Sentencia Penal Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 13/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

PO 13-2008

Sumario 1-2008

Juzgado Instrucción número 47 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Alberto MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 21 de julio de 2008

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Ángel Jesús y Celestina , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, privados de libertad desde el 23-8-07 e insolventes.

Los acusados estuvieron asistidos por el letrado Daniel GIL GARCIA.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 16 de julio de 2008 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical del Policía Nacional número NUM000 .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso 1º y 369.1.6 y 374º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Ángel Jesús y Celestina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que ses le impusieran idénticas penas de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 224.271,90 €, comiso de la sustancia intervenida, dinero y costas.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución y alternativamente, la aplicación de la atenuantes de confesión y la eximente de estado de necesidad.

Hechos

Primero:Sobre las 5.00 horas del día 23 de agosto de 2007 llegaron al madrileño aeropuerto de Barajas, procedentes de Buenos Aires, en el vuelo IB 6842 de la compañía Iberia, los procesados, Ángel Jesús , nacido el 14-2- 79, de nacionalidad uruguaya, con pasaporte NUM001 y Celestina , nacida el 6-2-66, de nacionalidad uruguaya, con pasaporte NUM002 , ambos carentes de antecedentes penales.

Cada uno de ellos portaba una bolsa de plástico transparente con 19 cápsulas de cocaína. Ángel Jesús en los calzoncillos. Celestina en las bragas. Celestina también llevaba en el interior de su vagina un preservativo un cilindro de color rosa que contenía igualmente cocaína. Ángel Jesús portaba en el interior de su organismo 33 bellotas de la misma sustancia. Celestina llevaba 31 bellotas de esa sustancia en el interior de su organismo. En poder de Celestina se intervino la cantidad de 1.945,00 € que le habían sido entregados para atender sus gastos de estancia en el territorio nacional por la misma persona que le entregó la droga.

Segundo:La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud. En total Ángel Jesús portaba 414,10 gramos de cocaína pura, cuyo valor en su venta en el mercado ilícito al por mayor asciende a 19.167,11 €. Por su parte Celestina llevaba 523,49 gramos de cocaína pura cuyo valor en su venta en el mercado ilícito al por mayor asciende a 24.540,17 €.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de los hechos no presenta especial problema pues los acusados han reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por el testimonio del agente que depuso en el plenario.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por los informes periciales unidos a los folios 76, 79, 83 bis y 86, emitidos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo, no cuestionados. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida a los folios 93 y siguientes, no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previstos en el artículo 368, penúltimo inciso Código Penal , pues los acusados transportaron la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traían.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 .

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada por Ángel Jesús y Celestina , respectivamente 414,10 y 523,49 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

La acusación ha calificado los hechos como un solo delito, sumando para ello la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba cada uno de los acusados y aplicando la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo". Ello lleva al Ministerio Fiscal a considerar que estamos ante una sola acción realizada conjuntamente con el fin introducir en España el total de la sustancia estupefaciente intervenida.

Sin embargo, no cabe acoger esa configuración de los hechos como una sola acción conjunta mediante la que se pretende introducir una sola partida de cocaína en España, ensamblando las dos conductas de los acusados mediante el vínculo espiritual o subjetivo del mutuo acuerdo (SSAP Madrid de 17-5-2002 y 24-1-2006 ).

Como es sabido, la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo (ver SSTS 4-11-1997, 7-11-1997, 2-12-1997, 27-9-2000, 21-2-2001, 17-4-2001 y 28-5-2001 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto que se enjuicia cada uno de los acusados ha realizado la acción personalísima de transportar la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo hasta España, sin que ninguno de ellos realizara ningún acto concreto que contribuyera de forma eficaz y relevante al transporte ejecutado por el otro imputado. De forma que no puede decirse que concurrieran actos ejecutivos eficaces para que cada uno de los coimputados colaborara objetivamente a que el otro trasladara la sustancia en el interior del aparato digestivo.

Así las cosas, una vez que cada uno de los acusados acude a los suministradores de la droga y les proporcionan los cuerpos cilíndricos con la cocaína, cuerpos que ingieren desde luego individualmente, no puede afirmarse que concurran ya datos objetivos relevantes en cada uno de los acusados para conseguir que el otro consiga trasladar la sustancia hasta España.

Sí puede hablarse de un acuerdo en viajar juntos en esas condiciones, con el mero apoyo moral o psicológico que ello pueda suponer, pero esa clase de acuerdo y el mero hecho de viajar juntos estimamos que no resulta suficiente para concluir que cada uno de los imputados ha colaborado con actos relevantes en el transporte realizado por el otro. Y desde luego no parece plausible referirse al transporte de una sola partida de cocaína llevado a cabo conjuntamente por dos personas. Sino que, ha de estimarse que cada uno de los acusados realizó individualmente una acción insertable en el tipo penal, sin que pueda por tanto imputársele el transporte que realizó el compañero de viaje. De no entenderlo así, estaríamos acogiendo una especie de coautoría espiritual ajena al derecho penal del hecho y al principio de culpabilidad por la acción realmente ejecutada.

Distinto sería si se hubiera evidenciado una especie de inducción de uno los acusados al otro para convencerlo de que transportara la sustancia u otra clase de colaboración y ayuda que pusiera de relieve actos relevantes para la ejecución del transporte. Pero tales datos no constan en modo alguno, ya que sólo se ha acreditado el hecho de realizar juntos el viaje, acción que de por sí nada dice en orden contribuir eficazmente al logro del transporte que el compañero realiza.

Sentado lo anterior, es claro que cada uno de los acusados incurrió en el referido delito de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad que no cubre el baremo de la notoria importancia.

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podían ignorar los acusados, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:De los delitos señalados son responsables en concepto de autores Ángel Jesús y Celestina , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó la aplicación de las circunstancias eximente de estado de necesidad (artículo 20.5º del Código Penal ) y atenuante de confesión (artículo 21.4 del Código Penal ) para lo cual alega el estado de precariedad económica de los acusados y la existencia de amenazas de muerte en su contra.

No se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tales eximentes, ni para apreciarlas en la condición de completas ni tampoco en calidad de incompletas. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que puedan operar.

Se trata de dos jóvenes sin obstáculo alguno para trabajar. Su confesión no fue espontánea sino que vino determinada por su detención, no habiendo tenido trascendencia alguna de cara a la detención de otros implicados en el tráfico de drogas.

Cuarto:Las penas a imponer, a tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancia personales de Ángel Jesús y Celestina (carentes de antecedentes penales y de escasos medios económicos), procede imponérselas en la cuantía de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 19.167,11 € en el caso de Ángel Jesús y 4 años y 6 meses de prisión y multa de 24.540,17 € en el de Celestina , pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de 5 años, pero concurre en el caso actual una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, los acusados asumieron un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que les llevaron a cometer el delito.

Quinto:Procede decomisar el dinero que fue intervenido a Celestina (artículo 374 del Código Penal ), al tratarse de parte del dinero que iba a recibir por el transporte de la cocaína, según se constata de su propia declaración, en la que puso de manifiesto su indigencia económica y la necesidad de realizar el transporte con el fin de atender a gastos y necesidades personales.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Ángel Jesús y Celestina , como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 19.167,11 € en el caso de Ángel Jesús y 4 años y 6 meses de prisión y multa de 24.540,17 € en el de Celestina , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, comiso de la sustancia intervenida, dinero y costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Ángel Jesús y Celestina el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.