Sentencia Penal Nº 36/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 139/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo 139/2020

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Segunda

Procedimiento Abreviado 46/2019

Juzgado de Instrucción 1 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 36

Tribunal

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a dos de febrero de 2021.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo núm. 139/2020 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 12 de febrero de 2020.

Han sido partes, en calidad de apelante, el acusado, D. Julián, representado por la procuradora Sra. Fernández Prat y defendido por la letrada Sra. Mónica Brat; y, en calidad de apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

1.- La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Sobre las 05:15 horas del 22 de julio de 2018, el acusado Julián, con DNI nº NUM000, mayor de edad, ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de un delito contra la salud pública en sentencia de 31 de marzo de 2011, firme el 5 de mayo de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros, suspendiéndose la ejecución de dicha pena privativa de libertad por auto de 8 de febrero de 2012 durante un periodo de cinco años, siendo revocada tal suspensión por auto de 22 de noviembre de 2013, declarándose extinguida la responsabilidad criminal del mismo por prescripción de la pena en fecha 15 de mayo de 2016, hallándose en el interior de la discoteca Razzmatazz sita en c/ Almogavers nº 122 de Barcelona, concretamente en la Sala 2, contacto con una mujer no identificada de la que recibió un billete de dinero que guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, entregándole a cambio algo de naturaleza no determinada, siendo observada tal operación por el Director de Seguridad de la Discoteca, el cual acudió hasta el Sr Julián, ausentándose del lugar la joven reseñada, procediendo en ese instante el acusado a arrojar al suelo una bolsita de plástico que contenía dos comprimidos de color rosa que resultaron ser MDMA con un peso neto de 0'766 gramos y una riqueza en base del 49% +-1'6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0'38 gramos +- 0'001 gramos y un envoltorio de plástico de color negro conteniendo 0'562 gramos de MDMA con una riqueza del 78'4% +- 4'1%, lo que hacía una cantidad total de MDMA base de 0'44 gramos +- 0'02 gramos, siendo retenido el mencionado acusado por el Director de Seguridad del establecimiento hasta la llegada de los Mossos d'Esquadra, llevándole en el interín hasta una dependencia privada desde donde se cursó aviso a la policía autonómica recabando su presencia, los cuales llegaron al lugar, procediendo entonces el Sr Julián a arrojar a la calle, a través de la ventana, dos bolsitas de plástico que resultaron contener en total otros cinco envoltorios igualmente de color negro con 4'648 gramos de MDMA y una riqueza en base del 78'4% +- 4'1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 3'6 gramos +- 0'2 gramos, sustancia esta última que fue recogida en la calle por otro vigilante de seguridad que ejercía funciones en dicha zona y que vio caer las bolsitas que la contenían.

SEGUNDO.- Dichas sustancias era poseídas por el acusado con el fin de transmitirlas a terceras personas a cambio de una contraprestación económica, siendo el valor del gramo de MDMA en el mercado ilícito, según valoración periódica de la OCNE, de aproximadamente 40 euros.

TERCERO.- En poder del acusado se intervino igualmente la cantidad de 285 euros en billetes, distribuidos los mismos en un billete de 50 euros que se ocupó en el bolsillo derecho del pantalón, un billete de 20 euros que llevaba en el bolsillo izquierdo de dicho pantalón y un billete de 50 euros, cinco billetes de 20 euros, cuatro billetes de diez euros y cinco billetes de cinco euros en su cartera.'

2.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Julián en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de sesenta euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Se decreta el embargo de la cantidad de sesenta euros, de entre el dinero intervenido al acusado, cantidad que se aplicará al abono de la responsabilidad pecuniaria, debiendo reintegrársele el resto al no haber interesado el M. Fiscal el comiso de dicho dinero.

Hechos

Se admiten como tales los asiŽ declarados en la sentencia de instancia, a los que se añade: ' En el momento de los hechos, el acusado padecía una fuerte dependencia de la heroína. Mediante la venta de las sustancias que le fueron ocupadas pretendía obtener ingresos para comprar tal droga y consumirla'.

Fundamentos

Primer motivo de recurso: error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia

1.- Como primer motivo impugnatorio el apelante afirma que no existe prueba de cargo que avale la hipótesis acusatoria. Se ha producido, a su juicio, error en la valoración de la prueba, y señala que las informaciones probatorias disponibles son compatibles con una hipótesis alternativa más favorable: la posesión de droga para el consumo propio.

2.- El examen del motivo impugnatorio exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.- El problema probatorio que se suscita es, en esencia, el siguiente: el apelante reconoce que cuando se acercó el vigilante de seguridad, arrojó al suelo una bolsa de plástico que contenía dos comprimidos y un envoltorio de MDMA. También reconoce que, tras ser detenido por el servicio de seguridad del establecimiento y conducido a una habitación, arrojó por la ventana otras dos bolsas que portaba y que contenían otros cinco envoltorios con MDMA. En total, la sustancia de la que intentó desprenderse pesaba 5,976 gramos. No obstante, niega haber poseído la sustancia para destinarla a la venta a terceros, y sostiene que la había adquirido para consumirla, pues es adicto a la heroína y prefería consumir otra sustancia. Por otro lado, niega haber entregado a una joven dentro del local envoltorio de MDMA alguno y haber recibido dinero a cambio. Por el contrario, sostiene que conocía a esa joven, estaban compartiendo un comprimido de MDMA y ambos tenían en la mano monedas y billetes para adquirir consumiciones en la barra.

4.- Sin embargo, el examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, y explicitó las razones por las que descartó otorgar crédito probatorio a las manifestaciones del acusado. Finalmente, explicitó los motivos por los que consideraba que la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable. En síntesis:

4.1. Concedió pleno valor acreditativo a las manifestaciones del Sr. Jose Pedro, quien ejercía funciones de seguridad en la discoteca y presenció lo que interpretó como un 'pase' de droga, pues observó cómo el acusado recibía de una joven un billete y le hacía entrega de algo dándole la mano.

El apelante sostiene que ello no significa que entregara droga a la joven, pues tal interpretación proviene de una observación limitada: el testigo no pudo ver lo que se entregaba. En cualquier caso, lo cierto es que el testigo no vio lo que el acusado relata que sucedió, sino otra cosa. Esto es, no vio que el acusado compartiera un comprimido de MDMA con la joven y que ambos llevaran dinero en mano para pagar unas consumiciones, sino simplemente una entrega de dinero a cambio de un objeto. No hay, por tanto, informaciones probatorias compatibles y reconducibles a distintas hipótesis, sino informaciones distintas. Y es razonable estimar más fiables las proporcionadas por el testigo por diversas razones.

En primer lugar, debemos partir de la premisa de que el testigo no tenía razones para distorsionar la realidad. No conocía al acusado, no se constata la presencia de móviles espurios. Por otra parte, el testigo presenció los hechos a corta distancia. Hay que descartar errores de percepción. Además, dijo que cuando abordó al acusado éste dejó caer al suelo una bolsa que contenía dos comprimidos de MDMA, hecho que el acusado reconoció. Si el apelante simplemente compartía un comprimido con otra persona, no se entienden entonces las razones por las que dejó caer la bolsa al suelo. El acto sugiere la pretensión de ocultar la tenencia de la droga, y ello es signo denotativo de ilicitud. En ese contexto, nos parece correcta la interpretación de los hechos realizada por el testigo. En cualquier caso, el apelante no resultó condenado por entregar droga a cambio de dinero, sino por poseerla para traficar con ella, y el acto percibido por el testigo (la interacción con la joven) adquiere significación en la tesis de la acusación y no lo hace en la de la defensa

4.2. Del mismo modo, la conducta consistente en arrojar por la ventana de la habitación en la que se encontraba detenido por los vigilantes de seguridad del local, a la espera de la llegada de la policía, las otras dos bolsas que contenían comprimidos de MDMA, evidencia la pretensión de ocultar su existencia y remite a la hipótesis de la tenencia para la venta. El apelante objeta la compatibilidad de tal hecho con otra tesis: le amenazaban y sintió miedo. Sin embargo, hay otros datos relevantes que toma en consideración la sentencia de instancia: la cantidad de droga era unas cinco veces superior a la que se presume destinada a un consumo regular de cinco días, según resulta jurisprudencialmente aceptado. Además, su disposición, en tres bolsas distintas, en las que venían distribuidos los comprimidos, parecía destinada a la venta. Finalmente, la tenencia de una elevada cantidad de dinero (285 euros en billetes fraccionados), guardados en distintos lugares (bolsillo izquierdo, derecho y cartera) constituye otro potente dato indiciario. Por otro lado, ni de las declaraciones de los vigilantes de seguridad, ni de las de los funcionarios policiales se desprenden datos de los que quepa concluir que el recurrente debió sentir miedo o encontrarse amenazado.

En cualquier caso, no le falta razón al recurrente cuando afirma que la disposición también es compatible con la hipótesis de la compra. Y que el dinero podía tener un origen distinto al proveniente de la venta de drogas. Pero la valoración del conjunto de informaciones probatorias presta un respaldo superior y suficiente a la hipótesis de la acusación.

4.3. Como es sabido, si se toman por separado, los indicios siempre pueden valorarse de forma autónoma, con lo que se revelan como polivalentes, esto es, susceptibles de varias interpretaciones y, por tanto, generadores de una supuesta duda que justificaría la absolución. Sin embargo, considerados articuladamente el resultado puede ser otro. Pues bien, en el caso enjuiciado, los indicios acusatorios son compatibles entre sí y convergentes, en el sentido de que reenvían a la hipótesis explicativa esgrimida por la acusación. Por el contrario, no se da tal relación de compatibilidad y convergencia respecto de la hipótesis defensiva: no es usual ni habitual que una persona que dice ser adicta a la heroína adquiera MDMA en una cantidad que quintuplica la habitual, para consumirla en la misma noche como sustitutiva de la que suele consumir. Más convincente resulta la tesis de que vendía MDMA para obtener recursos con los que adquirir heroína. Tampoco parece lógico, en términos de comportamiento racional, que lleve la droga dispuesta en tres bolsas distintas y que intente desprenderse de ellas en el modo en que lo hizo si la llevaba, como dijo, para su propio consumo y si afirma, como lo hace, que ignoraba que no podía tenerse tanta cantidad de droga para el consumo propio.

4.4. A este respecto el apelante alega, por último, bajo el mismo motivo impugnatorio, la existencia de error de prohibición, por ignorar la cantidad máxima que una persona puede poseer para consumirla, pero el alegato es intrascendente cuando existe prueba que evidencia que la poseía para transmitirla a terceros.

4.5. Procede, por todo ello, la desestimación del primer motivo de recurso.

Segundo motivo de recurso: infracción de ley. Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2

5.- Aunque se articula sobre una base normativa, en realidad la alegación es probatoria: señala que la sentencia de instancia, erróneamente, dejó de apreciar la atenuante del artículo 21.2 CP.

6.- La sentencia descarta la apreciación de la atenuante sobre la base del argumento de que no existe evidencia de que, fruto del consumo o adicción al MDMA, hubiera ejecutado los hechos por los que resultó condenado.

7.- El recurrente no invoca la eximente, completa o incompleta de los artículos 20.1 y 20.2 en relación con el artículo 21.1, sino la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal ('...actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior'). La apreciación de esta circunstancia exige, como es sabido, constatar la presencia de una adicción, integrada por el consumo prolongado de una sustancia psicoactiva que da lugar a una pérdida de control sobre su uso, que sigue teniendo lugar pese a las consecuencias adversas. Además, la adicción debe ser grave, lo que implica que ha de interferir notablemente en la vida social y laboral o en las relaciones con terceros, y ser la causa de la comisión del delito. Debe existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Tal constatación, por otra parte, ha de acomodarse a las exigencias del artículo 24.2 CE con arreglo al estándar probatorio que hemos señalado en el FJ 2b) de esta resolución.

8.1. Las fuentes de prueba disponibles son las siguientes:

a) Informe de fecha 29 de noviembre de 2019 (folio 142 del rollo de sala) de la doctora del Centro de atención primaria de Calella, que viene a señalar que el acusado es adicto, desde hace unos 15 años, a distintas sustancias (cocaína, cannabis y heroína), y que por tales motivos ha seguido controles periódicos en el CAS de Calella llegando a estar ingresado en una Comunidad Terapéutica en programa de deshabituación a la heroína durante 6 meses, presentando con posterioridad varias recaídas. El informe añade que '...en el momento en que sucedieron los hechos que ahora se juzgan el paciente estaba en fase de recaída durante la que seguía tratamiento médico y que se le habían prescrito distintos fármacos para el control de la abstinencia'.

b) Informe de fecha 22 de julio de 2018 (folio 20, día de los hechos), en el que se constata que el acusado está en buen estado general. En el informe se hace constar que el apelante refiere ser consumidor de heroína, un gramo al día, y se le prescribe diazepam, 5 mg cada seis horas.

c) Sendos informes del Centro Penitenciario de Brians 1, fechados a 2 de diciembre de 2019 y 7 de febrero de 2020 (folios 138 y ss del rollo) que se limitan a indicar que el apelante ' recibe atención...desde mediados de octubre de 2019 a demanda suya...en relación con un consumo excesivo de sustancias adictivas por él referido potencialmente relacionado con problemas legales...'.

d) En el acto de la vista, el acusado dijo ser consumidor de heroína.

8.2. A nuestro entender, tales pruebas prestan el debido respaldo a la pretensión subsuntiva. El informe de 29 de noviembre de 2019 no sólo indica, como señala erróneamente la sentencia apelada, que el acusado presentaba un consumo antiguo de cocaína, cannabis y heroína. También añade que recibía tratamiento de deshabituación y que en la fecha de los hechos estaba en fase de recaída y se le habían prescrito fármacos para el control de la abstinencia. Por otra parte, la prescripción de diazepam en dosis elevadas en el momento de la detención, pese a no apreciarse entonces el síndrome de abstinencia, apunta claramente a su mitigación para cuando se presente. En este contexto, que los informes del Centro Penitenciario aporten pocos elementos de prueba no excluye la realidad alegada, pues tales informes son posteriores a la fecha de los hechos en algo más de año y medio. En cualquier caso, los referidos informes señalan que el acusado recibe atención en el centro penitenciario para deshabituarse.

La sentencia de instancia vuelca su razonamiento en el hecho de que ' en modo alguno se ha acreditado que el acusado fuera consumidor de MDMA'. Pero no ha sido esa la línea argumentativa de la defensa. Lo que el apelante afirmó en el plenario es ser consumidor de heroína y que optó por consumir MDMA para sustituir tal sustancia. Ya hemos indicado las razones por las que se descarta el consumo. Pero ello no impide entender que el apelante, si estaba en una fase de recaída tal y como explícitamente refiere el informe, buscara sufragar la compra de la heroína que precisaba mediante la venta de MDMA. No se trata de una hipótesis irrazonable o arbitraria. Ha sido expresamente alegada, dispone de respaldo, y pudo ser refutada por la acusación solicitando la declaración de la doctora firmante del informe, solicitud de prueba que realizó el recurrente, y a la que se opuso. Es, por otro lado, un supuesto regular y relativamente habitual, en términos de máximas de la experiencia.

8.3. Por último, conviene señalar que el hecho de que en el mismo momento de comisión del delito el apelante no presentara signos propios del síndrome de abstinencia o de intoxicación no obstan a la apreciación de la circunstancia, pues la merma de la imputabilidad que la fundamenta radica en la conciencia del sujeto de la fuerte dependencia que siente hacia la sustancia, los esfuerzos inútiles para suprimir o controlar el uso, el deseo persistente de consumirla y la realización de actividades para conseguir tal sustancia ante la certeza de que en breve surgirá la compulsión para su consumo.

El motivo se estima.

Tercer motivo de recurso: infracción de ley. Indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia

9.- El recurrente alega que el tribunal apreció incorrectamente la circunstancia agravante de reincidencia. El tribunal consideró las siguientes circunstancias:

a) Cuando el acusado cometió el delito, 22 de julio de 2018, tenía en vigor el antecedente penal derivado de la condena que le fue impuesta como autor de otro delito contra la salud pública en sentencia de 31 de marzo de 2011, firme el 5 de mayo de 2011, que la condenó a la pena de tres años de prisión y multa de 200 euros.

b) La ejecución de la pena de prisión fue suspendida por auto de 8 de febrero de 2012 durante un periodo de cinco años. Se revocó por auto de 22 de noviembre de 2013.

c) En fecha 15 de mayo de 2016, se declaró extinguida la responsabilidad criminal por prescripción de la pena.

d) Por tanto, si se toma en consideración la fecha de extinción de la responsabilidad penal por prescripción de la pena, al cometer el delito se encontraría vigente el antecedente penal.

10.- El apelante discrepa de dicho planteamiento. Sin embargo no acierta a argumentar las razones de la discrepancia, pues viene a sostener su pretensión en el hecho de que cuando se revocó la suspensión habían transcurrido los cinco años de interrupción del plazo de prescripción. Y lo cierto es que el relato de hechos probados no se ajusta a tal aserto. Procede el rechazo del motivo.

Cuarto motivo de recurso: infracción de ley. Indebida aplicación del artículo 66.7 CP

11.- A juicio del apelante, de apreciarse la atenuante del artículo 21.2ª CP y la agravante del artículo 22.8ª CP, la correcta aplicación del artículo 66.1.7ª CP debiera haber llevado a rebajar la pena en grado al persistir un fundamento cualificado de atenuación, pues los hechos que determinaron la condena del acusado son muy antiguos (2008) y el apelante está realizando un intenso esfuerzo para superar su adicción.

12.- ' El art. 66 7ª CP establece: Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Tal redacción fue introducida por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, que acogió la doctrina de la Sala II, fijada por el pleno no jurisprudencial de 27 de marzo de 1998, para dar solución a la problemática que planteaba la determinación de las consecuencias penológicas derivadas de la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, cuando al mismo tiempo concurra una o varias circunstancias agravantes.

No es ese el caso que nos ocupa. Concurren una sola circunstancia atenuante y otro agravante. Al individualizar la pena el tribunal de instancia la impuso en su límite mínimo legalmente posible. No habiendo otras razones para decidir otra cosa, procede condenar, en consecuencia, al acusado a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, pues, en virtud del principio acusatorio se impuso al recurrente una pena de multa inferior a la legalmente aplicable.

Costas

13.- Las costas se declaran de oficio

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar en parte al recurso de apelacióninterpuesto por D. Julián contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, revocando en parte dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante del artículo 21.2ª CP, rebajando la pena de prisión impuesta a 1 año y 6 meses, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.