Sentencia Penal Nº 36/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2021 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0011042

Procedimiento Asunto Penal 21/2021(Recurso de Apelación 18/2021)

Materia:Detención ilegal

Apelante:D./Dña. Moises

PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

Apelado:D./Dña. Paulino

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

D./Dña. Enriqueta

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 36/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 9 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó, en el Procedimiento Abreviado 1350/2019, sentencia de fecha 12/02/2020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado, Moises -persona mayor de edad, nacido en Rumanía el día NUM000 de 1998, titular del NIE nº NUM001- se presentó sobre las 18:30 horas del día 5 de abril de 2019 en la armería denominada Airsoft Ítaca, sita en la c/ Averroes nº 6 de la localidad de Getafe, Madrid, y compró, pagando por ello 99€ en efectivo, una pistola de gas comprimido de la marca Saigo, con la numeración NUM002 inscrita en el lado derecho de la corredera y la inscripción NUM003 troquelada en la aleta del seguro situado en la parte inferior del armazón, objeto diseñado para el disparo de proyectiles de plástico de 6 mm de diámetro.

Tal artefacto simulaba una imitación de la pistola original de la marca Glock modelo 17 del calibre 9 mm Parabellum.

En un momento no determinado pero, en torno de las 0.00 del día 6 de abril de 2019, en la Avda. de las Fuerzas Armadas de la localidad, cuando la joven Palmira, se encontraba paseando a su perro, llevando con la mano libre el móvil, Moises, con la decidida finalidad de conseguirse un enriquecimiento injusto, se hizo con el mencionado móvil, cogiéndolo de las manos a la chica sin causarle ningún daño.

Tal móvil se trataba del Iphone 8 de la marca Apple con número de serie NUM004, artefacto valorado en 732 euros que, por consecuencia de todo lo ocurrido -que, a continuación se va a relatar- sufrió distintos desperfectos que han sido tasados en la cifra de 469 euros.

Con posterioridad, sobre las 0.10 horas del día 6 de abril de 2009, Moises se acercó a una pareja que se encontraba en el interior del vehículo Ford Fiesta con matrícula .... VSS que estaba estacionado en la c/ Toledo nº 45 de GETAFE.

En ese momento, actuando con la decidida intención de conseguir un beneficio patrimonial, comenzó a golpear con el arma simulada a que antes se ha hecho mención en la ventanilla izquierda del coche, exhibiendo la pistola y diciendo que (la cosa) no era una broma, que le abriesen una de las puertas traseras desde el interior y que pusieran -los ocupantes- las manos sobre el salpicadero.

Por tal motivo, la pareja que se encontraba dentro del vehículo, Paulino, y su novia, Enriqueta, actuando ante el temor de que tal persona pudiese hacer uso de dicho arma disparándola, estando a tan escasa distancia de ellos, y desconociendo que el objeto que exhibía se trataba de una pistola simulada, ante la apariencia que presentaba con las armas reales, le abrieron la puerta de la parte de atrás y, una vez en el interior, Moises les dijo que apagasen todas las luces del vehículo, ante lo cual tanto Enriqueta como Paulino le dijeron que se llevase el coche, que le daban las llaves y todo lo que quisiera, pero que no les hiciese daño.

Moises respondió dando con la pistola un gope seco en la cabeza a Paulino a la vez que les decía que le entregaran los móviles y que, dependiendo de su actitud, '...todo podría salir muy bien o muy mal...', para, seguidamente, ordenar a Paulino que pusiera en marcha el coche y se dirigiese hacia el cementerio de Getafe indicando, en todo momento, a la velocidad a la que tenía que ir, poniéndole la pistola que llevaba en su espalda durante todo el trayecto y haciendo los gestos de cargar y montar la pistola en repetidas ocasiones.

Una vez que llegaron al cementerio, Moises les dijo que se metieran por un camino que hay en la zona trasera del mismo y que parasen el vehículo.

En ese momento Moises les ordenó que le entregasen todos los objetos de valor que portaban, por lo que tanto Paulino como Enriqueta le dieron dos carteras con documentación personal y dinero, el reloj y las llaves del coche, tras lo cual Moises le ordenó a Enriqueta que pasara a los asientos traseros del coche y a Paulino que se bajara del vehículo y que se introdujera en el maletero, así como que le diera los zapatos a Enriqueta.

A continuación, metió Moises a Paulino en el maletero del coche y le dio los zapatos a Enriqueta a quien le dijo que les quitara los cordones con los que, con posterioridad, ató fuertemente las muñecas de Enriqueta a su espalda, ordenándole que se tumbara en el espacio existente entre el salpicadero y el asiento del copiloto.

Al comprobar que resultaba imposible, dada la envergadura de Enriqueta, le dijo que se colocara en el asiento del copiloto, pero manteniendo las manos atadas detrás de la espalda tras lo cual Moises, con la finalidad de privar a la pareja de su libertad de movimientos, arrancó el coche, conduciendo el mismo y llevando en todo momento la pistola en las manos dirigiéndose de forma continuada a Enriqueta que le decía ¿...quien quiere morir primero?... y ... Paulino ¿estás todavía vivo? ...¿a quién queréis que mate primero...?

En todo caso, Moises condujo el coche a gran velocidad por la carretera A-42 dirección a Toledo de tal manera que, a la altura del kilómetro 20 y, sobre las 1.35 horas, aproximadamente, al ver la existencia de un control policial -que estaba llevando a cabo la Guardia Civil, que había conformado determinado control de alcoholemia- apagó las luces y aceleró de forma repentina, emprendiendo la huida a toda velocidad con dirección al polígono Parla-Natura.

Alertados los miembros del Instituto Armado que componían el control, se subieron en determinado vehículo oficial los miembros del mismo con TIP NUM005 y NUM006 que salieron en su persecución activando el sistema acústico y luminoso siguiendo al vehículo conducido por Moises que se encontraba circulando con gran rapidez -a velocidades en torno a 160 k/h- y sin respetar ninguna de las señales de tráfico que encontró en su trayecto, poniendo en peligro tanto a los propios ocupantes que seguían en las condiciones descritas con anterioridad dentro del coche y que, por consecuencia del modo de conducir, se iban golpeando con distintas partes del vehículo, así como a los propios miembros del Instituto Armado quienes, en un momento dado, consiguieron ponerse en paralelo al vehículo conducido por Moises, al que pudieron ver perfectamente.

Ante dicha situación, Moises trató de deshacerse de los agentes perseguidores embistiéndoles con el coche que conducía, embestidas que no generaron desperfectos en el vehículo policial debido a la pericia de su conductor sucediendo que, para evitar el impacto final, acabó por situarse detrás del Ford Fiesta ante las maniobras tan peligrosas que estaba protagonizando el acusado.

En cualquier caso, Moises realizó una maniobra de evasión extraordinariamente brusca para evitar ser interceptado ocurriendo que un tercer miembro del Instituto Armado, en previsión del trayecto que iba a seguir, situó el vehículo en uno de los márgenes de la Glorieta.

Ello, unido a la gran velocidad que circulaba, provocó que el coche impactase contra el bordillo y perdiera el control, comenzando a desplazarse campo a través y deteniéndose -el coche- de manera definitiva, a unos 15 metros de la Glorieta, tras lo cual, Moises salió corriendo del vehículo emprendiendo la huida en dirección a la carretera A-42 sin hacer caso de las indicaciones de los agentes para que detuviera su marcha, atravesando la carretera, saltando los quitamiedos de la misma y cruzando los seis carriles de circulación de la calzada, ignorando las órdenes impartidas para que se detuviera.

Finalmente, los miembros del Instituto Armado que protagonizaron la persecución, los guardias con TIP NUM005 y NUM006 observaron cómo Moises intentó escabullirse entre unos arbustos de la gasolinera Shell que se encontraba en las inmediaciones.

En ese momento, tras pasar por delante del vehículo policial el indicativo Z-764- perteneciente a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Parla -alertado al oír determinada detonaciones, se sumó a la persecución de modo que el funcionario del mencionado Cuerpo con carné profesional NUM007, se bajó del vehículo oficial y le dio a Moises la voz de 'Alto, Policía' de manera reiterada, orden que incumplió hasta que, finalmente, fue descubierto en la parte de atrás de la gasolinera, siendo detenido agazapado tras unos setos.

Como consecuencia de los hechos de que se acaban de mencionar, Paulino y Enriqueta estuvieron retenidos en contra de su voluntad por Moises desde las 0.10 horas hasta las 3.00, aproximadamente, horas del día 6 de abril de 2019, situación que sólo cesó por consecuencia de un hecho diferente a la propia voluntad del acusado.

Por consecuencia de la agresión sufrida, Paulino sufrió lesiones consistentes en bultoma en región supraciliar derecha, arco doloroso de los hombros a partir de los 120º, dolor y contractura del músculo trapecio derecho a nivel cervical, dolor muscular paravertebral y cuadrado lumbar y dolor espontáneo y a la palpación de la base 51 del metatarsiano pie derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa con aplicación del calor local, analgesia-antiinflamatorios y miorrelajantes, siendo le periodo de curación de 7 días no impeditivos y sin secuelas físicas.

Asimismo resultó con lesiones Enriqueta consistentes en eritema em ambas muñecas y dolor en estiloides radial y a la desviación cubital provocada por las marcas de las cuerdas con las que fue inmovilizada con las manos por la parte de atrás del cuerpo, lesión con pérdida de sustancia en zona antero externa de la rodilla derecha por golpes contra el salpicadero debido al zarandeo del coche y arañazos en región cervical, necesitando una primera asistencia facultativa con aplicación de calor local, analgesia -antiinflamatorios- siendo el periodo de curación de 7 días y sin secuela.

Según reconoció Moises, éste conducía el vehículo a motor pese a no haber tenido nunca licencia o permiso que le habilitara para ello.

Paulino ha percibido el importe de los desperfectos causados en su vehículo por la compañía de seguros con la que tenía concertada tal contingencia, no reclamando ésta por los desperfectos ocasionados'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Moises, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de los delitos que se van a mencionar a continuación, en los que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

Como autor criminalmente responsable de un delito menos grave de hurto, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor criminalmente responsable de dos delitos de detención ilegal, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como con la prohibición de acercamiento a Enriqueta a menos de 500 m, de su domicilio, su lugar de trabajo y de cualquier otro de uso frecuentado por ella y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por siete años.

Como autor criminalmente responsable de dos delitos leves de lesiones a la pena de multa de 90 días con una cuota diaria de tres euros por cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor, en su subtipo agravado de haberse perpetrado empleando armas u objetos peligrosos, en concurso de normas con otro delito de robo con intimidación, en el mismo subtipo agravado, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a menos de 500 m de Enriqueta, su domicilio, su lugar de trabajo y de uso frecuentado por ella y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento por cinco años.

Como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por dos años y un día, cosa que comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que le habilite para la conducción.

Como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En todo caso, será de abono el tiempo que, por razones a causa, Moises ha estado privado de libertad.

A las penas privativas de libertad le será de aplicación la prevención contenida en el art. 76.1 del Código Penal.

Moises indemnizará a las siguientes personas de la siguiente forma:

-a Palmira en la cantidad de 469€.

-a Paulino en la cantidad de 350€.

-a Enriqueta en la cantidad de 3350€.

Se imponen las costas procesales causadas en el procedimiento al acusado, imponiendo también las generadas por consecuencia de la actuación de las distintas acusaciones particulares.'.

Con fecha 6 de mayo de 2020 se dictó auto por el que se aclaraba la sentencia en el siguiente sentido:

'EN LA PARTE DISPOSITIVA DONDE DICE:

'Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago'.

DEBE DECIR:

'Y como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículo de motor careciendo de permiso o licencia habilitante para ello, a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Moises del que se dio traslado al resto de partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/02/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente alzada la sentencia que condenó a Moises como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito menos grave de hurto, dos delitos leves de lesiones, un delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso, un delito contra la seguridad vial por conducción temeraria, dos delitos de detención ilegal, un delito de robo de uso de vehículo a motor en concurso con un delito de robo con intimidación, un delito de resistencia, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que apela postulando su absolución.

TERCERO.-El recurso se articula sobre la base de cuatro motivos:

1º.- en primer lugar, se invoca por la parte recurrente la infracción de ley por inaplicación del art. 77 (concurso medial) en relación con el delito de robo y detención ilegal.

2º.- como motivo segundo, se invoca la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución en relación con el delito de hurto.

3º.- en tercer lugar, se plantea la aplicación indebida del art. 556 del Código Penal.

4º.- finalmente se alega la infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 y/o del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP.

CUARTO.-Comenzando por el primer motivo, señala el recurrente que al acusado se le ha condenado como autor de dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP en concurso real del artículo 73 con un delito de robo de uso de vehículo de motor agravado por el empleo de armas o objetos peligrosos ( art. 244.4 CP) cuando debería haberse aplicado el art. 77 CP y considerar que la detención ilegal fue el medio para conseguir el delito de robo, y ello por cuanto la detención ilegal nunca estuvo en el ánimo del acusado que lo que pretendía era el robo, considerando que el concurso ideal es el adecuado cuando la detención ilegal se prolonga más allá del tiempo indispensable para cometer el robo, y que sólo cabe aplicar el concurso real cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva por su manifiesto exceso e indebida prolongación de manera que deja de ser medio necesario para la comisión del robo.

El motivo ha de ser desestimado como seguidamente se expondrá. En relación con el concurso del delito de detención ilegal con otros delitos, singularmente con el delito de robo con intimidación pero igualmente aplicable a otros delitos, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, entre otras en Sentencia 995/2017 de 12 de enero, la posibilidad de que se planteen tres hipótesis: a) Absorción de la privación de libertad o el comportamiento que da lugar al otro delito como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y, c) finalmente, que existe un concurso de delitos a penar separadamente. Y como criterios funcionales para la diferenciación de uno y otro supuesto, atiende: a) a la duración de la privación de libertad que, si no rebasa un mínimo, es absorbida en el otro delito, lo que ocurre en casos de privaciones de libertad fugaces o instantáneas, que no serán pues penadas, y también de un límite máximo, que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real; b) no exigencia distinta de la que supone el dolo, como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria, fuera de casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima; c) que la funcionalidad de la privación de libertad pueda tildarse de necesaria sin lo cual no habrá concurso medial de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria ( SSTS 282/2008, de 22 de mayo y 590/2004, de 6 de mayo), y d) la gravedad de la privación de libertad excluirá el concurso medial dando lugar al real cuando aquella gravedad es excesiva, en particular por prolongarse en el tiempo de manera gratuita ( Sentencia 71/2007, de 5 de febrero), lo que hace preciso el examen de cada caso (en el mismo sentido SSTS 509/2017, de 4 de julio Y 190/2017 de 24 de marzo, entre muchas otras) que recogen lo que viene a ser jurisprudencia consolidada del Alto Tribunal sobre la relación concursal existente entre los delitos de robo y de detención ilegal. , de 24 de marzo),

En el mismo sentido, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que ' existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los supuestos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)'.

Por su parte, la STS Nº 372/2003, de 14 de marzo, señala que ' es cuestión siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización'.

Teniendo en cuenta esta doctrina la calificación de concurso real aplicada por la Audiencia en el presente caso, partiendo como es obligado del relato histórico de la sentencia, reconocido en su mayor parte por el acusado, no ha incurrido en el error de subsunción que denuncia el recurrente. Así, el propio acusado reconoce haber golpeado la ventanilla del vehículo y ordenado a la pareja que luego fue privada de libertad que le abrieran la puerta trasera del vehículo, haberles pedido los móviles y haberles dicho que estuvieran tranquilos y que el que las cosas salieran bien o mal dependía de ellos, que era un robo y les pidió los móviles, la cartera y, a la chica, la documentación, que vio gente pasar y ordenó al chico que arrancara el coche y se dirigiera a la primera calle, haciéndolo hacia el cementerio, tardando en llegar tres o cuatro minutos; que una vez allí pensó que no podía huir, que no quería dejarles allí tirados y se le vino a la cabeza conducir él para dejarles y en la carretera les pidió los objetos de valor y le dieron dos móviles y la chica la cartera y s puso él a conducir tras ordenar al chico que se metiera en el maletero y sujetar a la chica las manos con los cordones de los zapatos del chico para que no le golpeara, momento en que coge la Autopista de Toledo pero se encuentra con un control de alcoholemia y huye hasta que se le parte la dirección del vehículo tras colisionar con un bordillo y lo mete en el campo, se apea del vehículo y se va corriendo. Tanto de lo referido por el acusado como del relato de hechos recogido en la Sentencia, intangible en este trámite de apelación, se desprende que ya en el cementerio el acusado les pide los objetos de valor y la pareja le hace entrega de ello, siendo entonces cuando introduce a D. Paulino en el maletero y ata las muñecas de Enriqueta para inmovilizarla pero, lejos de dejarles en el lugar, y teniendo ya la disponibilidad de los objetos y del propio vehículo, se los lleva en el turismo, se insiste en que a D. Paulino en el maletero y a Dña. Enriqueta atada de manos en el asiento del copiloto, y emprende una huida que se prolonga hasta aproximadamente las 3:00 horas, aproximadamente, de la mañana, habiendo dado comienzo los hechos a las 00:10 horas cuando se acercó al vehículo de la pareja. Si atendemos a las propias manifestaciones del acusado, al cementerio llegaron sobre las 00:15 horas y el control policial no lo ve hasta las 01:35 horas.

En definitiva, de lo expuesto, se desprende que la privación de libertad no se limita al acto de lograr llevarles al cementerio, con la exhibición de la pistola simulada, para, una vez allí, quitarles sus pertenencias, sino que, logradas éstas y teniendo plena disponibilidad de las mismas, incluso pidiéndole la pareja que se llevara todo, hasta el coche pero que no les hiciese daño antes de acudir al cementerio, señalando además el Sr. Paulino en el acto de la vista que en el trayecto hasta el cementerio, él le insistió varias veces en que se llevara todo pero que les dejara ir, el acusado no duda en meter al varón en el maletero y maniatar a la joven, y emprender la huida, a gran velocidad y durante casi tres horas, hasta que se ve obligado a abandonar el vehículo, dejando a los ocupantes en su interior hasta que D. Paulino logra romper la tapa del maletero y salir para liberar a Dña. Enriqueta que seguía maniatada, aperturando el vehículo, y siendo después cuando, auxiliado por los agentes, consiguen soltar las bridas que mantenían atada a Enriqueta, en concreto por el agente NUM008 que le cortó los cordones con un cuchillo.

Por tanto, la privación de libertad de la pareja excede claramente de lo que podría considerarse el medio para cometer tanto el delito de robo de uso de vehículo a motor como el delito de robo con intimidación y de ahí que la consideración de que se cometen en relación de concurso real con el delito de detención ilegal sea ajustada a Derecho.

QUINTO.-En el motivo segundo se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el delito de hurto, no reconocido por el acusado.

El motivo debe ser igualmente desestimado con base en las siguientes consideraciones. Reitera la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el presente caso, lo cierto es que la prueba practicada en el acto de juicio oral ha sido correctamente valorada por el órgano a quo y resulta apta para enervar la presunción de inocencia del acusado. Así, la Sala a quo se basa para condenar al acusado como autor del delito de hurto en un conjunto de elementos probatorios como son la declaración de la propia víctima que expuso que estaba paseando al perro cuando, por sorpresa y por detrás, le cogieron el móvil y el autor salió corriendo, lo que explica que la víctima no fuera capaz de identificarle así como la inmediatez entre la denuncia y la aparición posterior del móvil en el vehículo de la pareja que luego fue privada de libertad por el acusado, afirmando el acusado en el acto de juicio oral, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, que se lo encontró perdido, lo cual resulta contradicho por la declaración de la víctima y las circunstancias de localización del móvil.

SEXTO.-En tercer lugar, se alega la aplicación indebida del artículo 556 del Código Penal por considerar que las maniobras realizadas por el acusado para echar a los agentes de la carretera, en las que se basa la Sala a quo para considerar al acusado autor de un delito de resistencia, forman parte del delito de conducción temeraria y que, además, una vez que abandona el vehículo y finalmente es localizado por los agentes, no opuso resistencia a su detención. En definitiva, de la redacción del motivo, aun sin mencionarlo expresamente, se desprende que el recurrente considera vulnerado el principio 'non bis in idem'.

Este principio, que literalmente significa ' no dos veces por lo mismo', no se encuentra recogido de manera expresa en la Constitución, si bien el Tribunal Constitucional entiende que se desprende del artículo 25 CE al señalar que '[...] va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en elartículo 25 de la Constitución.'(FD 4º S 2/1981, de 30 de enero).

Este principio limita el poder punitivo ( ius puniendi) del Estado en tanto en cuanto prohíbe que una persona sea sancionada dos veces - en vía penal y/o en vía administrativa - por los mismos hechos. Sería el caso, por ejemplo, del conductor que circula con un vehículo sin tener el permiso de conducción: el ordenamiento jurídico recoge esta conducta como delito contra la seguridad del tráfico por conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia de conducción, contemplado en el artículo 384 del Código Penal, y como infracción administrativa del artículo 1 del Reglamento General de Conductores.

Aunque el Código Penal no recoge expresamente este principio, en vía administrativa queda plasmado en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC) de la siguiente manera: ' No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento'.

El TC ha establecido una serie de requisitos, que son los mismos que recogen el artículo anterior, para apreciar este principio; esto es, se vulneraría si concurriesen todos ellos y se hubieran impuestos dos sanciones y así expone que: ' El principio general del derecho conocido por ' non bis in idem' supone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no recaiga duplicidad de sanciones - administrativa y penal - en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc. - que justificase el ejercicio del 'ius puniendi' por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración.' (FD4º S nº. 2/1981, de 30 de enero).

En suma, para apreciar la concurrencia de tal principio es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Identidad de sujeto: la persona autora de la infracción penal y administrativa debe ser la misma, sin tener en cuenta qué órgano (penal o administrativo) está entendiendo del asunto.

2. Identidad de hecho: los hechos que motivaron la sanción deben ser los mismo. No se vulnera en caso de concurso real de delitos (las penas se aplican por ilícitos penales diversos).

3. Identidad de fundamento: el objetivo de las sanciones deben ser idénticos.

Y si bien es cierto que el caso típico de aplicación o concurrencia del principio ne bis in ídemse da entre la jurisdicción penal y la administrativa, como hemos examinado, no se excluye sun aplicación en ámbito penal, sea por la concurrencia de dos delitos con el mismo bien jurídico protegido, sea en la aplicación de un tipo básico y subtipo agravado.

Y así, en el ámbito penal, requiere para que concurra un supuesto de bis in ídemen el plano sustantivo que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos. Y a la hora de interpretar la expresión ' unos mismos hechos', considera que se da este supuesto en los casos que concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Vid, ad exemplum, TC SS 2/1981, 154/1990, 204/1996 , 177/1999 , 2/2003 , 180/2004 , 1/2009 y 77/2010 .

A este respecto, en la TC S 1/2009, de 12 de enero, se argumenta la necesariedad de la concurrencia de identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, descartándose la vulneración del principio non bis in ídemcuando falta una de estas tres identidades, E, incluso, todavía cabría cuestionar la aplicación del concurso real de delitos en el caso de que el bien jurídico tutelado por ambos preceptos fuera el mismo, pues, en tal caso, aunque no se incurriera en un bis in ídempor no tratarse de la misma conducta en ambas acciones, sí cabría plantearse la posibilidad de que se vulnerara el principio de proporcionalidad de las penas, que se encuentra vinculado con el non bis in ídem y también comprendido, entre otros preceptos, en el art. 25.1 de la CE.

La impugnación realizada por el apelante debe ser rechazada pues en la producción de los hechos hay dos fases perfectamente delimitadas, la primera cuando el acusado se pone a los mandos del volante, antes de llegar al control policial y una segunda cuando, tras percatarse de la existencia de un control policial en la carretera, apaga las luces, y sale huyendo haciendo caso omiso a las indicaciones de ALTO dadas por las agentes, con una conducción por parte del acusado desatenta a las normas reguladoras del tráfico, en el transcurso de la cual, el acusado sigue haciendo caso omiso de las señales luminosas y acústicas realizadas por los agentes, y con peligro para la integridad no sólo de los agentes sino de los propios ocupantes del vehículo conducido por el acusado, a alta velocidad y con una serie de maniobras dirigidas para echar a los agentes de la carretera. En este sentido, la Sala valora las declaraciones de los agentes, que no transcribe completamente por ser coincidentes con el contenido del atestado policial, no impugnado por la defensa, pero es que cabe añadir que el resto de prueba practicada conduce a la misma conclusión alcanzada por el órgano a quo y es que el delito de resistencia no queda absorbido por la conducción temeraria ni a la inversa y ello si consideramos las declaraciones prestadas por los ocupantes del vehículo. Así, el Sr. Paulino, explicó que una vez que el acusado se pone a los mandos del vehículo, y tras calársele en un par de ocasiones, inicia la marcha para salir por el mismo camino del cementerio por el que habían llegado, y 'todo el rato dando volantazos, intentando chocar el vehículo contra las paredes y diciendo frases como 'uy, te voy a romper un poco el coche, espero que no te importe', y llegados al Sector III de Getafe, iba todo el rato 'dando volantazos, volantazos, volantazos' al tiempo que les decía frases de 'si alguien tiene que morir, quién moriría primero'; que después el acusado recibe una llamada telefónica, y luego ya vio la luz de la Policía, saltándose el control y que él sentía que iban a una velocidad superalta, y escuchaba las sirenas de la Policía hasta que sintió que el acusado estampaba el coche, diciéndole después Enriqueta a los diez minutos que estuviera tranquilo, que el acusado ya se había ido. Enriqueta añadió que al ver el control policial, el acusado apaga las luces, lo pone a 150-160 km/h, colisionando con una farola, un bordillo...

Junto a ello, el agente de Policía Nacional NUM009 explicó que patrullaban él y su compañero con un vehículo rotulado y escucharon unas detonaciones, observando a una persona que corría por lo que él sitúa el vehículo de forma que pudiera interceptarle pero el acusado les esquiva y sale corriendo hacia una gasolinera cercana; que su compañero se baja, le da el alto y lo sigue hasta la gasolinera mientras él trata de cerrarle el paso pero no lo localiza; que aparece una patrulla de la Guardia Civil y les indica que un coche se había dado a la fuga en un control, localizando su compañero posteriormente al acusado agazapado entre unos setos de la gasolinera. El agente NUM007 manifestó en términos similares, y que en una de las salidas de Parla, saliendo hacia la zona de Parlanatura, se les cruza una persona por la vía, atravesando y corriendo, que le da el alto pero hace caso omiso, él se apea del vehículo y el acusado sigue corriendo hacia la gasolinera, hasta que gira por una esquina, momento en que le pierde de vista; que el acusado iba con una chaqueta de cuero negra y pantalón oscuro; que entonces llegó su compañero y un vehículo de la Guardia Civil que les indica que se ha saltado un control, se ha dado a la fuga y que en el vehículo había un chico en el maletero y una chica maniatada en los asientos; que continuaron buscándole hasta que él le encuentra agazapado en unos setos.

El agente NUM005 indicó que él daba el alto a los vehículos, que observó que se acercaba un vehículo al que da el alto con la linterna y las manos pero el vehículo apaga las luces, aumenta la velocidad y va hacia él, obligándole a apartarse para no ser atropellado; que le siguen por la avenida hacia arriba; que el vehículo llega a una glorieta que realiza y ellos cortan, y bajan de nuevo hacia el control; que se pone en paralelo pero el acusado hace amago, por dos veces, de echarle de la carretera; que observa que un neumático va medio deshinchado; que se sitúa detrás y cuando llega a la glorieta donde había otro vehículo policial, aumenta la velocidad, casi pierde el control, endereza y se sale por el margen de la glorieta hacia un descampado; que se baja el chico joven y empieza a correr, seguido por su compañero, mientras él le sigue con el vehículo, tratando de interceptarle pero le esquiva, le sigue y el acusado se mete en una estación de servicio, y él trata de interceptarle por la salida pero no sale; que ve a una patrulla de Policía Nacional y les explica hasta que finalmente un agente de Policía Nacional lo intercepta, recibiendo entonces por las transmisiones que en el vehículo había dos personas que afirmaban que les habían secuestrado.

El agente NUM006 manifestó que tenían montado un control y le dieron el alto al vehículo para hacerle un control rutinario, apagó las luces y pasó de largo; que le siguieron; que hizo un cambio de sentido hasta que se accidentó y salió corriendo hacia la autovía; que la avería del vehículo se produjo al pisar un bordillo y romperse un palier o algo de la dirección; que entonces le persigue corriendo, que el acusado saltó una valla y cruzó tres carriles sentido Toledo y otros tres sentido Madrid, y subió un terraplén sin lograr darle alcance; que se escondió en una zona de ocio donde hay varios burguers; y que el acusado trató de echarles de la carretera en un par de ocasiones.

El agente NUM008 expuso que realizaba una prueba de alcoholemia y observó a un vehículo que pasaba por detrás suya, a gran velocidad, en torno a 70 km/h cuando en una rotonda está limitada a 40 km/h, y pese a que el compañero le dio el alto, no se paró, observando el agente a dos personas en la parte delantera del vehículo; que luego pasó un vehículo patrulla persiguiéndole y al poco regresan; que después llegan a una zona donde estaba ya otro vehículo oficial y el vehículo que se había dado a la fuga, encontrando en éste a una pareja a la que cortó los cordones con cuchillo.

El agente de la Guardia Civil NUM010 explicó que habían montado un control de alcoholemia en el km. 21 de la A.42, y que nada más montarlo, pararon dos vehículos y el tercer vehículo, al llegar a su compañero, le da el alto, apaga las luces, da un acelerón y se da a la fuga, siendo seguido por dos compañeros mientras él se incorpora a la persecución en otro vehículo; que el acusado retorna al control y el agente se sitúa en la bajada para taparle en la salida pero le dicen que se quite porque no va a parar pues había tratado de embestirles dos veces; que el acusado bajó a gran velocidad y que el vehículo saltó por encima de la Glorieta donde tuvo el accidente, hasta el otro lado de la calle, siendo ahí donde el vehículo se queda parado y con las dos ruedas delanteras; que entonces observan que el conductor sale y se da a la fuga corriendo, seguido por dos agentes mientras otro compañero sitúa el vehículo al otro lado de la glorieta, escuchando gritos de la joven que estaba maniatada, a la que le dijo que ahora venían otros agentes, reincorporándose él a la persecución, haciendo dos detonaciones al aire en modo preventivo para que el acusado se detuviera porque iba a cruzar los cuatro carriles, estando casi a punto de atropellarle los vehículos en dos carriles, como así hizo, subiendo luego por el terraplén para meterse a la población de Parla.

En tales circunstancias, en que la conducción temeraria no se inicia a raíz de la intervención policial, sino con anterioridad tal y como manifestó Paulino, cuando se sitúa a los mandos del vehículo, y no a raíz de la intervención policial, en cuyo supuesto podría quedar absorbida por los delitos de desobediencia, resistencia o atentado, y no a la inversa como pretende el recurrente, sino que tiene lugar y se patentiza antes de la actuación policial, que durante la conducción trata de echar a los agentes de la carretera hasta en dos ocasiones y que, una vez que abandona el vehículo, continúa haciendo caso omiso de las indicaciones dadas tanto por la Guardia Civil como por la Policía Nacional, no cabe sino considerar, tal y como hace el órgano a quo, que estamos ante delitos independientes sin que uno absorba al otro, por lo que es igualmente procedente tanto la condena por delito de conducción temeraria como por delito de resistencia, razón por lo que se desestima el motivo pues, en definitiva, lo que pretende el recurrente es sustituir con su propia e interesada valoración, la razonable y objetiva valoración de la Sala a quo acerca de la forma en que se produjeron los hechos.

SEPTIMO.-Como último motivo del recurso, se invoca la infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 y/o del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP y ello al considerar, en base a su historial penitenciario, que concurriría la atenuante de alteración psíquica así como la analógica de intoxicación etílica.

El motivo y petición debe ser desestimado por las propias razones que llevan a la Sala de instancia a su rechazo. Como recordaba la STS 959/2012 de 5 de diciembre '... la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez requiere necesariamente la acreditación de que la ingesta de alcohol ha producido una grave y profunda merma de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del agente, próxima a la abolición completa de su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1º C.P .).'

En general, como señala la STS 28-9-16 : 'La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez (y lo mismo cabe entender para los supuestos de drogadicción, dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2 , en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio ).'

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo de alcohol o drogas, y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).'

La Sala a quo pone de manifiesto, en primer lugar, y en relación a la intoxicación etílica, que no hay prueba alguna al respecto pues, de hecho, el acusado fue examinado por el Summa 112, al poco de ser detenido y ni siquiera se menciona que presentara fetor enólico típico, ni se le aprecia deambulación afectada, de hecho, la huida que realizó manejando el vehículo e incluso atravesando cuatro carriles de la A.42 sin ser atropellado, serían señala de esa falta de afectación por el alcohol, unido a las manifestaciones de los agentes y de la pareja perjudicada, quienes en momento ninguno le apreciaron signos de haber bebido, teniendo en cuenta que varios de los agentes que declararon son integrantes de la Unidad de Tráfico, acostumbrados a valorar la existencia de tales síntomas, razón por la que no puede apreciarse la atenuante analógica invocada, confirmando la pericial que, por la forma en que sucedieron los hechos, no se podía concluir que tuviera afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas a lo que se unen las conclusiones alcanzadas por los peritos a las que luego se hará referencia.

Y por lo que se refiere a la atenuante por alteración psíquica, la defensa la basa en que en los meses de febrero y de agosto de 2018, es decir, varios meses antes de los hechos por los que ha sido juzgado, había tratado de autolesionarse en el Centro Penitenciario lo que evidenciaría a su juicio, el estado mental del acusado, di bien en el acto de la vista, el letrado justificaba dicha atenuante de trastorno mental transitorio por arrebato del acusado motivado por el consumo diario de alcohol y sustancias estupefacientes por parte del acusado. La existencia de la atenuante en cuestión requiere un estímulo poderoso que produzca una honda perturbación del espíritu, que nuble la inteligencia y determine la voluntad de obrar irreflexivamente, pues es su fundamento la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por pasión que en ese momento le afecta, ya sea de modo fugaz - arrebato -, ya de forma más duradera - obcecación-; quedan fuera de esa categoría jurídica las meras reacciones coléricas, los estímulos relativamente intensos, y las conductas repudiables desde una perspectiva social y cultural imperante; de ahí que la doctrina legal excluya de tal noción el acaloramiento o aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones - vid. SSTS de 25 de enero de 2002, 26 de mayo de 2004 y 10 de septiembre de 2009 - y asimismo descarte el espíritu de venganza como sustrato del arrebato - vid. STS de 21 de diciembre de 2007 - siendo, por último, exigible conforme a la jurisprudencia proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción - SSTS de 6 de octubre de 2010 y 12 de julio de 2004 - mesura que ahora brilla por su ausencia, vista la intensidad del ataque sufrido por la víctima.

Por otro lado, la situación de trastorno mental transitorio es entendida por la jurisprudencia como una reacción vivencial anómala de gran intensidad, provocada por un agente externo, sin que sea necesaria la existencia de base patológica en el sujeto, perturbación fugaz - que puede sufrir una persona sana - enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le prive temporalmente de toda capacidad de raciocinio - vid. SSTS de 6 de junio de 2001 y 15 de abril de 1998 - , o como expresa la STS de 12 de marzo de 2009, puede tener su origen en un acontecimiento exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico ante situaciones múltiples, evaluables en cada caso concreto, que pueden perturbar la razón humana. En cualquier caso la doctrina legal considera el trastorno mental transitorio como una situación puntual, de breve duración y de respuesta inmediata, instantánea, lo cual es incompatible con una actuación más o menos sopesada, que lleve al sujeto a reaccionar de forma controlada, con proceder inteligente, conducta compleja y de planeamiento, pues ello no es conciliable con el abandono de facultades que acompaña el trastorno mental transitorio.

El perito explicó que vio al acusado dos días después de los hechos y el detenido se encontraba tranquilo, colaborador, estable y con un lenguaje fluido, que dijo no recordar los hechos por los que estaba detenido y que su capacidad cognitiva y volitiva, a la vista de la exploración, no se veía mermada, extremos en los que coincidía con la perito Valle que señaló la incompatilidad de la actuación del acusado, que requería de un plan elaborado, con una alteración de sus facultades volitivas e intelectivas.

La perito Valle ratificó su informe pericial, del mes de junio, referido al acusado, señalando que se encontraba en plenas capacidades intelectivas y volitivas al momento de la entrevista, pero que, valorando los hechos, también lo estaba al tiempo de los hechos en base a los datos que obraban en el procedimiento, así como los que el propio acusado le proporcionó en la entrevista y la información médica que le relata el propio acusado, y que no hay datos de que tenga ningún tipo de trastorno mental.

Así las cosas, si a la falta de cualquier medio de prueba aportado por la defensa para acreditar las atenuantes que invoca, unimos las manifestaciones de los testigos acerca del estado del acusado, de quien dijeron que entendía perfectamente todo cuanto le decían y sabía por qué le detenían, las apreciaciones de los peritos tras la entrevista y exploración del acusado y el examen de la documentación obrante en autos y la propia dinámica de los hechos que se prolongaron durante casi tres horas, resulta difícil apreciar ese estado de trastorno mental transitorio invocado por la defensa, pues la forma en que se desarrollaron los hechos, varias veces mencionada, lo que acredita es que el acusado era plenamente consciente de lo que estaba haciendo y de cómo tenía que hacerlo para, en un primer momento, cuando la pareja le lleva hasta el cementerio, no llamar la atención de terceras personas, indicando a Paulino cuando debía ir más deprisa y cuándo más despacio, así como su conducta posterior, eludiendo el control policial, haciendo caso omiso de las indicaciones de los agentes e incluso atravesando hasta seis carriles de una autovía, a pie y sin lograr ser atropellado para, finalmente, esconderse en unos setos de cara a evitar su localización, hasta que los agentes le interceptan.

En definitiva, la defensa no ha aportado ningún medio probatorio que acredite dicha afectación con la suficiente intensidad que requiere la apreciación de dichas circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, ni completa, que exige una anulación total, o incompleta, que precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta, resultando que esos intentos de autolesión no guardan conexión temporal alguna con los hechos objeto de enjuiciamiento de la que pudiera desprenderse que, en efecto, el acusado presentaba algún tipo de trastorno psíquico que afectara a su imputabilidad al tiempo de los hechos.

Dicha falta de acreditación, impide apreciar cualquier tipo de atenuación de la responsabilidad del recurrente.

En este estado de cosas, y atendidas las anteriores consideraciones, rechazados los motivos del recurso, éste debe ser desestimado.

OCTAVO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Moises contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2020, dictada por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1350/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada .

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.