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04/03/2021
Sentencia Penal Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 242/2020 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: LASALA ALBASINI, CARLOS
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 50297370062021100037
Núm. Ecli: ES:APZ:2021:69
Núm. Roj: SAP Z 69:2021
Encabezamiento
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI (Ponente)
Magistradas
D. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª. MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 28 de enero del 2021.
Esta
Son partes acusadoras, por un lado el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y por otro lado la perjudicada-ofendida Dª Serafina que ejercita la Acusación particular, representada por el
Antecedentes
Tras practicar las múltiples y necesarias diligencias de investigación, el Sr. Juez de Instrucción núm. uno de Zaragoza con fecha 11-3-2020 dictó Auto transformando sus Diligencias Previas 3649/2019, en Procedimiento Sumario Ordinario, con igual núm. 3649/2019.
Con fecha 13-3-2020 el Sr. Juez de Instrucción núm. uno de Zaragoza dictó Auto declarando procesado al hasta entonces investigado Everardo y ratificando su situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza.
Con fecha 18-3-2020 el Sr. Juez de Instrucción núm. uno de Zaragoza le tomó declaración indagatoria al procesado Everardo el cual se negó expresamente pues se acogió a su derecho a no declarar.
Con fecha 22-4-2020 el Sr. Juez de Instrucción núm. uno de Zaragoza dictó Auto con el que declaraba concluso su procedimiento Sumario Ordinario 3646/2019m emplazando a las partes personadas para que comparecieran ante esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, en el plazo de diez días hábiles.
Comparecidas las partes personadas (Fiscal, Acusación particular y procesado) se les tuvo por personadas mediante providencia de fecha 7-5-2020 pasando los Autos al Ministerio Fiscal para instrucción por plazo de diez días hábiles.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 13-5-2020, manifestó su total conformidad con el Auto de conclusión del Sumario e intereso la apertura de juicio oral.
Con fecha 26-5-2020 la Letrado de esta Sección Sexta paso la causa a la Acusación particular por plazo de diez días hábiles para instrucción.
Con fecha 10-6-2020 la Acusación particular de la víctima presentó escrito en el que manifestó que se adhería totalmente al escrito del Ministerio Fiscal de fecha 13-5-2020, mostrando su total conformidad con el Auto de Conclusión del Sumario e interesando la apertura del juicio oral.
Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 10-6-2020, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta acordó que pasaran los Autos para instrucción a la representación del procesado Everardo por plazo de diez días hábiles para ver si se conformaba con el Auto de Conclusión del Sumario y solicitaba la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.
Mediante escrito de fecha 29-6-2020 la representación procesal del procesado Everardo solicitó la práctica de tres nuevas diligencias de investigación.
Mediante Auto de fecha 2-7-2020, esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza denegó por impertinentes las tres nuevas diligencias sumariales solicitadas por la representación procesal del procesado Everardo. En ese Auto de fecha 2-7-2020 esta Sección Sexta, además, confirmó el Auto de Conclusión de Sumario de fecha 22-4-2020 dictado por el Sr. Juez de Instrucción núm. uno de Zaragoza en su procedimiento Sumario núm. 3646/2019.
El Ministerio Fiscal presentó su Escrito de Conclusiones Provisionales con fecha 3-8-2020 y en él acusaba al procesado Everardo de ser autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, tipificado en los artículo 180.1 y 4 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 179 y 74 de dicho Código (violación agravada y continuada) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y pidió contra Everardo una pena de catorce años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de su condena.
Asimismo solicitó contra dicho acusado las penas accesoria de prohibición de comunicación por cualquier medio del citado acusado con su víctima Serafina y de aproximación a la misma en un radio de 200 metros durante un plazo de quince años.
Asimismo, solicitó el Ministerio Fiscal que se le impusiera al acusado Everardo la medida de libertad vigilada durante cinco años, una vez que cumpla la pena de prisión impuesta y que se le imponga la obligación de comunicar cualquier cambio de residencia y de puesto de trabajo.
También solicitó el Ministerio Fiscal que se le sustituyera al acusado Everardo el cumplimiento de su condena de catorce años de prisión por su expulsión del territorio nacional español, una vez que acceda al tercer grado penitenciario, o una vez que acceda a la libertad condicional, en ambos casos con prohibición de entrada en España durante un plazo de diez años a computar dese su efectiva expulsión del territorio nacional español.
Finalmente el Ministerio Fiscal solicitó que se le impusiera al acusado Everardo el pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal y solicitó también que dicho acusado fuera condenado a indemnizar a su víctima Serafina con la cantidad de 6.000€ por los daños morales que le ocasionó.
De ese delito de violación continuada señaló como responsable en concepto de autor al acusado Everardo, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió para dicho acusado las mismas penas solicitada contra el mismo por el Ministerio Fiscal, esto es catorce años de prisión, y las mismas medidas de alejamiento de prohibición de aproximación y de libertad vigilada y expulsión del territorio nacional español una vez acceda al tercer grado penitenciario.
La Acusación particular difirió del Ministerio Fiscal únicamente en que la indemnización para Serafina debería ser la cantidad de 40.000 € por daños morales en vez de los 6.000€ que pedía para la misma el Ministerio Fiscal.
También solicitó la Acusación particular de Serafina que el acusado Everardo fuera condenado al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal, incluyendo las costas de la Acusación Particular.
La Defensa del acusado Everardo, solicitó en consecuencia la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.
La Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección Sexta dictó Diligencia de Ordenación de fecha 23-9-2020 en la que señaló el miércoles 16 de Diciembre de 2020, a las diez horas y treinta minutos de la mañana para el inicio de las sesiones de juicio oral y acordó citar a todas las partes personadas y al acusado personalmente.
Llegado el día 16-12-2020 a las diez horas y treinta minutos se inició la vista oral con la presencia física del acusado preso Everardo, que fue excarcelado de la Prisión de DIRECCION000 para la celebración de esa vista oral.
La vista oral se celebró con publicidad para las partes personadas, aunque sin audiencia pública para el público y ello por haber solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular, como por la Defensa del acusado que la vista oral se celebrara a puerta cerrada.
La vista oral se celebró sin especial incidencia tras lo cual se dio el turno de la última palabra al acusado Everardo.
Tras todo ello quedó la causa vista para Sentencia.
1.- Mantuvo totalmente las imputaciones fácticas o relato factico que le había imputado a Everardo en sus Conclusiones Provisionales.
2.- Mantuvo totalmente la calificación jurídica de los hechos que había efectuado en su Conclusión provisional segunda, esto es que los hechos realizados por el acusado Everardo eran constitutivos de un delito de Agresión Sexual continuada y agravada tipificado en los artículos 180.1 y 4º del Código penal vigente en relación con los artículos 179 y 74 del citado código.
3.- Mantuvo el Ministerio Fiscal su conclusión provisional tercera, esto es que de ese delito de violación agravada y continuada, era responsable en concepto de autor el acusado Everardo.
4.- Mantuvo el Ministerio Fiscal su Conclusión Provisional cuarta, esto es que no concurrían en el acusado Everardo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.
5.- El Ministerio Fiscal mantuvo su Conclusión Provisional quinta solicitando para el acusado Everardo las penas de catorce años de prisión con las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, la de prohibición al acusado de comunicarse por cualquier medio con Serafina en plazo de quince años y la prohibición al acusado de acercarse a Serafina en un radio mínimo de 200 metros de distancia durante el mismo plazo de quince años ( art. 106.1-C) del Código Penal.
También solicitó el Ministerio Fiscal que le fuera impuesta al acusado Everardo la medida de libertad vigilada durante el plazo de cinco años una vez cumpla su condena privativa de libertad conforme al artículo 192.1 del Código Penal.
También solicitó el Ministerio Fiscal que al acusado Everardo al ir a acceder al 3º grado o al serle concedida la libertad condicional le sea impuesta la sustitución del resto de su condena por su expulsión del territorio nacional español durante un plazo de diez años, todo ello conforme dispone el artículo 89.2 del Código penal vigente.
También solicitó el Ministerio Fiscal que le fuera impuesto al acusado Everardo la obligación de comunicar inmediatamente cualquier cambio de residencia o de trabajo y ello durante un plazo de cinco años e igualmente la obligación de someterse en ese mismo plazo de cinco años a un programa de educación sexual.
Finalmente solicitó el Ministerio Fiscal que el acusado Everardo fuera condenado al pago de las costas del proceso por expreso mandato legal y a indemnizar a su víctima Serafina con la cantidad de 6.000€ por los daños morales más los intereses legales.
También varió la Acusación Particular respecto del Ministerio Fiscal en lo referente a la responsabilidad civil 'ex delito' pues solicito para Serafina la cantidad de 40.000 € en vez de los 6.000€ solicitados para su representada por el Ministerio Fiscal (todo lo demás igual, incluyendo la calificación penal, costas, pena, penas accesorias y obligaciones a imponer al acusado).
Hechos
Carina tiene su domicilio en la CALLE000 NUM002 Zaragoza donde vivía sola con un hijo menor de 4 años de edad, hasta que llegó su sobrina Serafina en Junio de 2019 desde Valencia en donde había estado viviendo con familiares del compañero de su madre dado que su madre reside en Guinea Ecuatorial. Serafina nació el NUM003 de 2002.
Cuando la madre se separó de su pareja Serafina se trasladó al domicilio descrito de la hermana de su madre , Carina, en Zaragoza. En ese momento tenía 16 años.
Serafina fue escolarizada en Zaragoza, no conocía a nadie, no se relacionaba con nadie y pasaba el día, salvo el rato de ir al instituto, en casa de su tía donde la ayudaba con el hijo menor de esta.
Everardo conoció a la menor Serafina sabiendo que era menor, que era la sobrina de Carina y las circunstancias de la citada menor de aislamiento, por falta relaciones sociales, y la conoció en el domicilio en el que se encontraba siempre que él iba al mismo a ver a Carina o a llevar al hijo menor de ésta a casa tras recogerlo en el colegio si así se le había pedido.
El acusado Everardo tomó la costumbre de acercarse al domicilio cuando Carina no estaba, pues la misma trabaja en el matadero de DIRECCION000, con el falso pretexto de ver como se encontraban tanto el hijo menor como Serafina.
Así las cosas el día 29 de Noviembre de 2019, sobre las 16 horas, el acusado se personó en el citado domicilio sabiendo que Carina estaba trabajando en DIRECCION000. Dada la confianza generada Serafina le abrió la puerta y le dejó entrar pidiéndole al rato que fuera a buscar a su primo al colegio lo que el acusado hizo saliendo de casa y regresando con el menor.
Transcurrido un tiempo y tras que Everardo hiciera la cena al menor y se la pusiera en el salón mientras veía la tele, el acusado se dirigió a una habitación contigua que tiene una cama con colchón sin sábanas y que se utiliza para guardar ropa.
Entonces Everardo llamó a Serafina desde la habitación y la menor acudió.
El pretexto de la llamada era enseñarle unas ropas, pero esta se sintió incomoda por lo que volvió al salón.
Everardo al ver que la menor no quería entrar ni estar en la habitación que hace de guardarropa salió de la misma y agarró a Serafina por los brazos llevándola de nuevo adentro del cuarto, en donde la tiró sobre el colchón de la cama poniéndose sobre ella a la vez que la agarraba los dos brazos hacia arriba con una mano, tocándole los glúteos, la espalda y los pechos con la otra mano. El acusado se bajó el pantalón con esa otra manoy una vez le bajó a Serafina el pantalón del pijama y la braga la penetró vaginalmente eyaculando en su interior mientras ella no cesaba de llorar.
Tras esta primera penetración Everardo trató de tranquilizar a la menor, que nunca había mantenido relaciones de naturaleza sexual con nadie, diciéndole que no pasaba nada y se volvió a echar sobre ella volviéndola a penetrarla otra vez mientras Serafina permanecía en estado de schok.
El acusado finalmente se levantó y le dio el pijama a Serafina y le dijo que no dijera nada.
Toda la acción descrita trascurrió durante el tiempo que el menor estaba cenando y viendo la tele aproximadamente entre las 19 y 20 horas de la tarde de ese día 29-11-2019.
Serafina cuando salió de la habitación trató de coger su teléfono móvil para llamar a su tía lo que fue evitado por Everardo que cogió las llaves de la casa y el teléfono móvil, si bien en un momento de descuido la menor cogió el móvil y salió de la casa en pijama tratando de llamar a su tía que no cogía el teléfono por estar trabajando en el matadero de DIRECCION000 y allí tienen que dejar los teléfonos móviles en sus respectivas taquillas.
El acusado bajó a buscarla al portal de la casa en donde volvió a quitarle el móvil negándose ésta a subir a la vivienda saliendo a buscar un locutorio siendo seguida por el acusado que finalmente regresó a la casa. La menor volvió de nuevo al portal. El acusado cogió al niño y salió del domicilio dándole las llaves de casa a la menor mientras él se llevaba al niño de 4 años a su domicilio particular.
Una vez el acusado abandonó el domicilio Serafina subió a la vivienda.
Cuando llegó Carina a su casa a las 23 horas encontrose a Serafina llorando y una vez Serafina le contó lo que había pasado Carina fue al domicilio del acusado en donde este le manifestó antes de que ella hablara, ' no es lo que tú piensas es que la joven me ha provocado y me he ensuciado los pantalones' momento en que esta decidió acompañar a su sobrina al centro médico a donde fueron seguidas por el acusado.
En el centro médico apreciaron en la menor erosión en zona vulvar y se recogieron muestras vaginales, perianales y de lavado vaginal a Serafina.
Personada la policía en el domicilio de la menor recogieron muestras del colchón y las bragas de Serafina. Analizadas las muestras recogidas se ha encontrado el mismo perfil genético de varón a partir de espermatozoides y se ha encontrado haplotipo STR,S de cromosoma Y. En todas las muestras del colchón, de la muestra vaginal, y de la muestra perianal, del lavado vaginal, y en la muestra de la cara interna de felpa de la braga de Serafina coincidieron plenamente todos los resultados analíticos de esas muestras vaginales, perianales y de lavado vaginal con el perfil genético del acusado Everardo.
Conforme al informe médico forense la menor presentaba erosión en himen a las 6 horas, dolor en zona genital sin que se aprecien otras lesiones. Del resultado de los análisis se confirma una relación sexual con penetración y eyaculación de esperma del acusado en el interior de la vagina de Serafina , existiendo también resto del mismo esperma en el colchón analizado.
Fundamentos
La superioridad física del acusado fue evidente en el Acto de juicio oral y no solo la superioridad física que ya por si sola constituye el prevalimiento a que se refiere la circunstancia 4º del apartado 1º del artículo 180 del Código Penal, sino también porque el acusado era el conviviente o pareja de hecho de la dueña del piso Dª Carina, y tía carnal de Serafina la cual en ese momento estaba ausente de su vivienda sita en la CALLE000 NUM002 de esta ciudad de Zaragoza en la que había acogido en Junio de 2019 a su sobrina Serafina mientras que el acusado tenia esa relación de pareja con Dª Carina desde el año 2018 cuando menos.
Esta Sala entiende que no concurre la agravante especifica 1º del artículo 180.1 del Código Penal que sostiene tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular ya que solamente consta que el acusado uso la violencia física para doblegar y sujetar a su víctima empujándola para meterla al cuarto donde había una cama con colchón pero sin sabanas que era usado como guardarropa y uso también de la violencia para sujetar con una sola de sus manos las dos manos de la joven Serafina, no obstante esa violencia física no alcanzo el carácter particularmente degradante o vejatoria a que se refiere la circunstancia 1º del apartado 1 del artículo 180 del Código Penal vigente.
Se trata pues de un patente delito de violación con una doble penetración vaginal e incluso con eyaculación en el interior de la vagina de Serafina por parte del acusado Everardo.
Nos hallamos ante el tipo básico del delito de violación del artículo 179 del Código penal solo que agravado por el uso por el acusado del prevalimiento físico y moral para esa doble penetración vaginal sobre su víctima, por lo que sobre el tipo básico del artículo 179 del Código penal pasamos al tipo penal agravado del artículo 180.1.4 del citado Código con la consiguiente elevación de la pena de prisión a imponer al mismo.
No hay duda alguna de la penetración efectuada por el acusado Everardo sobre la vagina de su víctima Serafina dado el hallazgo de espermatozoides con el ADN del acusado en la expresada zona anatómica de Serafina.
Lo único en que esta Sala discrepa del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular es que no se trató de un delito de violación continuado y ello a la vista de la reciente evolución de la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de España, que considera en diversas Sentencias lo siguiente:
'Ya se ha pronunciado esta Sala II reiteradamente en Sentencia de 24-3-1993, 22-1-, 1994,26-2, 1995,13-11-1995, 20-11-1995 y 28-11-1196, en el sentido de que en estos casos de múltiples penetraciones, ya sean por la misma vía o por vía diferente (vaginal, anal o bucal) cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación, consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto natural de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar ni de pluralidad de delitos ni tampoco de un delito continuado sino de un único delito. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas o en unas lesiones varios golpes que se repiten contra diversas partes del cuerpo de la víctima o en un hurto o robo con sustracción de objetos distintos.
'En estos casos cabe graduar las penas en mas o en menos según la gravedad objetiva del hecho, dentro de las facultades que el legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero nunca puede hablarse de existencia de varios delitos.'
'Esto es aplicable al presente caso en que hubo un único delito de abusos sexuales, pese a existir una pluralidad de penetraciones del pene, una por la vía bucal y otra por la vía anal, todo ello en el mismo acto.'
( Sentencia de la Sala II nº 330/1997 de 17-3-1997 y Sentencia nº 1419/1998 de 19-11-1998).
Esto es lo que ocurre en el presente caso al que le es aplicable esta doctrina Jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo de España y ello sin ninguna duda al respecto.
1.- Por la declaración de la víctima y testigo Serafina quien sostuvo en el Acto de juicio oral la misma versión que narró en la fase de atestado policial y en fase sumarial, esto es la añagaza empleada por el acusado para llevarse a la menor Serafina a la habitación- guardarropa con una cama sin sabanas y como luego al fallarle esta estrategia la agarró fuertemente y la llevó a ese cuarto con una cama sin sabanas y la tiró sobre la cama, cerrando antes la puerta para que no se enterara el niño de cuatro años agarrándola con una de sus manos por ambas muñecas, por encima de la cabeza de la joven para seguidamente bajarle el pantalón del pijama y las bragas con la otra mano con la que luego él se bajó los pantalones y los calzoncillos manteniéndola tumbada sobre la cama penetrándola dos veces seguidas en la vagina con su pene en erección.
Narró igualmente la víctima-testigo en el Acto de juicio oral como consiguió escapar de su domicilio vestida con el pijama, pero sin su teléfono móvil porque se lo había quedado el acusado para que no pudiera llamar a su tía Carina en cuyo domicilio vivía acogida Serafina.
Narró igualmente Serafina como pudo subir luego a su domicilio cuando se fue del mismo el acusado llevándose a su propio domicilio al primo de Serafina la cual fue encontrada llorando allí a las 23 horas por su tía Carina cuando llegó de su trabajo en el matadero de DIRECCION000.
Narró también Serafina como su tía la llevo inmediatamente al HOSPITAL000.
2.- Por el testimonio de Dª Carina tía carnal de la víctima que corroboró totalmente en el Acto de juicio oral lo que ella presenció al volver a su domicilio a las 23 horas y como encontró allí llorando a Serafina la cual le dijo que Everardo le había violado y que a su hijo de cuatro años se lo había llevado Everardo a su cercano domicilio particular.
A ese domicilio acudió inmediatamente Dª Carina para recoger a su hijo que en modo alguno tenía que estar allí, en casa ajena y a esas horas y también para preguntarle a su compañero sentimental que es lo que había pasado con su sobrina Serafina.
Narró esta testigo que el acusado al verla aparecer en su casa y al pedirle explicaciones Everardo le dijo que la niña le había provocado, que jugaba con él tocándole los genitales que le había dado la vuelta y que le habían salido las ganas y que había eyaculado, ensuciando por dentro sus pantalones, pero que él no la había tocado, que no le había hecho nada (sic).
3.- Porque la coartada o más bien alegato exculpatorio del acusado Everardo no se sostiene.
En efecto su versión exculpatoria fue que la niña le había provocado tocándole los genitales por encima de sus pantalones y que había eyaculado y que se había manchado los pantalones por dentro por lo que se había ido al baño a limpiarse con papel higiénico y que luego Serafina había ido al baño y se había metido dentro de su vagina el papel higiénico ensuciado por su eyaculación aprovechando que el papel higiénico ensuciado con el semen del acusado este no lo había tirado al retrete sino que lo había tirado en una papelera existente en el, baño lo que habría sido aprovechado por Serafina ya fuera por avidez sexual o para comprometerlo.
Tal alegato no se sostiene ya que el semen con el ADN del acusado fue encontrado por la policía con T.I.P., no solo en la vagina de la menor Serafina, sino también sobre la superficie superior del colchón sin sabanas existentes en el cuarto-guardarropa donde el acusado penetro a la joven Serafina una vez que la hubo derribado sobre ese colchón de la cama sujetándole las manos por encima de la cabeza de la joven.
El hallazgo de esas manchas de semen sobre la superficie del colchón viene recogido en las muestras 19-A1-04046-01-01; 19-A1-04046-02-01; 19-A1-04046-03- 01.
Esas muestras contienen el líquido seminal de un varón con su respectivo ADN y plenamente coincidente con el ADN del acusado Everardo en la muestra 19-A1-04046-02-01 tomada en la superficie superior del colchón (no en las otras dos muestras del colchón).
También apareció el ADN del acusado Everardo en las muestras de laboratorio 19-A1-06046-05-01 que contienen las muestras obtenidas de la vagina de Serafina (torunda vaginal), en la muestra núm. 19-A1-04046-06-01 (torunda perianal) de Serafina), en la muestra nún. 19-A1- 04046-08-01 del lavado vaginal de Serafina y en la muestra núm. 19-A1-04046-09-01 (cara interna de la felpa de la braga que portaba Serafina en el momento de los hechos.
El margen de error es del 0% entre ciento sesenta y cuatro sextillones de personas.
En definitiva, en toda España, en toda Europa y en todo el mundo no hay otro ADN idéntico al de Everardo.
No hay pues duda alguna de que el violento acceso carnal del acusado sobre su víctima, se produjo en la forma y sitio que señaló la victima Serafina en sus reiteradas y persistentes declaraciones en la Policía, en el Juzgado y en el Acto de juicio oral.
Pero es que además aparece tambien el perfil genético de Serafina en las células epiteliales , vaginales, caídas sobre el colchón sin sabanas (muestra núm. 19-A1-04046-02-01).
El resultado del análisis de ADN del acusado Everardo y de su víctima Serafina queda perfectamente explicado y justificado en el Informe de ADN de la Comisaría General de Policía Científica-Unidad Central de Análisis Científico Laboratorio de Biología-ADN que obra en la presente causa (Sumario 3646/2019).
Los policías-facultativos que realizaron esa analítica de ADN del acusado y de su víctima fueron los facultativos núm. NUM004 y la Inspectora núm. NUM005, los cuales ratificaron su Informe pericial en el Acto de juicio oral mediante el sistemas de videoconferencia.
Esos tres requisitos son:
1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas entre el acusado y la víctima, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.
2.- Verosimilitud: el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
3.- Persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones.
( Sentencia núm. 1.210/1997 de 10-10-1997; Sentencia núm. 190/1998 de 16-2-1998, Sentencia núm. 301/2000 de 24-7-200 y Sentencia de fecha 6-6-2002, también de la Sala 2ª del Tribunal Supremo).
Concurre el primer requisito pues la victima Serafina y el acusado Everardo no tenían enemistad ni animadversión previa entre ellos, sino al revés pues ella era la sobrina de Dª Carina a cuya tutela y cobijo estaba acogida y el acusado Everardo era el compañero sentimental de Dª Carina aunque vivieran en domicilios distintos.
Entre ambos existía una relación normal y buena.
Concurre el segundo requisito porque el testimonio de Serafina ha quedado corroborado totalmente por la prueba pericial analítica de la Policía Científica, la cual acredita que los hechos ocurrieron tal y como siempre narró la joven victima Serafina, esto es, una doble penetración vaginal sobre ella por el acusado, estando ella tumbada a la fuerza sobre el colchón sin sabanas de la cama existente en el cuarto-guardarropa.
Ello es así porque sobre ese colchón sin sabanas quedó líquido seminal del acusado Everardo con su ADN totalmente objetivado científicamente.
Además quedaron células epiteliales vaginales de Serafina salidas al exterior junto con el líquido seminal del acusado.
Concurre el tercer requisito jurisprudencial ya que la víctima testigo Serafina ha narrado siempre el mismo relato factico, tanto en fase de Atestado policial, como en fase sumarial, como en el Acto de juicio oral.
Este alegato viene descartado por Informe Forense de los Doctores D. Ruperto y D. Segundo que acreditaron tanto en fase sumarial, como en el Acto de juicio oral, que Everardo precisó tratamiento farmacologico y antibiótico para esa patología infecciosa de cono medular, pero sin relevancia alguna para una disfunción eréctil.
Manifestaron igualmente los dos Médicos Forenses antecitados que aunque Everardo les refirió un acorchamiento plantar en su pie izquierdo con dolor en pierna y glúteo en la primera revisión que le hicieron, en ningún momento les hizo constar Everardo que padeciera una disfunción eréctil y que les constaba que el ahora acusado en ningún momento perdió el control de esfínteres.
Igualmente corroboraron los dos Médicos Forenses que existió una relación sexual completa entre Everardo y Serafina con eyaculación y penetración del esperma del acusado en el interior de la vagina de Serafina cayendo resto de esperma del acusado en la parte superior del colchón (folios 70 y folio 73 del rollo núm. 242/2020).
La propia existencia de esperma del acusado con su ADN en la vagina de su víctima Serafina el día de los hechos (29-11-2019) evidencia palmariamente la inexistencia de disfunción eréctil del acusado en ese día 29-11-2019 y en los días y meses anteriores.
La testigo y ex compañera sentimental del acusado Dª Carina manifestó en el Acto de juicio oral que su excompañero sentimental Everardo ha poseído de siempre y sin interrupción alguna una extremada potencia sexual y que cuando yacían juntos no solo tardaba en eyacular dentro de ella, sino que además la dejaba a ella con los genitales inflamados (sic).
Con todo lo cual los alegatos exculpatorios del acusado caen por su base pues no son más que falsos alegatos (muy falsos).
Everardo era y es un sujeto muy fuerte de una talla de 1,80 aproximadamente, mientras que la víctima no sobrepasa los 1'60 metros.
Además, el acusado actuó en el ámbito de una situación o relación cuasi familiar, pues era el compañero sentimental de la tía carnal de la víctima y en la vivienda de ella, por lo que Everardo tenía en esos momentos una relación de patente superioridad física y moral sobre la víctima Serafina.
Ello conlleva en aplicación de lo dispuesto en el artículo 180.1 del Código Penal vigente la pena de doce a quince años de prisión.
La pena que se le impondrá al acusado Everardo por causa de ese doble prevalimiento y de esa doble violacion será la misma que ha pedido tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular que fue la de 14 años de prisión.
La pena accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo o empleo público o la posibilidad de obtenerlo, aunque fuera electivo procede imponérsela al acusado Everardo por expresa disposición de lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del código Penal vigente pues la pena de prisión que se le impondrá al acusado conlleva pena no solo igual a los 10 años de prisión sino incluso superior (de 12 a 15 años de prisión).
La medida de libertad vigilada de cinco años de duración, le será impuesta al acusado Everardo por expreso mandato del artículo 192 del Código Penal vigente para cuando acabe de cumplir su pena de 14 años de prisión pues el delito por el que va a ser condenado es grave conforme a lo dispuesto en el artículo 37.2 b) del Código Penal vigente.
Esa medida de libertad vigilada de cinco años de duración, conlleva la obligación de comunicar a este Tribunal cualquier cambio de residencia y de puesto de trabajo, y también conlleva la obligación de someterse a un programa formativo de educación sexual ( art. 106.1, c) y j) del Código penal.
En cumplimiento del mandato establecido en los articulo 48 y 57 del Código Penal vigente se le impondrán por esta Sala al acusado Everardo las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación con su victima durante el plazo de 15 años tal y como solicita el Ministerio Fiscal y la Acusación particular en sus Conclusiones Definitivas.
Igualmente, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 89.2 del Código Penal vigente se le impondrá al acusado Everardo la expulsión del territorio nacional español una vez alcance el tercer grado del tratamiento penitenciario u obtenga la libertad condicional sin la posibilidad de regresar a territorio español hasta después de los 10 años de su efectiva expulsión.
En esas costas irán incluidas las costas de la Acusación particular ejercitada por la victima Serafina y ello tanto por así haberlo solicitado expresamente el Letrado de la Acusación particular en el Acto de juicio oral como por ser la regla general establecida en reiterada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo de España (Sentencias de 23-3-1999 y 15-9-1999) al no haber sido la actuación de la Acusación particular inútil o superflua, ni haber formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las Conclusiones aceptadas en esta Sentencia.
En lo referente a la responsabilidad civil derivada del delito cabe decir que parece escasa la cantidad de 6.000€ solicitada por el Ministerio Fiscal como indemnización por daños morales para la victima Serafina, aunque por otro lado parece algo excesiva la indemnización de 40.000€ por daños morales solicitada por la Acusación particular.
Por lo tanto parece más prudente fijar los daños morales de la víctima en 20.000€ más los intereses legales establecidos en el artículo 576.1 de la vigente ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
Que debemos de
Asimismo
Le imponemos al acusado Everardo la medida, durante cinco años, de libertad vigilada una vez cumpla su condena privativa de libertad, consistente en la obligación de comunicar a este Tribunal cualquier cambio de residencia o de puesto de trabajo y a someterse a un programa formativo de educación sexual dentro de ese plazo de cinco años de libertad vigilada.
Para c uando el acusado Everardo acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, le imponemos la sustitución de su condena restante por su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrar en el mismo durante un plazo de DIEZ AÑOS.
Finalmente
Al acusado Everardo le será de abono para el cumplimiento de su condena privativa de libertad todo el tiempo que lleva en situación de prisión provisional, desde el día 30-11-2019.
Declaramos la Insolvencia del acusado Everardo aprobando el Auto que a este fin dictó y consulta el Juez instructor.
Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo núm. 242/2020.
Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas con remisión de una copia de la misma a todas ellas.
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de apelación ante la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, dentro del plazo de 20 días hábiles siguientes a la última notificación de esta Sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
De conformidad con el artículo 261 de La Ley Orgánica de Poder Judicial, después de su deliberación y fallo por los tres componentes de la Sala, por imposibilidad sobrevenida la Magistrada Dª María Pilar Lahoz Zamarro no puede firmar. Lo hace en su nombre el Presidente del Tribunal que señala que 'votó en Sala y no pudo firmar'
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.