Sentencia Penal Nº 36/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 11/2022 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 11/22

PROCEDIMIENTO POR DELITO LEVE NUM. 79/21

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00036/2022

Burgos, a dos de febrero de dos mil veintidós.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, seguida por undelito leve de estafa, según denuncia formulada por Dª Claudia, contra D. Juan Francisco y Dª Custodia, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por los referidos inculpados, asistidos en esta Alzada por el letrado D. Jesús Julio Muñoz Torres, y siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso; y la citada denunciante

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Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 22 de noviembre de 2021, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS. -

'UNICO. - Probado y así se declara que Juan Francisco Y Custodia, son administradores solidarios, de la mercantil Advance Via SL.

Dicha mercantil, a través de sus operadores, llamaron, durante la mañana del día 29/10/2020 al teléfono móvil de la Sra. Claudia.

Según la explicaron por teléfono a la Sra. Claudia resultó finalista en un concurso y necesitaban sus datos bancarios, para hacer entrega del premio. La Sra. Claudia, en la creencia de que la estaban diciendo la verdad, procedió a dar los datos de su tarjeta de crédito.

A continuación, la mandaron un e-mail, en el cual la pidieron que verificará sus datos para comprobar si estaban bien. Después de indicar aquella que estaban bien, recibió un cargo de 55 euros en su cuenta bancaria por parte de Advance Via SL, al cual ella no había prestado consentimiento. Advance Via SL. envió un SMS a la Sra. Claudia, con un mensaje de Lotto21, el día 29/10/2021 a las 12.41 horas, al cual ella intentó contestar diciendo que no aceptaba la operación, ese mismo día a las 16.11 horas. Sin embargo, el remitente el mensaje, no aceptaba respuesta.

Asimismo, la Sra. Claudia, intentó ponerse en contacto o a través del mail con la mercantil, constando mensajes enviados desde el día 30/10/2020 en los que aquella manifiesta que ningún momento fue informada de que se le realizaría un cargo de 55,00 € y en todo momento solicita la cancelación del cargo y de los pagos futuros. Sin embargo, nunca ha obtenido la devolución por lo cual, reclama.

De todo lo anterior se desprende que Juan Francisco Y Custodia, como administradores solidarios, de la mercantil Avance Via SL, obtuvieron de la Sra. Claudia la cantidad de 55 euros, a través de engaño'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Francisco Y Custodia, como autores de un delito leve de estafa a la pena de 60 días multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el art. 53 del código penal y a que indemnicen de forma solidaria a Claudia con la cantidad de 55 euros en concepto de responsabilidad civil. Con imposición de costas'.

TERCERO. -Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la referida recurrente, que fue admitido en ambos efectos, y conferidos los traslados pertinentes al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y, recibidas, se turnó en Ponencia, quedando el presente recurso pendiente de resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos.

PRIMERO. -Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra ésta recurso de Apelación por parte de los referidos recurrentes, que fundamentan en error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral por parte de la Juzgadora de instancia, al entender que la declaración de la denunciante no puede considerarse prueba bastante para inculpar a los acusados, por lo que solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se les absuelva del delito objeto de condena.

SEGUNDO. --Por tanto, el contenido básico del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora 'a quo'en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de ésta -que llega a una conclusión condenatoria-, por la valoración realizada por la parte recurrente, pretendiendo acreditar que, de la prueba documental aportada en su escrito de alegaciones, no puede concluirse la concurrencia de los requisitos del delito de estafa objeto de condena.

Pues bien, esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación n.º 14/18 ,, que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.015). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto la declaración de la denunciante, como la prueba documental aportada por la misma, y que, para la Juez 'a quo',desvirtúan los argumentos ofrecidos por la parte en su escrito de Alegacionesobrante en el Acontecimiento n.º 46 del Visor Digital.

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia y alegaciones de la parte recurrentes, que han sido contradichos con suficiencia por el Ministerio Fiscal, debemos adelantar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que la recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora 'a quo', pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en los fundamentos jurídicos segundo de la sentencia recurrida, por el suyo propio, obviando que la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida..

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En este sentido, la juzgadora de instancia sustenta su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones prestadas en el juicio por la denunciante, en relación con la prueba documental adjuntada por la misma, en quien considera concurren los requisitos exigidos para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

A tales efectos, señala que la declaración de la denunciante es prueba bastante para considerar probados los siguientes hechos:

1.- Que la mercantil administrada por los acusados, a través de sus operadores, llamaron, durante la mañana del día 29/10/2020 al teléfono móvil de la Sra. Claudia, explicándole que había resultado finalista en un concurso y necesitaban sus datos bancarios, para hacer entrega del premio, a lo que ésta, en la creencia de que la estaban diciendo la verdad, procedió a dar los datos de su tarjeta de crédito.

2.- A continuación, la mandaron un e-mail, en el cual la pidieron que verificará sus datos para comprobar si estaban bien. Después de indicar aquella que estaban bien, recibió un cargo de 55 euros en su cuenta bancaria por parte de Advance Via SL, al cual ella no había prestado consentimiento, enviándole posteriormente un SMS, con un mensaje de Lotto21, el día 29/10/2021, a las 12.41 horas, al cual ella intentó contestar diciendo que no aceptaba la operación, ese mismo día a las 16.11 horas, pero, sin embargo, el remitente el mensaje, no aceptaba respuesta.

3.- Ante ello, la denunciante intentó ponerse en contacto o a través del mail con la mercantil, constando mensajes enviados desde el día 30/10/2020 en los que aquella manifiesta que ningún momento fue informada de que se le realizaría un cargo de 55,00 € y en todo momento solicita la cancelación del cargo y de los pagos futuros, pese a lo cual, nunca ha obtenido la devolución por lo cual, reclama.

Para llegar a tal conclusión, la juzgadora de instancia tiene en cuenta la declaración de la denunciante prestada en el acto de la vista oral, en la que se ratificó en la denuncia formulada, volviendo a insistir en que la engañaron, porque cuando la llamaron le dijeron que había obtenido un premio y solo dio los datos de su tarjeta porque creía que la iban a dar un premio, enningún momento el hablaron de una peña de loterías ni le dijeron que la iban a cobrar cuota ni nada parecido..., y como en el banco le dijeron que no podían devolver el cobro, tuvo que anular su tarjeta para que no la siguieran cobrando. Intentó ponerse en contacto con ellos a través de SMS, llamada de teléfono y también a través de e mail.

Por tanto, a través de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la declaración de la denunciante y también de la documental obrante en el procedimiento, valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en la forma que señala el art. 741 de la LECr., la juzgadora de instancia, llega a la plena convicción de que, los acusados, como administradores solidarios, de la mercantil Avance Via SL, con pleno conocimiento y voluntad, obtuvieron de la denunciante la cantidad de 55 euros, aprovechándose del engaño que padeció a partir del cual, proporcionó los datos de su tarjeta bancaria, a través de la cual, se beneficiaron indebidamente aquellos.

CUARTO.-Pues bien, frente a tales pruebas de cargo, la parte recurrente considera que, a través de la prueba documental adjuntada en su escrito de Alegacionesobrante en el Acontecimiento n.º 46 del Visor Digital, queda enervada de plano la aptitud probatoria de la declaración de la denunciante, que -según se dice- no puede considerarse prueba bastante para inculpar a los acusados, dado que, en definitiva, existió contrato y, por tanto, no puede existir en ningún caso delito, por no concurrir el requisito del dolo.

Ciertamente, se comprueba en el Visor Digital que los denunciados, no comparecieron al plenario, pero efectuaron alegaciones en nombre de la mercantil de la que son administradores solidarios, Advance Via SL, las cuales, según consta fueron leídas en el acto de la vista oral.

En efecto, el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,introducido por la LECR., en sus reformas incorporadas por la LO 13/2015 y LO 41/2.015, las dos de 5 de Octubre, establece que, 'si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere'.

Por su parte, el artículo 971 LECr ,dispone que, 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte crea necesaria la declaración de aquel'.

Al amparo de la posibilidad formal otorgada en dicho precepto, la parte recurrente en su escrito obrante en el Acont. n.º 46, procedió a formular las siguientes ALEGACIONES:

-.. Que, ADVANCE VIA S.L. ('Lotto 21'), es una mercantil que se dedica a la gestión de peñas de lotería mediante la captación telefónica de miembros o peñistas, quienes, por medio del pago de una cuota, durante un periodo inicial de tres meses, juegan a un total de 2480 apuestas en diferentes sorteos (primitiva, bonoloto, euromillón, y gordo de la primitiva).

-...La captación de los peñistas se realiza mediante llamada telefónica a personas que han dado su consentimiento expreso para utilizar sus datos personales con fines comerciales en diferentes plataformas web, instagram, Facebook, etc y de cuyas ofertas (sorteos o premios) esta mercantil no es responsable.

-...Que a la vista de la denuncia presentada por Dña. Claudia, esta parte reconoce como cierta, que se procedió a contactar telefónicamente a la ahora denunciante, el día 29 de octubre de 2020, en base a los datos facilitados a un sponsor, si bien, no entendemos el motivo de la denuncia por cuanto era conocedora del servicio contratado y de los términos y condiciones acordadas.

Tal y como acreditamos documentalmente:

1.- Adjuntamos como documento número 2,certificado EVICERTIA de las condiciones de contratación del servicio y que la denunciante ACEPTÓ EXPRESAMENTE Y MEDIANTE DECLARACION FORMALel contenido de dicho mensaje a las 11:42 horas del mismo 29 de octubre de 2020 y con perfecto conocimiento del contenido del mismo.

En dicho contrato se señala:

'Estimado cliente Claudia, con número de teléfono NUM000, dirección burgos c/ DIRECCION000, NUM001 y email DIRECCION001. El servicio contratado consiste en formar parte de un grupo de 150 personas jugando un total de 2480 apuestas mensuales. La empresa prestataria del servicio es Advance Via S.L, 'Lotto21', con domicilio en la calle Camino del Berrocal 5 de Collado Villalba, Madrid. Código postal 28.400, teléfono de atención al cliente 902-800-241 y mail atencion@lotto21.es, donde podrá ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. El precio del servicio será de 55 € al mes, jugará con la garantía de devolución del importe íntegro apostado en el caso de no resultar premiado y el contrato tendrá una duración de 12 semanas a partir de la aceptación del sms, tras lo cual se prorrogará tácitamente por plazos mensuales. Podrá, con 20 días de anticipación, resolver el contrato mediante el correo electrónico mencionado anteriormente adjuntando fotocopia del DNI. El pago del primer recibo mensual se efectuará al aceptar el contrato y se ejecutarán inmediatamente las apuestas contratadas, dado que estamos obligados a abonar las ganancias inmediatamente y, como servicio, descontaremos también de su cuenta o tarjeta el importe de la apuesta mensual de 55 €, necesitamos sus datos bancarios, para poder ingresarle los premios correspondientes cada mes. Además, recuerde si permanece 4 semanas más disfrutará de un bono de 8 noches de hotel para dos personas, que deberá solicitar a Atención al cliente. Bienvenido y buena suerte!!'

De forma clara y expresa, se indica en dicho contrato, las condiciones de contratación y los requisitos para la solicitud de baja en el servicio.

2.- Adjuntamos como documento número 3 correo electrónico enviado a la ahora denunciante en la que se facilitan la totalidad de las apuestas realizadas y los números en los que participa durante el periodo jugado (del 9/11/2020 al 6/12/2020).

3.- Adjuntamos como documento número 4relación de premios obtenidos por la peña a nivel global y por el denunciante a título individual en el único de los periodos jugados, no pudiéndose proceder a ingresarle los premios correspondientes por no disponer de sus datos bancarios (recordemos que el pago de la cuota se realiza por tarjeta de crédito/débito), por lo que queda acreditado que, al haberse obtenido premio, no procedería la devolución de la cuota abonada, tal y como se estipula en el contrato celebrado entre las partes y, por consiguiente, no procedería la interposición de denuncia penal por dicho motivo.

4.- Adjuntamos como documento número 5relación de mails cruzados entre la peñista y la mercantil, en la que se solicita la baja en su suscripción, pero sin cumplir el requisito de enviar copia del documento nacional de identidad (DNI), documento imprescindible para acreditar la identidad de la misma y que es requerido no sólo por el propio contrato firmado entre las partes sino por la LOPD vigente. Es de señalar, que, a pesar de ello, se procede a no cargar en la tarjeta del cliente ninguna cuota más por los 3 periodos de juego contratados y pendientes de ejecución, aun cuando esta parte podría reclamar el cumplimiento de los mismos por la vía civil.

-.. Existió una aceptación voluntaria, formal y expresa por parte del denunciante, con un objeto cierto y una causa de la obligación, según lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil.

-... Se acompaña como documento número 6, Auto de Casación de fecha 21 de marzo de 2013, del Tribunal Supremo en Rollo de casación para unificación de doctrina 855/2010 en la que se da validez a las notificaciones emitidas por EVICERTIA como modo de acreditar la emisión recepción y aceptación de las comunicaciones entre las partes.

-...Los hechos denunciados no son constitutivos de un delito leve de estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el artículo 249 del Código Penal; no se da el tipo del injusto, es decir, la concurrencia de engaño bastante para inducir a otro a llevar a cabo un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero y todo ello con ánimo de lucro.

A mayor abundamiento, estamos ante un problema civil de resolución o cumplimiento contractual. Existía contraprestación por el dinero derivado de la realización de apuestas y entonces existe o puede existir divergencias de índole civil no criminalizable'.

QUINTO.- Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de estafa, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la parte recurrente

Para ello, cabe partir, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2.017 al señalar como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen:

1. Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2. Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5. Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6. Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esa Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de abril de 1.988 , 24 de noviembre de 1.989 , 29 de marzo y 11 de octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembre de 2006 , 14 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por ambos condenados:

1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta de los denunciados en el momento de realizar la oferta llamada vía móvil y, posteriormente, de si se trató de informar a la denunciante que había resultado finalista en un concurso y necesitaban sus datos bancarios -como señaló en la denucnai-, o. sí, por contra, -como dice la recurrente-f ue informada y prestó su consentimiento expreso para utilizar sus datos personales con fines comerciales para ser socia de una peña de lotería, aceptando en este caso el pago ingresado de 55 €, es decir, valorar si la oferta era cierta en la creencia de que era una oferta en firme y con posibilidades ciertas de materializarse en la práctica.

2º- En segundo lugar, debe valoarse si de las pruebas practicadas en el juicio puede inferirse tal certeza con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta del denunciado en los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste preciadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum',resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto,, en el motivo ahora examinado, la parte recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones y prueba documental al amparo del art. 970 de la LECr .,, prueba ésta que ha sido contradicha por la juzgadora de instancia en base a la declaración de la víctima y prueba documental adjuntada en la denuncia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Co se ha dicho, la Juzgadora 'a quo'otorga plena credibilidad al testimonio prestado por la denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la documental adjuntada por la misma, sin que el recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

De tales pruebas tenidas en cuenta, la juzgadora de instancia desentraña el modus operandi -que según se dice- 'ha quedado claro, los denunciados, son los administradores solidarios de una mercantil llamada Advance Via SL. detrás de la cual, se encuentra un hombre comercial 'lotto 21'. Esta mercantil obtiene los teléfonos móviles de los posibles clientes y procede a llamarles. Es evidente, que la Sra. Claudia en ningún momento le dijeron que iba a formar parte de una peña para jugar la primitiva, el euro millón y demás. Porque, es evidente, que sí se lo bien explicado, que hubiera aceptado pagar 55,00 € por participar en dicha peña, no hubiera pedido a los denunciados desde el minuto uno que la devolviera del dinero y la dieran de baja. La Sra. Claudia, recibió un SMS, y al clicar en el enlace que contenía, sin ninguna otra explicación más, tuvo conocimiento de lo que habían hecho con sus datos y de que la habían dado de alta en la supuesta peña de loterías'.

Es decir, la juzgadora de instancia contrapone la declaración de la víctima y las pruebas adjuntadas frente a las alegaciones y pruebas documentales incorporadas en el escrito de alegaciones introducidas en el juicio por la vía del art. 790 de la LECr., llegando a la conclusión de que quedan acreditados en grado de certeza tanto los elementos necesarios para la existencia del delito como para determinar la autoría.

A este respecto, argumenta que 'los denunciados, pretenden hacer valer y aportan sentencia incluso en relación con ello, que el simple hecho de pinchar en un enlace que contiene un SMS es prestar consentimiento a un contrato. Amparándose en que la denunciante prestó consentimiento o afirman que no puede echarse atrás y que en ningún momento ha existido engaño. Pero es que es evidente, que el engaño esta incluso en la forma en que se obliga a la denunciante haber el contenido del contrato. En el momento en que se entra al mismo ya hay una aceptación. Es decir, que estamos aceptando el contenido de un contrato incluso antes de saber su contenido. Así se desprende de la certificación de la notificación electrónica aportada por los denunciados en el escrito que aquellos presentan al amparo del Art. 970 de le LECrim . Así consta, que el SMS se envía a las 11.41 horas del día 29/10/2020 y se acepta el contrato a las 11.42 horas. Dice textualmente 'usuario identificado por autenticación mediante click en web mediante enlace'. Una vez que se entra en el enlace, llame marcha atrás, a pesar de que la denunciante intenta retrotraer la operación a través de mail y también incluso en velando un SMS ese mismo día. Llama la atención, que la parte denunciada aporta los e-mails de la denunciante pidiendo darse de baja para los cuales, no hay respuesta'.

Así las cosas, tres circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que d eberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Finalmente, que la vigencia del principio de inmediación impide que pueda modificarse el factumde la sentencia de instancia, dado que se ha valorado con suficiencia la prueba practicada en el acto del juicio, frente a las alegaciones de parte, sin que los acusados comparecieran al acto del juicio.

Por todo ello, haciendo nuestros los argumentos expresados en la sentencia recurrida, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los acusados cometieran los hechos compendiados en elfactumde la sentencia recurrida, dado que, en suma, si hubieran querido acreditar que de forma clara y expresala denunciante fue informada y conocía las condiciones de contratación y los requisitos para la solicitud de baja en el servicio, tan solo tendrían que haber aportado las grabaciones de la llamada telefónica -como hacen otras empresas serías-.

Es decir, como señala el Ministerio Fiscal, en todo caso esa valoración no puede ser sustituida por la del órgano de apelación, sin practicar la prueba en su caso propuesta, por lo que la revisión sería imposible a no ser que se tratara de una valoración irracional o arbitraria la practicada en primera instancia, lo que no sucede de modo alguno, por aplicación de los principios de inmediación y libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 de la L.E.N.C.R.I., sin que la aportación de otras sentencias absolutorias impliquen la necesidad de adoptar el mismo pronunciamiento, dado que la valoración de la prueba es individual, en atención al principio de libre valoración e inmediatez de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siendo determinante la declaración testifical de la denunciante practicada para acreditar el engaño y subsiguiente estafa objeto de las presentes actuaciones y la condición de administrador solidario de los denunciados , en relación a la entidad ADVANCE VIA SL.

En consecuencia, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de ahí que proceda la desestimación del motivo de recurso alegado y ahora examinado.

SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto En los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta Alzada.

Vistos los razonamientos y preceptos citados, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Juan Francisco y Dª Custodia,asistidos en esta Alzada por el letrado D. Jesús Julio Muñoz Torres, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, de fecha 22 de noviembre de 2021,, y en el juicio por delito leve n.º 79/21, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente las costas procesales causadas en la presente apelación, si las hubiere y fueren debidas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al juicio por delito leve de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así lo pronuncia, manda y firma

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.