Sentencia Penal Nº 360/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 195/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 195 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 343 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 19 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 360/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 8/2007 contra la Sentencia de

fecha 26 de diciembre de 2007 dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, en el Procedimiento

Abreviado nº 343/07, interpuesto por el Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera, en representación de Bárbara , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA , quien expresa el

parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid dictó sentencia, de fecha 26 de diciembre de 2007 , por la que se condenaba a la acusada, Bárbara , como autora responsable de un delito de robo del art. 242.1 del C.P ., concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 delC.P. a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas en su tercera parte.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Letrado de la condenada recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo la alegación de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba se sostiene que la huella encontrando en el vaso de plástico no es prueba de cargo suficiente pues lo único que acredita es la presencia de la recurrente en la clínica no su implicación en los hechos, y sosteniéndose además que teniendo en cuenta que la prueba forense acredita que la acusada recurrente tiene dos fundas en sus incisivos, mientras que la víctima en la rueda practicada manifestó que la autora llevaba una funda en uno de los incisivos, lo que entiende que es una prueba de descargo puesto que siendo la victima dentista recuerda unas características de la persona autora del robo que no son las de la recurrente, como ha constatado posteriormente el informe forense. Por todo ello entiende el recurrente que el juzgador de instancia basa la sentencia condenatoria en pruebas circunstanciales ignorando las pruebas de descargo citadas.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

La fiabilidad de la identificación lofoscópica de las huellas, por lo demás, es prácticamente absoluta, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 1995 , que a su vez se remite a las Sentencias de dicho Tribunal, de 9 diciembre de 1993, de 27 abril de 1994 , las cuales pusieron de manifiesto la singularidad y características de la prueba dactiloscópica señalando que la huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, presentando el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, estando formada tal huella por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento.

Tales características son fácilmente comprobables empíricamente por cualquiera y conocidas desde la más remota antigüedad, pero su utilización con fines identificativos ha sido más reciente, al sustituirse el sistema antropométrico por el dactiloscópico, habida cuenta de la seguridad que presenta para la correcta identificación personal, debido a una triple característica:

a) De ser inmutables tales dibujos de la epidermis, que aparecen ya en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen tan sólo con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticos en cada persona a lo largo de su vida.

b) Que no son modificables, ni patológicamente, ni por la propia voluntad del sujeto portador.

c) Que asimismo jamás son idénticas en dos individuos.

Continúa señalando cómo la eficacia de la dactiloscopia para la identificación personal ha dependido exclusivamente del sistema clasificatorio de los clactilogramas que permite, una vez obtenida la huella a contrastar, encontrar lo más rápidamente posible la huella de archivo. Tal sistema que se practicó en las prisiones españolas desde 1907, más tarde se ha unificado con el procedimiento seguido por la Dirección General de Seguridad y hoy por la Dirección General de Policía.

Recuerda a continuación la constante doctrina jurisprudencial en el sentido de que los informes lofoscópicos de los laboratorios oficiales son medios aptos para enervar la presunción de inocencia de naturaleza "iuris tantum" - "ad exemplum" Sentencias de 18 enero, 5 febrero, 15 marzo y 5 septiembre 1991, 19 febrero, 23 abril y 24 junio 1992 y Auto de 3 junio 1992 .

Pues bien llevada la anterior doctrina al supuesto de autos, cabe poner de manifiesto que como ya señala la Sentencia recurrida, la huella dactilar del dedo medio de la mano derecha de la acusada fue extraída del vaso de plástico que se encontraba en la zona de enjuague bucal de la clínica, por lo que, habiendo sido el informe pericial, sometido a contradicción en el acto del Juicio Oral, siendo el mismo suficiente para establecer la identidad plena de la acusada de la huella hallada en un objeto de la clínica dental como es el vaso de enjuague

Como la propia victima expone en el acto del juicio oral, la acusada junto con otras personas entraron en su consulta para ver si podía atender para un presupuesto y atendió a uno de ellos y le hizo el presupuesto, que era por unas fundas, después manifiesta que uno de ellos le apunto (con una pistola) y le pidió dinero y quería quitarle lo que llevaba y arrancárselo y ella se lo dio. Manifiesta igualmente que iban los cuatro juntos ya que decía uno de ellos que su esposa quería cambiarse las fundas etc, y que una vez le quitaron las joyas se fueron y ella se fue a la comisaría. Manifiesta igualmente que a la persona que le hizo el presupuesto se enjuago y que solo atendió a una y que la Policía le dijo que no tocara nada hasta el día siguiente y dejó todo tal cual.

El experto lofocopista manifestó igualmente que examinó unas huellas en un vaso que había seis huellas y analizó una, que las demás no tenían valor, lo que significa, según matizó es que las huellas sin valor son las que carecen de puntos suficientes, no que sean de otra persona como intenta sostenerse en el recurso, pues además se ha de tener en cuenta que los vasos utilizados para enjuague en las clínicas dentales son de plástico (tal y como consta en el atestado que era el vaso del que se saco la huella) y son de un solo uso.

En definitiva consta por la declaración de la victima que la persona que acudió a la clínica en compañía de las otras personas que la robaron, fue atendida y se enjuago la boca, dejando el vaso donde lo recogió la Policía y donde se encontraron las huellas dactilares de la acusada, lo que sitúa a la acusada no solo en el lugar de los hechos sino en el día en el que acudió y el enlace con los otras personas (juzgadas en otra causa en donde reconocieron los hechos aunque no la intimidación).

La Jurisprudencia tiene declarado con constante reiteración el carácter de auténtica prueba directa y acreditativa de que la huella aparecida en el lugar de los hechos pertenece indiscutiblemente a la acusada y es bastante para estimar acreditada su culpabilidad, a menos que aparezcan motivos bastantes para pensar, bien por el lugar en que fue tomada la huella, o bien, por la relación espacio temporal que hay entre su recogida y la causación del hecho delictivo, que la referida impresión ha podido asentarse de manera fortuita, o que la persona a la que pertenece la misma ha podido acudir al lugar de autos en momento distinto al que tuvo lugar el robo (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1998 y 30 de junio de 1999 ), lo que, como señala el Juzgado a quo y ratifica esta Sala, no ocurre en el presente caso, pues como decimos la huella analizada se tomo justamente en el punto en que se hizo el agujero para entrar de un local a otro

La Jurisprudencia destaca la suficiencia de la prueba lofoscópica si no queda enervada por otra de signo contrario; es decir, son necesarios contraindicios o, lo que es lo mismo, una coartada sólida y probada para desvirtuarla (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 y 5 de marzo y 7 de septiembre de 1989 ).

No es por tanto un mero indicio como intenta sostener la recurrente sino una prueba de cargo y la única forma de desvirtuar una prueba de cargo es con otra de descargo y evidentemente la obligación de presentar pruebas de descargo recaen en la acusada.

TERCERO.- Y en la presente causa, las pruebas de descargo presentadas por la acusada, no pueden tener acogida por esta Sala como tampoco lo tuvieron por el Juzgador de Instancia, pues, por un lado en cuanto a que el informe forense acredita que la mujer que estuvo pidiendo presupuesto en la clínica no fue la acusada basándose en que la victima, cuando se realizó la prueba de reconocimiento en rueda manifestó que tenía una funda en vez de dos como la forense en el examen realizado a la acusada informa. Se ha de tener en cuenta:

1.- Que el reconocimiento en rueda se realizó en el año 2006, esto es cuatro años después de ocurrir los hechos.(en el año 2002)

2.- Que consta al folio 1, la declaración de la denunciante-victima en el momento de ocurrir los hechos, y especifica con respecto a la citada mujer que acudió a la consulta "que tenía fundas en los dos dientes incisivos superiores centrales", debiéndose tener en cuenta que la proximidad de esta declaración a la fecha de los hechos es mas fiable que cuando se realiza la rueda de reconocimiento.

Pero en cualquier caso, el Medico Forense especifica en el acto del juicio que efectivamente a la fecha del reconocimiento (enero de2007) tenia dos fundas la acusada pero "no se puede determinar la antigüedad de las mismas"

Y aunque esta Sala entiende que la victima cuando realizó el comentario en el acto de reconocimiento en rueda (en el año 2006) de que tenía una funda la acusada fue por error u olvido dado el tiempo transcurrido, y que desde el principio la acusada tenía las dos fundas que la victima expreso tenía cuando ocurrieron los hechos (folio 1) y certifica la medico forense en el reconocimiento de la acusada y acto del juicio, seguía teniendo en el año 2007; en cualquier caso aun en el supuesto de que en el momento de ocurrir los hechos la acusada solo tuviera una funda, no se acreditaría con el informe forense que la persona que acudió a la clínica es otra persona distinta pues dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos (en el año 2002) hasta que se detiene a la acusada, y se realiza el informe forense en el año 2007, la persona que acudió a la clínica podía tener una funda en el año 2002 y haberse cambiado prácticamente toda la boca y haberse puesto no una mas sino varias fundas mas desde esa fecha hasta el año 2007. La citada prueba no es una prueba de descargo como sostiene la recurrente.

Y por último en cuanto a la duda que presentó la victima en el momento de realizar la prueba de reconocimiento en rueda (en la prueba fotográfica no tuvo duda alguna) se ha de tener en cuenta, como ya hemos dicho la distancia en el tiempo entre los hechos y cuando se realiza la prueba de reconocimiento en rueda (cuatro años después), pero no obstante ello la victima manifestó que era la numero 2 (la acusada) aunque necesitaría ver la funda que tenía en la boca y que parecía que había engordado algo desde que ella recordaba hasta la fecha en que se realizó el reconocimiento en rueda.

En definitiva, a pesar de dudar (lo cual aunque lógico por el tiempo transcurrido es valorado por el Juez de Instancia y por esta Sala) reconoce a la acusada, lo que unido al resto de pruebas de cargo, y ante la ausencia de pruebas de descargo esta Sala no puede sino ratificar la acertadísima interpretación de todas las pruebas obrantes en al causa (incluidas las de descargo) realizada por el Juez de Instancia, que esta Sala ratifica.

CUARTO.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 CE , que se alega por el acusado, y que obviamente no ha sido vulnerada, por todo lo anterior, pues existiendo pruebas de cargo, que ya han quedado explicadas, que le hacen acreedor a la condena por un delito, queda evidentemente desvirtuada la presunción de inocencia

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador; que reiteramos ha sido acertada.

QUINTO.- Por último, lo que si procede subsanar es el error material cometido por el Juzgador "a quo" que, a pesar de que en el Fallo de la Sentencia especifica que concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P., en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia especifica, por error u omisión involuntaria, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, lo cual teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicito se aplicara la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C.P . y teniendo en cuenta que en los hechos probados se especifica claramente que las joyas fueron recuperadas, pues fueron entregadas por los otros acusados al juzgado con fecha 14-11-2002 y que los citados acusados consignaron el importe de la única pieza que no apareció (valorada en 461,20 €) ene l procedimiento seguido contra los otros acusados. Por ello procede subsanar dicho error.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Juan Manuel Cortina Fitera en representación de Bárbara , contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid en el Juicio Oral 343/2007 , confirmando íntegramente dicha resolución y subsanando, conforme a lo expuesto, el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, pues donde dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe expresarse que concurre la circunstancia atenuante del art. 21.5 del C.P .

Se declaran de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA , estando celebrando audiencia pública. Certifico.