Sentencia Penal Nº 36/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/003688

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2018/0003688

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 38/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 38/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 36/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Miguel, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MIGUEL CÁMARA DE DOMINGO, contra sentencia de fecha 21.02.22, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 1023/2020, por el delito de agresión sexual.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD, dictó con fecha 21.02.22 sentencia 25/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'PRIMERO: DON Miguel, quien contaba con 37 años de edad en la fecha de los hechos, convivía, durante los años 2017 y 2018 con su pareja sentimental, DOÑA Amelia, la hija de ésta, Antonieta. y una hija menor de DON Miguel y DOÑA Amelia en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 cuyo alquiler lo pagaba DON Miguel.

SEGUNDO: En el verano del año 2017, durante una estancia en la ciudad de VALENCIA, DON Miguel se había dirigido a Antonieta. con palabras tales como 'estas creciendo', 'ya eres una mujer' y 'que guapa eres'.

TERCERO: Durante los meses de marzo y abril de 2018, en varias fechas indeterminadas, siempre después de comer y antes de que DON Miguel se fuera a trabajar a la Cafetería que regentaba y Antonieta. al Colegio y cuando DOÑA Amelia ya se había marchado a trabajar, DON Miguel, aprovechando que Antonieta. se sentaba a su lado en el sofá e, incluso, se quedaba medio adormilada, la realizaba tocamientos en sus pechos, en las nalgas y en sus partes íntimas, tanto por encima como por debajo de la ropa así como le daba besos en la nuca habiendo llegado a besarle en los labios.

CUARTO: El día 1 de abril de 2018, cuando DOÑA Amelia se había marchado a trabajar, DON Miguel, aprovechando, como en anteriores ocasiones, que Antonieta. se sentaba a su lado en el sofá, empezó a realizarle tocamientos por todo el cuerpo, a darle besos en la nuca y, finalmente, introdujo sus dedos en la vagina de Antonieta.

QUINTO: DON Miguel le había dicho a Antonieta. que no comentara nada de lo sucedido, que nadie la iba a creer siendo que Antonieta. no denunció inmediatamente los hechos temerosa de la situación económica en la que podría quedarse su madre, DOÑA Amelia o el perjuicio que con esa denuncia pudiera causar a su hermana, de 15 meses de edad en la fecha de los hechos.

SEXTO: Como consecuencia de estos hechos Antonieta. presentó, en los meses siguientes, descenso en el rendimiento académico, actitudes de rebeldía, intentos autolíticos, llantos y gritos nocturnos así como una sintomatología ansioso- depresiva que se proyectó, cuando menos, hasta el mes de enero de 2019, fecha en la que concluyó con el Tratamiento Psicoterapéutico que, desde el mes de junio de 2018, había iniciado.

SEPTIMO: En la fecha en la que ocurrieron los hechos Antonieta. contaba con 15 años de edad por cuanto había nacido el NUM001 de 2002. '.

fallo:

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado DON Miguel mayor de edad como autor de un delito deabuso sexual sobre persona menor de 16 años de carácter continuado y en el que el autor se ha prevalido de su relación con la víctima de losartículos 183.1, 3 y 4d del Codigo Penal a las siguientes penas:

* 11 AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

* A la prohibición de aproximarse a Nieves. a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar frecuentado con ella o en que estuviere a una distancia inferior a 500 metros durante 16 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier mediodurante ese mismo plazo.

* A la medida de seguridad de Libertad Vigilada por un plazo de CINCO AÑOS

* A la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 14 años.

Y LE CONDENAMOS a abonar a la perjudicada la cantidad de 12.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Y LE CONDENAMOS al pago de las costas devengadas en el proceso, incluyendo en las mismas las causadas a la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Miguel, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 21 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa --Sección Primera--, condena a Miguel como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años en el que el autor se ha prevalido de su relación con la víctima de los artículos 183.1, 3 y 4d CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, indemnización a la menor, pago de las costas procesales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado sin cita de precepto alguno que sustenta este recurso, invocando dos alegaciones: 1ª.- Error en la valoración de la prueba. 2ª Vulneración del derecho de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

La defensa del acusado solicita la absolución.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

2.1Tras reproducir la prueba recogida por la sentencia recurrida, aduce que el testimonio de la menor es la única prueba existente y que ha sido valorado sin cumplir ninguno de los tres parámetros jurisprudenciales exigidos para su validez probatoria cuando la víctima es único testigo, por lo que, afirma, procede revisar los parámetros jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir su decisión de condena, reproduciendo en esta alzada las mismas objeciones planteadas al Tribunal de enjuiciamiento y que, en esencia, refieren contradicciones en la declaración testifical de la víctima, frente a la declaración mantenida por el acusado negando la comisión de los hechos enjuiciados y que no existe prueba de corroboración periférica, aludiendo a los celos, despecho y revancha como motivo en la interposición de la denuncia contra el acusado, la incompatibilidad del comportamiento de normalidad de la menor con la afectación psicológica de esta y gravedad de los hechos, sin que se haya emitido informe que avale la credibilidad de la menor, con escoriación en margen genital derecho que es anterior a los hechos e integridad del himen pese a la introducción de los dedos en la vagina el día 1 de abril de 2018.

Así, manifiesta:

(i)En relación con el elemento subjetivo alega: ' se basan las acusaciones en que Miguel carecía de una explicación razonable de la animosidad de Celia para interponer la denuncia. Pues bien, se desconoce el motivo, Miguel no es un profesional, ni tienen dotes de adivinación, expone lo que supone origina la denuncia. Desde la perspectiva de un neófito. Son simples suposiciones ciertamente (celos, límites de horarios, etc...).'; Alude al informe del Ministerio Fiscal en relación con los motivos expuestos por la defensa, define al acusado 'como un buen padre de familia, padre biológico de la pequeña Aurelia pero también ejercía como padre de Celia, como así lo reconoce ella misma. Actualmente se encuentra divorciado, y sigue ejerciendo sus funciones parentales de forma adecuada, incluso velando por la que fue su familia con apoyo económico, y no concuerda en absoluto las facilidades concedidas por la madre de la denunciante con el relato de hechos denunciado.', y, termina diciendo 'La propia sentencia en la página 36, a fin de justificar la buena relación entre Miguel y Celia, transcribe una de las cartas que ésta última le escribe en las navidades del año 2017-2018, pocos meses antes de la interposición de la denuncia, y en concreto esa carta concluye 'Te quiere tu primera bebé e hija'.La frase es muy gráfica y acredita los celos que tenía Celia a su hermana Aurelia. Más teniendo en cuenta que ella no es hija biológica del condenado.'.

(ii)En cuanto el elemento objetivo sostiene: 'no existe prueba de cargo que corrobore los hechos relatados por Celia.

1- No existen lesiones compatibles con los hechos narrados. Himen se encuentra integro.

2-Informes emitidos no pueden valorar la credibilidad del relato de Celia, incluso en el momento de emisión del informe psicológico forense señala que no existe afectación emocional.

3-Aparente normalidad: una persona que supuestamente ha sufrido unos hechos tan graves no puede aparentar, puede disimular pero en el presente caso, sigue realizando la misma rutina sin cambiar nada, e incluso propiciando encuentros con el denunciado

4-Los encuentros narrados siempre se producen en el mismo contexto (domicilio, en el sofá...): sorprende que no evite estas situaciones, no existe ningún cambio de esos hábitos que hubieran impedido esos acercamientos'.

(iii)En relación a la persistencia en la incriminación alega: ' Celia incurre en numerosas contradicciones, relatando unas veces sí y otras no determinados sucesos (un episodio o varios tocamientos; vestimenta pantalón desabrochado/falda; la forma en que es consciente de como sucede la penetración, incompatible con las posiciones descritas...). (...) Tal y como recoge la STS nº 831/2021 de 29 de octubre de 2021 a la que hace referencia la propia sentencia recurrida, 'Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece'. Y en el presente caso, las contradicciones son más que relevantes, no cabe imaginar que se puedan olvidar aspectos tan significativos como la ropa que llevaba la denunciante tras el relato de un suceso tan grave como el del día 1 de abril. No estamos hablando de un suceso sin importancia sino un episodio de tal entidad, el cual supuestamente ha derivado en una sintomatología ansiosa depresiva pero que sin embargo no recuerda detalles tan significativos como la ropa que llevaba ese día concreto.'.

Aduce que no existen corroboraciones periféricas, ya que no hay prueba alguna, solo la declaración de la menor que incurre en numerosas contradicciones: horarios de trabajo de la madre, que además, si trabajaba queda desacreditada la alegación de no contarlo para no perjudicar económicamente a la familia; que eyacula no encima sino en su ropa, por lo que la mancha hubiera recaído en la ropa de la menor; las contradicciones flagrantes sobre la vestimenta de la menor, siendo inverosímil que no recuerde la vestimenta que portaba; la no cuantificación exacta de los dedos introducidos en la vagina; la contradicción de que llevaba pantalones (en el plenario) y falda (en instrucción); que no se lo contara a su madre..... .

En consecuencia, dice, de tales incongruencias e incompatibilidades en el relato de los hechos se deduce la falta de verosimilitud de la menor en su testimonio.

Dejábamos recogido que las acusaciones impugnan el recurso de apelación:

2 El Ministerio Fiscal alega la inexistencia error en la valoración de la prueba ni de vulneración del derecho de presunción de inocencia, realiza consideraciones en relación con el alcance revisor que a esta Sala le compete, y tras describir la prueba en la que se sustenta el Tribunal a quo,concluye que se cumplen los parámetros jurisprudenciales de valoración probatoria que sustentan debidamente la condena del acusado.

2.3.La Acusación Particular defendiendo la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo, manifestando que, frente a ello, la defensa hace una valoración parcial; desecha las acusaciones de contradicción de la menor, y, repasando los parámetros jurisprudenciales analizados por la sentencia para atribuir valor probatorio al testimonio de la misma, considera que la declaración goza de absoluta verosimilitud, recogiendo las explicaciones de la Audiencia señalando que la menor proporciona un relato detallado de los distintos episodios que no solo fue el del día 1 de abril de 2018, dando detalles de lo sucedido; opone la inexistencia de motivos espurios en la denuncia que pongan en duda la credibilidad subjetiva de la menor, y, apoyándose en la testifical y pericial, que denotan la existencia de elementos corroboradores del testimonio de la menor, datos periféricos que analiza y describe para justificar el apuntalamiento del razonamiento de la sentencia recurrida de condena.

2.4.Debemos, en primer lugar, desestimar lo alegado en relación con lavulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre (ECLI:ES:TSJPV:2019:2409), o la más reciente de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y de 4 y 15 de noviembre de 2021 ( RAP 119/2021 y RAP 124/2021)- que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la 'presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-'.

Y, en el caso concreto, debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

2.5.A continuación, procede, como paso previo a concluir sobre lo alegado en materia probatoria, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.6.En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada, de acuerdo con los siguientes argumentos:

2.6 ASuperada la máxima unius testimonio non esse credendum(Digesto48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio -ECLI:ES:TSJPV:2020:359- y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384-), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).

Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que 'la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular' siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:

(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual disminución de capacidad.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que 'según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)'.

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: 'a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, 'la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva', pero teniendo en cuenta que '[C]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'; no debemos olvidar que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos (Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano (Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) 'si basta con afirmar, qué será del inocente', por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la 'indudable, evidente y elemental' base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 ¬ ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor 'no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica'.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados 'palabra contra palabra', especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980), 'no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria', de forma que 'no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.

Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, '...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad', de forma que '[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, afloran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena'.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

2.6 BSentado lo anterior, y volviendo al caso analizado, la sentencia recurrida contiene una valoración razonable y motivada de la prueba practicada y sometida a su apreciación, apoyándose en la reiterada doctrina jurisprudencial que recoge expresamente y que hemos dejado consignada en párrafos precedentes.

La declaración de la víctima cumple con los parámetros jurisprudenciales para ser considerada una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, parámetros que son analizados de forma minuciosa en la sentencia apelada.

Siguiendo el orden establecido por el Tribunal de instancia, este justifica adecuadamente que:

(i) Credibilidad subjetiva.El Tribunal justifica adecuadamente las razones que le llevan a considerar que no existen motivos espurios en la denuncia, ni más interés que el derivado del propio asunto, no detectándose en la menor anomalía física o intelectual que pueda poner en entredicho su testimonio y destacando la excelente relación previa existente entre el acusado y la menor (aunque esta a veces se enfadaba con él), relación excelente hasta el punto de hablar de que la menor tenía verdadera devoción por el acusado, a quien como la menor afirma, le identificaba con una figura paternal (declaración menor, del propio acusado y la documental (cartas) aportada por la defensa). Argumenta la Audiencia, al ser varios los episodios acontecidos, ' Si bien escierto que, al menos en el segundo de los casos, podría haber acaecido, ya, el episodio que Antonieta, narra que tuvo lugar en Valencia, en el verano de 2017, lo cierto es que dicho episodio, considerado aisladamente, tampoco consideramos que tuviera la virtualidad para destruir una relación consolidada durante 8 años (algo que lo PROBADO sí es susceptible de hacer) y ambos escritos no dejan de atestiguar, de forma indudable, el amor que Antonieta. profesaba a Miguel En dichos escritos no se atisba odio, rencor, dólor o rabia. En absoluto. Antonieta. parece ser absolutamente sincera hacia Miguel cuando le dice, por poner sólo un ejemplo, 'ERES EL PADRE QUE NUNCA HE TENIDO N/ TENDRÉ'.

Hemos de añadir que entre esas cartas o regalos y la denuncia el denunciado no es capaz de especificar ni un solo incidente que pudiera haber provocado que esa relación (prácticamente de admiración) tornara en odio o rencor de forma que llevara a Lina. a faltar a la verdad en su denuncia, a narrar episodios que no han sucedido.

Podemos admitir como cierto que en ese periodo, de apenas tres meses, se produjo alguna discusión por el tema de los horarios. Incluso asumir como cierto que el cariño que Miguel procesaba a Aurelia hiciera ponerse un poco celosa a Antonieta., con quien Miguel tenía tan buena relación. Lina., no obstante, niega ambos extremos. Y, en todo caso, ni uno ni otro, teniendo en cuenta la declaración que Lina. ha prestado, consideramos, tienen tal envergadura como para llevar a Antonieta. a denunciar falsamente hechos que no sólo llevan consigo la destrucción de un hogar, la ruptura de la relación paterno-filial que le unía con Miguel y la exposición a un largo procedimiento judicial donde, incluso, puede llegarse a cuestionar su veracidad.

La menor tampoco incluye en el relato exageraciones fantasiosas o cualquier otro elemento que nos lleve a pensar que existe algún tipo de animadversión al acusado y no se aprecia en la causa motivo alguno de que lo declarado sea consecuencia de algún tipo de venganza o reproche.'.

Es decir, que el Tribunal de instancia justifica adecuadamente las razones que le llevan a considerar que no existen motivos espurios en la denuncia, ni más interés que el derivado del propio asunto (FJ 2º).

(ii)En cuanto a la persistenciaen el testimonio de la menor, la Audiencia es exhaustiva y analiza la prueba que refiere: *la declaración de la menor (hasta seis comparecencias de la menor ante distintosfuncionarios (Policía, Juzgado de Guardia, Médico Forense, Psicólogos de la UFVI ante la Sala de este Juzgado),declaraciones que refieren una versión prácticamente idéntica de los hechos denunciados en el aspecto nuclear de los mismos; *declaración en el plenario de la médico forense que, además recoge y detalla; *la entrevista con la psicóloga forense y con el perito Sr. Juan Ramón.

En este punto, el tribunal explica que ' Si bien, ante la Ertzaintza, se manifiesta que los hechos se han desarrollado durante el último año es verdad que ante la Médico Forense se aclara que durante ese año se habían producido una serie de insinuaciones (muy posiblemente se refiere al episodio ocurrido en Valencia al que ya hemos aludido con anterioridad) pero que los 'toqueteos' se han proyectado durante un breve espacio de tiempo, durante un mes, en donde (no deja de llamar laatención) desde un primer momento la menor refiere que ocurrieron SEIS EPISODIOS distintos. Que, en todo momento, defiende que dichos episodios tenían elementos en común. Se producían cuando no estaba su madre, le tocaba por encima de la ropa, en sus senos o en las nalgas e incluso la daba besos. Y, lo que llama más la atención todavía, desde el primer momento Antonieta, defiende que el de abril de 2018 se produce el incidente que más la impactó, aquel en que el acusado le introduce los dedos en la vagina además de besarle en la cara y en la nuca. Dicho episodio fue el último, cronológicamente

hablando, pero es narrado, con evidente mimetismo, por la menor Antonieta. desde el primer momento.'.

Por tanto, es indudable, la víctima ha mantenido una versión prácticamente idéntica desde el primer momento.

Desde el día en que interpone la denuncia menciona SEIS EPISODIOS de tocamientos, los cuales (concreta después) se han producido en el mes inmediatamente anterior a lo ocurrido el 1 de abril.

Antonieta. especifica que dichos episodios ocurrían en el sofá del domicilio (en ocasiones con ella adormilada) y cuando su madre no estaba.

Aclara que Miguel la tocaba por encima de la ropa, a veces por debajo, las nalgas o los pechos y que le daba besos en la boca o en los labios. Y especifica que el 1 de abril de 2018 ocurre lo 'peor'gue fue cuando le introduio los dedos en la vagina. Que empezaba a besarle. Queprimero me tocaba porencima, luego por debaio. Que le introdujo los dedos.'.

De ahí es lógica, razonada y razonable la conclusión de la persistencia en la incriminación.

Pero la Audiencia no se queda ahí y pasa a explicar de forma razonada que las pequeñas discrepancias existentes entre las versiones que la menor ofrece en las distintas fases en las que ha declarado (hasta seis) y por las que es preguntada por la defensa, no tienen ninguna relevancia por cuanto que la menor es categórica contestando a la defensa: '1.- En el acto del juicio la defensa interesa a la menor que explique cómo es posible que supiera que Miguel le había introducido tres dedos y Antonieta. manifiesta que los veía. Y preguntada cómo podía ser que eso fuera así, teniendo en cuenta

cómo dijo que se encontraban colocados, con Miguel encima de ella manifiesta, con rotunda claridad e, incluso, madurez que estaban en un sofá y no en una cama y Miguel iba cambiando de posiciones. 2.- En el acto de la vista Lina, ratifica que Miguel llegó a eyacular en sus pantalones. Que, al menos, vio una mancha en los pantalones y pensó que había eyaculado. Y ratifica que no le llegó a tocar en ningún momento. Que se excitó él solo. La defensa dice que al describir los hechos del 1 de abril Antonieta. dijo que Miguel eyaculó, Yeso después de reconocer que tenía una mano tocándole el pecho y la otra en la vagina. Y que es físicamente imposible que así sea. Entendemos que lo que quiere decir la defensa es que un hombre no puede eyacular sin tocarse/que alguien le toque Ahora bien, no entrando en la cuestión física a la que la defensa parece referirse (a meros efectos ilustrativos nos hemos de remitir a artículos relativos a la 'polución nocturna' , https://mejorconsalud.as.com/polucion-nocturna-que-es-causa/) lo cierto es que la menor, ya en fase de Instrucción, aunque es verdad que dijo que Miguel eyaculó lo que puso de manifiesto es que vio una mancha en los pantalones. Que no sabe cómo lo hizo. Es decir que, sin poder entrar en la cuestión física de si es posible eyacular 'sin tocarse' (porque ninguna prueba se ha hecho al respecto, razón por la cual ni podemos decir que es posible o es imposible) es lo cierto que Antonieta. lo que dice es que ve una mancha en el pantalón y ella piensa que es fruto de la eyaculación de Miguel.'

Es decir, que pese a la especulación de la defensa en su interrogatorio y tratar la Audiencia de razonar todas y cada una de las alegaciones de oposición que realiza, razona que no se produce ninguna contradicción relevante, habida cuenta que la evidencia es que la menor ve una mancha en el pantalón y ella piensa que es fruto de la eyaculación del acusado.

También explica el relato de los besos, manifestando en instrucción que no había besos y en el plenario que le besó en la boca '3.- En Instrucción Antonieta. sí dijo que Miguel le besó en la boca. Lo dijo con claridad hasta el punto de que llega a remarcar que el beso en la boca (en episodios previos al de 1 de abril) se lo dio en un momento. Y también es cierto que en las sesiones del juicio parece referirse a que fueron varios los besos en la boca. Y decimos 'parece referirse' porque esas referencias a los besos son tan repetitivas porque el FISCAL, una y otra vez, vuelve sobre el mismo tema en el interrogatorio. En hasta tres ocasiones le pregunta a Antonieta. si Miguel le daba besos en la boca y en el cuello. Y Antonieta. responde, en todas ellas, que sí. (...)Es verdad que en el episodio del 1 de abril en fase de Instrucción Antonieta. remarca que ese día Miguel le besó en el cuello y 'ya no en la boca' y en las sesiones del plenario sí dice que el 1 de abril Miguel le beso en el cuello y en la boca. Aclara a preguntas de la defensa que Miguel le dio un 'pico'. ¡Ello en el contexto descrito por Antonieta. quien, con 15 años de edad, narra cómo su padrastro se coloca encima de ella en un sofá e introduce sus dedos en la vagina. Algo en lo que, por otro lado, no existe contradicción alguna'.

Es decir, da contestación razonada y razonable a esas discrepancias de los besos que desde luego, en nada desvirtúan el hecho nuclear de los diversos tocamientos descritos en el factum y también del que la menor describe como ' el peor', introducción de los dedos en la vagina que queda debidamente acreditado.

También da contestación a la alegación de la defensa en torno a la discrepancia de la menor sobre si llevaba pantalones o falda '4.- Hemos de aclarar que, en este caso, no apreciamos contradicción alguna. En un primer momento, cuando a Lina le preguntan por los episodios de los tocamientos dice que llevaba pantalones y camisa, porque es lo que suele llevar al colegio (tampoco concreta) y porque no suele cambiarse. No se puede obviar que esos episodios no se fijan con certeza en el tiempo ni que resulta complicado acordarse de cuál era la ropa, en concreto, que Antonieta. llevaba en cada una de esas seis ocasiones. Mas el día 1 de abril no había colegio, según lo actuado, Ese día Antonieta. no había ido al Colegio porque era fiesta y ya en fase de Instrucción dijoque llevaba falda. No entendemos que exista contradicción alguna en este sentido.'.

Otra de las objeciones reproducidas en esta alzada y que la Audiencia la trata en el apartado 5.-, es la relativa a la imposibilidad de que se produzcan los hechos del día 1 de abril alegando que el acusado 'no trabajaba esa tarde. Que la cafetería cerraba sábados y domingos ', ya que 'preguntada en instrucción dijo que fueron a la cafetería después de lo ocurrido, responde que no recuerda bien, que es verdad que algunos fines de semana tenía que ir a preparar la bollería para el día siguiente,'.

La Audiencia en su minuciosidad señala que 'No fue exactamente eso lo dicho en Instrucción. Preguntada al respecto de qué pasaba después de los tocamientos (siempre antes del 1 de abril) Lina. dice que acompañaba a su padre al trabajo porque tenía que cuidar de su hermana.

Es factible que pueda haber confusiones con respecto a lo que sucedía después de los episodios descritos. Mas es perfectamente factible, a la vista de lo declarado por Antonieta., que después de los episodios de los tocamientos fuera con Miguel a la Cafetería antes de ir al Colegio. E, incluso, es factible que ese día 1 de abril, cuando sucedieron los hechos, fueran a la Cafetería después de los mismos. La propia Antonieta. dice en el plenario que no recuerda bien pero que es verdad que algunos fines de semana tenía que ir a preparar la bollería para el día siguiente.'.

Ello recogido y sustentándose en lo que la doctrina jurisprudencial entiende por persistencia en la incriminación (no es una repetición mimética de lo que ya anticipó en su primera declaración) señala en su exhaustiva motivación fáctica que 'Ninguna de las contradicciones que la defensa señala como relevantes para poner en entredicho la declaración de la víctima presentan una entidad tal que nos lleven a hacer dudar de lo declarado por ésta, en su aspecto esencial.

Hemos de ser conscientes, en todo caso, de que la propia menor ha repetido, tanto durante la fase de Instrucción como en el acto de la vista que estaba 'en shock', que estaba 'muy asustada', en todo momento.

También que han pasado casi cuatro años desde sucedidos los hechos y responder a cuestiones tales como qué es lo que hizo después de los hechos el día 1 de abril (cuando, de hecho, no se le preguntó al respecto en sede de Instrucción donde sólo se le requirió que explicara lo que hacía después de los episodios de los tocamientos) no debe de ser sencillo. Y ello a pesar del esfuerzo que hace Lina. reconociendo, incluso, que no sería raro que hubiera ido a la Cafetería porque tenían que preparar la bollería del día siguiente.'.

Y en cuanto a los besos, señala la Audiencia 'ya hemos anticipado que en Instrucción dijo claramente que los besos en el cuello eran habituales, tal como hace en el acto de la vista, Y que si Antonieta. repitió tanto lo de los besos en la boca es porque el FISCAL, de forma reiterada, la inquiere al respecto.'.

En esta minuciosa contestación a las objeciones de la defensa, razona la Audiencia 'Es posible que la contradicción exista y que en fase de Instrucción no dijera que el día I de abril de 2018 Miguel le besó en la boca pero, reiteramos, en el contexto descrito por Antonieta. quien, con 15 años de edad, narra cómo su padrastro se coloca encima de ella en un sofá e introduce sus dedos en la vagina. Algo en lo que, por otro lado, no existe contradicción alguna, ¿resulta tan relevante esa contradicción en que incurre Lina.?, concluyendo el tribunal y que esta Sala comparte 'Consideramos que, desde un principio, y aunque Lina. haya tenido que contar la historia en múltiples sedes y fases la versión de los hechos que defiende se han mantenido prácticamente incólume con pequeñas diferencias o matices e, incluso, alguna contradicción, hemos de reconocerlo, pero que resulta absolutamente lógica, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la edad y el estado en que se encontraba la menor en el momento de la interposición de la denuncia y declaración en el Juzgado e, incluso, la propia situación de 'bloqueo' que la situación en la que Miguel la involucró y que hemos declarado PROBADA.'.

(iii)Es muy minuciosa la Audiencia en la motivación fáctica de las corroboraciones periféricas que apuntalan el testimonio de la menor, apoyándose en la prueba testifical, documental y pericial a que hemos aludido en precedentes párrafos. Recoge los datos que sobre la menor, refiere Julio, destacando en esta alzada que además del estado en el que se encontraba la menor, afirma que él es el que insiste en que se lo cuente a su madre, porque esta no sabía nada, relatando cómo la menor le dice que no lo va a hacer porque no quiere perjudicar a su madre y a su hermana pequeña (15 meses cuando acontecen hechos enjuiciados). Señala la Audiencia que si bien Julio no recuerda que lo comentaran por Whatsapp, sin embargo, la madre 'cuenta que, con posterioridad a que Antonieta. volviera de LISBOA, con ocasión de una riña con la menor, la quitó el móvil. Que fue así como leyó una conversación con DON Julio. Que DON Julio le decía a Antonieta. que no tuviera miedo) que le animaba a que contase a su madre lo que pasaba con su padrastro. Fue ante dicho descubrimiento cuando IGNNY Margarita se dirigió a Miguel quien ante las insinuaciones de lo que había podido pasar con Antonieta. le respondió algo así como '¿De qué me vas a acusar?'

DOÑA Amelia se dirigió, entonces, a Antonieta. quien le dijo que se lo contaría pero que no quería que estuviera Miguel. Que le contó todo lo de los tocamientos, Que Antonieta. lo contaba todo llorando.

Antonieta. en su declaración es coincidente con tal versión del 'descubrimiento' en tanto en cuanto manifiesta que le dijo a su madre que no quería que Miguel estuviera presente durante la conversación, Que entonces le contó a su madre lo que te había hecho Miguel. Que no entró en detalles.

Incluso en dicha situación, reconoce Antonieta., su madre le dijo que no lo iban a denunciar pero al día siguiente fueron a la Ertzaintza. Que, para ella, poner una denuncia implicaba contar todos los detalles, estar con un Psicólogo e incluso ser juzgada por personas que hay alrededor de Miguel.'.

Es decir, como afirma el tribunal 'las versiones de los tres testigos coinciden de forma casi milimétrica. Y lo han hecho desde el principio sin que la defensa haya podido destacar contradicción alguna con sus anteriores deposiciones 'Este Tribunal es consciente de que, quizá, el tiempo sea el responsable del único cabo suelto de toda la historia de este 'descubrimiento' cual es que DON Julio dice no recordar si habían hablado del tema a través de un conocido servicio de mensajería instantánea.'. Pero, la Audiencia, sigue explicando de forma detallada, que 'no obstante, el hecho de que sea el propio DON Julio el que reconozca que veía 'rara' a Antonieta. y saliera de él incidir en los motivos por los cuales así se encontraba (parece que en aquel entonces estaban comenzando una relación) que Antonieta, se lo cuente espontáneamente pero con esa resistencia a denunciar los hechos, que sólo sea cuando, por casualidad, DOÑA Amelia descubre las conversaciones entre DON Julio y Antonieta. que ella se lo cuenta insistiendo, incluso, llegados a este punto, para que su madre no denuncia; todo ello no deja de ser un valiosísimo elemento corroborador de la versión de los hechos denunciada por Lina. quien, tal como queda patente, NUNCA tuvo la intención de perjudicar a Miguel. Ni siquiera cuando se lo había contado, ya, a DON Julio y, con ello, se había quitado ese peso de encima de ocultarlo durante varias semanas.'.

Ello también lo apuntala el propio Perito de la UF/I, DON Aquilino 'destaca que incluso cuando se descubre todo es porque Antonieta, le ha contado a un amigo lo que ha pasado y su madre lee por casualidad los mensajes que se intercambian Antonieta y su amigo.

Y la Testigo-Perit0 DOÑA Elisa, quien trabajaba en el Programa de atención a las víctimas de la Diputación, asegura que Lina, se encontraba en una situación de mucha ambigüedad por haber mantenido el secreto en el tiempo y haberlo revelado después.

Que Antonieta. se mostraba contrariada pero mantuvo el secreto para no perjudicar a su madre y a su hermana. Que sólo fue cuando, casualmente, se leyeron los mensajes que Antonieta. y DON Julio intercambiaban cuando la madre de Antonieta. se enteró de todo '.

En su minuciosidad, el tribunal de instancia señala que 'No es éste el único elemento que viene a corroborar la versión de los hechos que ofrece Antonieta. en el acto de la vista. Contamos con informes emitidos por profesionales de diversos campos con los que Antonieta, ha compartido la experiencia una vez puesta la denuncia y que han objetivado, sin excepción, dicha afectación psico-patológica.'.

De esta forma pasa a recoger los informes obrantes en los autos (folios 80 y siguientes) en los que se pone de manifiesto que ' Antonieta. se encuentra muy afectada a nivel anímico por la situación de abuso que ha tenido que atravesar.

En el primero de ellos, datado el 20 de junio de 2018, apenas dos meses después de los hechos se han realizado 3 entrevistas de valoración (el 28 de mayo, el 14 de junio y el 18 de junio) y se aprecian, entre los INDICADORES DE MALOS TRATOS, alta presencia de indicadores psíquicos de sintomatología depresiva y ansiosa. Se dice que Antonieta. se muestra irascible, nerviosa, hostil y con una actitud de desafío hacia la figura de su madre. Que se muestra desanimada, enfadada ya que su vida se ha visto truncada por esta situación. Se ponen de manifiesto intentos autolíticos y se acuerda comenzar un tratamiento psicoterapéutico.

Al folio 84 de las actuaciones obra INFORME FINAL Y CIERRE DEL TRATAMIENTO tras 18 sesiones y con fecha de 30 de enero de 2019.

En dicho informe se ponen de manifiesto una serie de INDICADORES COMPORTAMENTALES entre los que se refiere que no se aprecia DIRECCION001, ni indicadores de ansiedad, que Antonieta. tiene capacidad de autocontención y de demorar el pasaje al acto, tolerancia a la frustración sin comportamientos disruptivos.

Entre los EMOCIONALES se menciona incidencia de los acontecimientos traumáticos en la vida sin presencia de indicadores de sintomatología depresiva, rabia o frustración.

Se dice que 'las conductas autodestructivas han dejado paso a una joven que utiliza ciertas estrategias de afrontamiento adecuadas para poder protegerse confiando en sus propias percepciones, sin asumir una identidad basada en el abuso sufrido como víctima'.

En su declaración en el acto de la vista la Testigo-Perit0 DOÑA Elisa manifiesta que los indicadores que Antonieta. presentaba eran compatibles con haber sufrido un abuso sexual. Que ella apreció indicadores específicos de haber sido víctima de abuso: en primer lugar, que ella lo revela; en segundo lugar, indicadores físicos, que no se ocupa de ellos; en tercer lugar, que había indicadores inespecíficos mencionados en la sintomatología ansioso- depresiva.

Aunque, como dice DOÑA Elisa, no entraron en detalle durante el tratamiento se le pusieron de manifiesto comentarios de índole sexual fuera de lugar, tocamientos, manoseos y, por último, una penetración con los dedos que fue lo último que sucedió. De nuevo, un patrón similar al que se puso de manifiesto por Antonieta. a todos los niveles y a todos los profesionales que, tras los hechos, la han escuchado.

Y manifiesta que una vez ocurre 'la revelación', cada vez que se trata de que Antonieta. hable sobre la situación de abuso, Antonieta. no lo tolera bien. Que para poner cierto freno o cierto límite al otro 'hace' esos intentos autolíticos. Que esos intentos ocurrieron en dos ocasiones y no se volvieron a repetir.

Que Antonieta. tenía 'rabia' por haber vivido esa situación, porque su vida se iba a truncar al tener que pasar por un proceso judicial, que estaba muy disgustada por la situación. Que no había idea de venganza u odio hacia su padrastro

En el informe obrante a los folios 148 y siguientes de las actuaciones DON Aquilino, psicólogo integrante de la UFVI acaba remarcando la existencia de una sintomatología ansioso-depresiva en los meses adyacentes a la supuesta ocurrencia de los hechos denunciados. Que dicha sintomatología ha ido remitiendo hasta el cierre del tratamiento, en enero de 2019,

Se especifican (folio 150 vuelta) una serie de elementos que podrían sugerir compatibilidad de los hechos denunciados con la vivencia de una experiencia personal por parte de la menor entre los que destaca que no se encuentran motivos cuestionables en su testimonio; que no se observa en la menor susceptibilidad a la sugestión; que no se observan inconsistencias con otras declaraciones o evidencias; que la menor sitúa los hechos en un espacio físico específico y en un contexto temporal relatando los hechos con una estructura lógica aportando coherencia y homogeneidad al relato; que se observa algún elemento característico de las situaciones de abuso sexual a menores cual es la mención del mantenimiento del secreto bajo amenaza; no se encuentran indicadores de que la menor haya fabulado..

Y en el acto de la vista aclara que esa sintomatología puede ser compatible con el relato que, desde el principio, ha realizado la menor y que no se aprecian otros elementos que hayan podido ocasionar esta sintomatología.'.

Además, señala la Audiencia que resulta llamativo que 'a pesar de que el Perito pone de manifiesto, ya en el informe, la imposibilidad de elaborar un informe de credibilidad de la declaración de la menor, desde un punto de vista científico, no deja de resaltar una serie de aspectos que, como él mismo dice en el acto de la vista, hace compatible lo manifestado y lo vivido. Entiende que no hay indicadores que nos digan que hay incoherencias o delirios en su relato y que no apreció animadversión u odio respecto al agresor.

Que en el relato que Antonieta efectúa se aprecian una serie de indicadores que le otorgan fiabilidad. Que no se observa en la menor ningún trastorno de ningún tipo, que, a pesar de su edad, es capaz de hacer un relato normal. Que no se aprecian motivos 'cuestionables' en el relato. Que no se ve que la menor haya sido inducida. Que no hay indicios de que haya sufrido algún tipo de presión. Que no hay inconsistencias en su relato. Que, en cuanto al contenido de su declaración, lo sitúa espacial y temporalmente. Que aportaba datos que lo hacían coherente. Que mencionaba detalles sobre el estado mental del investigado, respecto a quien dice que se mostraba indiferente respecto a sus lloros o su estado. Que el mantenimiento del secreto también es habitual en este tipo de delitos. Que tampoco se encontraban datos de 'fabulación'. En definitiva, que existen factores que, aunque no se pueda elaborar, desde un punto de vista científico, el informe que se solicita desde el Juzgado sí que aportan credibilidad a la narración.'.

Para apuntalar el testimonio de la menor la Audiencia recoge, asimismo, la prueba obrante a los folios 6 a 78 de las actuaciones y relativa al INFORME MEDICO FORENSE emitido por la Dra. Dª Ana María quien, tal como manifiesta en el acto de la vista, se entrevistó con la menor al día siguiente de la interposición de la denuncia y aproximadamente después de quince días de los hechos ocurridos el 1 de abril. 'Que Antonieta. le había contado, ya en ese momento, que antes de llegar a los tocamientos había habido alguna insinuación de índole sexual (compatible con lo narrado por Antonieta. que ocurre en Valencia) Que los tocamientos me los refirió 'sobre la ropa'. Que el día 1 de abril, aparte de tocarle le había besado en la nuca y le había introducido los dedos en la vagina (algo perfectamente coherente con lo narrado, desde el comienzo, por Antonieta.).'. En este informe también recoge 'que la menor, Antonieta., le refirió que había manchado las bragas de sangre después de que le introdujeran los dedos en la vagina. Aclara que eso no es incompatible con el hecho de que se mantuviera íntegro el himen y que puede ser que por una pequeña herida en la mucosa, con ocasión de la introducción de los dedos, la herida sangre.'. De este informe, destacar también, que menciona que ' Antonieta., cuando se hizo la exploración, estaba cohibida, asustada, que no sabía muy bien cuáles eran las consecuencias de la denuncia que había interpuesto. Y que aunque no profundizó en el aspecto psicopatológico, tal como obra en el INFORME MEDICO FORENSE, se han observado en Antonieta. hallazgos indicativos de afectación psicológica compatible con la situación que Lina. estaba viviendo.'.

Finalmente, la Audiencia señala que las declaraciones de los Agentes de la Ertzaintza que han comparecido al acto del juicio, ponen de manifiesto (no profesional NUM002 que tomó la denuncia de la menor) que 'a la menor le costaba mucho contarlo porque dependían de la persona a la que denunciaba. Que le costó verbalizarlo ', no dando el tribunal ninguna relevancia a la declaración del agente n o profesional NUM003 (intervino con relación a la detención del acusado) de que el acusado 'dijo que sabía porque íbamos allí, referencia que ya consta en el atestado.', por lo que ninguna contestación requiere la reiteración de esta objeción en esta alzada, remitiéndonos a la explicación y lógica y coherente dada por el tribunal.

Y, en esta exhaustividad la Audiencia también analiza y da respuesta al testimonio de la testigo de la defensa (Dª Covadonga) a la sorpresa que a esta le causa que la menor esté contenta y alegre después de su viaje de Lisboa , razonando el tribunal 'que valorar esos hechos como prueba en un juicio de esta naturaleza puede suponer dar entrada en la valoración a perjuicios que no puede ser acordes a una racional apreciación de la prueba.

Ninguno de estos hechos ocurren inmediatamente después de acaecidos los denunciados siendo que, es más que lógico, que alguien de la edad de Antonieta., sin perjuicio de que pueda tener momentos mejores o peores (como, por otro lado, ha quedado demostrado y hemos expuesto) no tiene porqué dejar de divertirse con los amigos o ir a su viaje de fin de curso. Ella, como también ha expresado, pretendía hacer de la normalidad su muro de contención.

Y, por otro lado, tampoco puede pretenderse que, una vez puesta la denuncia, Antonieta. no siga disfrutando de la vida, de fiesta con sus amigos o celebrando los 'San Juanes'. Consideramos que defender lo contrario, efectivamente, sí sería ciertamente ilógico e irrespetuoso para con la víctima '.

Argumentos compartidos por esta Sala de apelación que ya ha dicho que las objeciones de esta naturaleza para desvirtuar la verosimilitud de la declaración de la menor, son inasumilbles, no solo porque este testimonio de la testigo de la defensa es uno frente al conjunto de la prueba testifical y pericial que acreditan lo contrario, sino porque es sabido que los parámetros de normalidad y lógica son diversos en cada persona, máxime siendo una persona menor y adolescente, en el presente caso, esta en todo momento ha mantenido los hechos sexuales realizados por el acusado y en contra de su voluntad. ( ATS de 15 de julio de 2021 desestimando el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 29 de enero de 2021 (RAP 101/2020) y STSJPV de 7 de febrero de 2022 (RAP 9/2022)).

Y, por agotar el derecho del acusado recurrente a conocer las razones de la desestimación de su recurso, decir también, que son razones objetivas (transcurso de más de un año desde el acaecimiento de los hechos) por las que no se puede emitir este informe de credibilidad que echa en falta la defensa, pese a lo cual la Audiencia explica los datos de credibilidad del testimonio de la menor que expone el forense, pero es que además, esta Sala de apelación, siguiendo la doctrina jurisprudencial en torno a los informes de credibilidad del testimonio de la víctima, ha señalado que, los mismos, 'en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento' (entre otras, SSTSJPV de 1 de marzo de 2021 (RAP 17/2021), ratificada por el Tribunal Supremo ( ATS de 4 de noviembre de 2021) y de 27 de febrero de 2020 (RAP 12/2020), resolución confirmada por el Tribunal Supremo ( ATS de 4 de marzo de 2021).

En definitiva, la declaración de la víctima ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad. Ningún error valorativo se ha cometido.

Este primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia e In dubio proreo.

Ya hemos dejado recogido en precedente fundamento y se reitera ahora que:

3.1Es doctrina de esta Sala (entre otras, sentencias de 26 de junio de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2256, 12 de abril - ECLI:ES:TSJPV:2019:390 o 19 de septiembre de 2019 - ECLI:ES:TSJPV:2019:2409) que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).

3.2Por tanto, no cabe concluir que la sentencia impugnada incurra en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia: esta recoge la prueba de cargo existente, cuya licitud desde una perspectiva constitucional no ha sido puesta en tela de juicio por el recurrente y de la misma se ha hecho, como hemos visto, una valoración razonada.

3.3Debe igualmente descartarse una absolución al amparo del principio in dubio pro reo, porque, como también dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 que 'exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena'. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, 'implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos'.

En el presente caso no se ha planteado a esta Sala una duda objetiva en el sentido señalado, sino que se ha puesto en tela de juicio la valoración probatoria del Tribunal de instancia, por lo que, como decíamos, debe descartarse la absolución al amparo del principio in dubio pro reo.

Consideramos por todo lo anterior, contra el criterio de la parte apelante, que sí existe prueba incriminatoria suficiente y que la motivación de la sentencia es lógica y racional, por lo que resolvemos desestimar este segundo motivo y con él la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

4.2Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

4.3Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra la Sentencia núm. 25/2022 dictada, con fecha 21 de febrero de 2022, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Primera--, que confirmamos en su integridad.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.