intereses para ' arruninarle la vida ' al conviviente, como indica la tesis defensiva, de modo que las diferencias que pudieran existir, resultando agresión física hacia la mujer, no acreditan ánimo alguno tendencial en perjudicarle. Tan es así, esto es, la falta del conflicto pretendido que la propia Margarita , como consecuencia de dicha autorización o consentimiento ha resultado investidada y luego acusada por delito contra la salud pública.
Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de Noviembre de 2016 que 'es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios: - Sentencia núm 93/2015, de 17 de Febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas. - Sentencia núm .490/2014 de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero, que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.- Sentencia 425/2014, de 28 de Mayo : En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente - dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en éste delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.'
Explica también la Sala que 'estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurando y basado en el principio de culpabilidad, art 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre).- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril; no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en algún actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( STS 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones , sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SSTS. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: < < el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas en efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una < < activa participación> > en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante> > .
Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo, donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores 86.900,650,440 o 3200 euros en muy diversos billetes9. Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.- Sentencia núm. 163/2013 de 23 de enero, donde detalladamente se especifica: < < la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre, 904/2008, de 12 de diciembre, 901/2009, de 24 de septiembre, o 446/2008, de 9 de julio).'
Otro elemento importante que destaca la Sala de lo Penal es el referido a que la esposa se abstenga de 'denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. Art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos 8 art. 261LECr). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del conyúge < < traficante> > la conducta será atípica, Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta convivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como < < neutras> > quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal'.
La aplicación de la doctrina citada por la Sala al caso que estudia la conduce a declarar que 'el bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito... No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta y la propia dinámia de lo ocurrido, indica lo contrario. La acusada ha negado tener conocimiento de la existencia de una auténtica plantación que tenía montada el conviviente, y todo indica que al menos conocimiento, tenía, pues no de otro modo puede explicarse el hecho de que, incluso en el exterior, en la huerta, aparezcan dos plantas de 1,5 metros de marihuana, y aquella industria exigiera la extracción de humos, que se realiza por medio de tubos, todo lo que origina un fuerte olor a marihuana. Dicha circunstancia fue apreciada por los agentes actuantes, y reconocida parcialmente por ella misma (aludiendo a que su compañero fumaba marihuana), y puede indicar conocimiento, e incluso tolerancia, pero no existe dato alguno para determinar la existencia de ese salto cualitativo del consorcio meramente afectivo, al delictivo. No sólo la imposibilidad que tenía de acceder al sótano, cerrado con llaves de las que no disponía, sino la propia calidad de vida que llevaba, corroborada por la testifical de su madre Esmeralda y de su amiga Estela, con racionamiento monetario e, incluso, alimenticio, por parte de su compañero, indican la no participación en las innegables ganacias de dicha ilícita actividad.
Especialmente significativo, a este respecto, fue el hallazgo de dos tarjetas de crédito visa cuya titularidad correspondía a la acusada, que se encontraron en la diligencia de apertura de la caja fuerte que se llevó a cabo con fecha 13 de septiembre (folio 72), caja fuerte cuya clave y llave eran poseídas exclusivamente por el acusado, y que corrobora la versión ofrecida por aquélla, indicadora de un acto más de violencia de género, en cuanto que, además del dinero en efectivo o incluso de la alimentación, el acusado restringía a su compañera la utilización de dichos medios de crédito, a los supuestos que él exclusivamente consideraba necesario, para lo cual privaba a la compañera de su utilización guardándolas bajo llave y clave en dicha caja de caudales.
Ello no viene sino a indicar, nuevamente, que la acusada no participaba directa ni indirectamente del aprovechamiento de la plantación de drogas tóxicas que tenía instalada su cónyuge en el sótano de la vivienda, al cual, recordemos nuevamente no tenía acceso, sino que al contrario, desarrolló su convivencia en un contexto de penuria económica originada exclusivamente por la voluntad de su compañero, todo lo que conduce a la absolución de la acusada, quien participó activamente en el esclarecimiento del hecho, aportando el día 16 otras sustancias y efectos que aparecieron diseminados en el lugar, tras la intervención policial cuya aparición, como declaró también su madre Esmeralda, surgió al limpiar a fondo el lugar.
De los que han quedado narrados responde el acusado Severino en concepto de AUTOR a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Habiéndose pesado y analizado la droga incautada, con el resultado que se recoge en los Hechos Probados, es obvio que el propósito del cultivo, dada su magnitud, era con la finalidad de distribuirla a terceras personas, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito.
La cocaína, éter metílico de benzoilcegonina, se encuentra incluida en la lista I anexo Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1.961, enmendado por Protocolos de 25 de marzo de 1.972 y 8 de Agosto de 1.975. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, que se remite el art. 141 de la ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento penalizado por el art. 368 del Código penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitando prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que 'de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce' ( STS 18 de octubre 1991).
El criterio se ha ratificado por sentencias posteriores, como la de 18 de noviembre dicho año y 10 de septiembre de 1.993. En esta última se precisa, además, que 'la cocaína produce en su usuario unos importantes transtornos de orden primordialmente le acompaña por lo que ha de considerarse siempre gravemente perjudicial para la salud, cualquier que sea su grado de pureza, y el cannabis es sustancia estupefaciente sometida a control internacional en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, Lista II del Convenio de Viena de 1971, así cómo la resina de cannabis.
Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos.
Vistos, además de los citados artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241,742, y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que
Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.
Que
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.