Sentencia Penal Nº 360/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 71/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/08-J

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 256/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BARCELONA

ACUSADO: Íñigo

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº360/09

Ilmos. Srs:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 17 de abril de 2009.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 71/08, dimanante de las

Diligencias Previas nº 256/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, seguida por un delito de estafa, contra el acusado Íñigo ,

con DNI. nº NUM000 , nacido en Barcelona el 22 de abril de 1944, hijo de Joaquín y Montserrat, domiciliado en c/. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , sin

antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Patricia Sande Sucarrats y defendido

por el abogado D. Modesto García Fernández.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Susana Martín, y como acusación particular, D. Silvio ,

representado por la procuradora Dª Nieves Hernández de Urquía, y asistido por el abogado D. Juan Martínez Olivera.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal, no habiéndose podido dictar la presente sentencia hasta el día de la

fecha debido a la carga de trabajo que actualmente pesa sobre este tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella criminal en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el pasado 3 de febrero, con la asistencia de todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario, y en la grabación de dicho acto en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Definitivamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de especial gravedad por la cuantía, de los arts. 248, 249 y 250.6º del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Íñigo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con arresto sustitutorio de 5 meses en caso de impago; y el pago de las costas procesales. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al Sr. Silvio los 63.050 euros ilícitamente obtenidos más el IPC anual.

TERCERO. Calificación de la Acusación Particular.- Definitivamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.6º del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Íñigo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, accesorias y costas. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Silvio en la suma de 99.850 euros.

CUARTO. Calificación de la Defensa.- La Defensa del acusado mostró su disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que en fecha 23 de agosto de 2005 el acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la sociedad "ALVANDI 21, SL", propietaria de la finca 740 del Registro de la Propiedad de Falset, sita en "La Figuera" (Tarragona), vendió por 63.050 euros a Silvio una opción de compra sobre la misma a ejercitar el día 12 de septiembre de 2005, formalizando el negocio por escrito. El acusado, para obtener la referida cantidad a costa del Sr. Silvio , sin obligarse jurídicamente a nada a cambio, ocultó a éste que desde cinco meses antes, el 11 de abril de 2005, había renunciado al cargo de administrador de la sociedad propietaria de la finca, careciendo, por tanto, de poder de representación y disposición alguno, enriqueciéndose ilícitamente en 63.050 euros, no habiendo resarcido al querellante cantidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación de los hechos.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito de estafa, de especial gravedad por la cuantía, de los arts. 248.1 y 250.1.6º del CP.

Concurren en los mismos los requisitos que configuran dicha infracción, y que en infinidad de ocasiones ha reiterado la jurisprudencia, a saber: a) un engaño, principio y núcleo de la acción típica, que se realiza por el autor de la infracción, bien mediante un solo acto, bien mediante una sucesión de actos más o menos compleja; b) la suficiencia de este engaño para producir error en la otra persona, lo que depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, de forma que para formar criterio sobre este particular no sólo deberá atenderse a la perfección del artificio creado sino a la madurez, preparación y situación social de la persona que se pretende engañar y a los usos vigentes en el ámbito o sector en que el engaño se utiliza; c) la producción de un error en otro a causa del engaño, error que puede consistir, bien en una definición desviada de la realidad, bien en un puro y simple desconocimiento de la misma por haberla ocultado la maquinación del autor; d) un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto engañado a consecuencia del error a que ha sido inducido; e) que tal desplazamiento origine un perjuicio económico en quien lo hace o en otra persona; y f) que, como elemento subjetivo específico de la infracción, la acción del autor haya estado inspirada por el ánimo de lucrarse a costa ajena y mediante el empleo del engaño.

Todos estos requisitos concurren, como decíamos, en el relato fáctico precedente, el cual se subsume, además, en el subtipo agravado del art. 250.1.6º del CP , de ser la cantidad defraudada de especial gravedad. En relación con el alcance de esta circunstancia, la STS de 11 de marzo de 2005 , recordando las SS. 142/03 y 33/04 , ha sentado que dicho precepto constituye una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, es decir, una sola cualificación para cuya determinación la Ley penal impone tener en cuenta tres criterios: el valor de la defraudación; la entidad del perjuicio, que como ha dicho esta Sala puede considerarse el reverso del anterior; y la situación económica en que el delito deje a la víctima o su familia.

Se trata, no obstante, de una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe ésta el Legislador impone tres criterios, que en realidad son dos. Añade la sentencia citada antes en primer lugar, que desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (36.000 euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 del CP de 1973 , a partir de una reunión plenaria de la Sala de 26-04-91 , que estableció la de dos millones para apreciarla como simple. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad por sí misma importante confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Por tanto, repitiendo, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia. En el presente caso la cantidad defraudada asciende la cantidad de 63.050 euros, es decir más de diez millones de las antiguas pesetas, y que por sí sola resulta expresiva de la "especial gravedad", por lo que la aplicación del subtipo agravado no presenta duda alguna en el caso que enjuiciamos.

SEGUNDO. Valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados han quedado acreditados por las manifestaciones del perjudicado, el Sr. Silvio , que explicó cómo el acusado Sr. Íñigo , a quien conoció a través de un amigo común de la localidad de Argentona, le dijo que era el gerente de una empresa propietaria de la finca en cuestión, dándole copia de la escritura y sin que en ningún momento le aclarara que había cambiado la administración de la misma; que le vendió una opción de compra, siendo la idea de ambos la compraventa de la referida finca, pero que pasó el tiempo, enterándose luego de que la empresa ya no tenía nada, y que después de haber pagado 63.050 euros el acusado ya no se le puso al teléfono, enterándose por el registro --tras buscar un abogado-- que el Sr. Íñigo hacía cinco meses que ya no era administrador de dicha mercantil, "Alvandi 21, S.L.". Y a preguntas de la defensa del acusado, la víctima ha ratificado que la idea era comprar la finca, habiendo llegado a hablar de que el 2 de septiembre podría adquirirla, que el Sr. Íñigo siempre se le presentó como el administrador de la empresa, y que después de todo lo sucedido no le ha devuelto nada del dinero entregado.

Por su parte el acusado, Silvio , manifiesta que tenía problemas de liquidez y necesitaba dinero, habiendo llegado a admitir las transacciones económicas -aunque por importes inferiores- en dos pagos que se "cubrieron" con el otorgamiento de la opción de compra; que por problemas económicos dejó de ser el administrador único, ofreciendo como excusa que se puso como tal a una señora ( Gracia , a la que por cierto también le debía dinero), pero no ante notario, aunque él -dice en su descargo- seguía siendo el administrador; y que a fecha de 2005 no le devolvió el dinero al Sr. Silvio . Sin embargo las manifestaciones exculpatorias del acusado no desvirtúan la realidad de los hechos típicos que entendemos acreditados, y sirva para ello sus propias palabras cuando afirma que no obstante haberse realizado un cambio de administración (y dejar de serlo él) dice que seguía teniendo el control de la sociedad.

Pero las manifestaciones incriminatorias del perjudicado se ven corroboradas por la testifical del Sr. Cabrespina, que fue el que presentó a ambos y que estuvo presente en la redacción del contrato de opción de compra, que se hizo en el ordenador del despacho del acusado, quien efectivamente enseñó al perjudicado una escritura en la que todavía constaba él como administrador de la sociedad, siendo testigo igualmente de la entrega del dinero, y de cómo, posteriormente, el Sr. Silvio no conseguía localizar al Sr. Íñigo . Afirma igualmente este testigo que en ningún momento se habló de la existencia de un administrador "de paja" en relación a que como tal figurara otra persona distinta del acusado, pero siendo en realidad éste quien tuviera todo el poder real y material de disposición sobre la finca.

Por su parte, la citada testigo Sra. Gracia , también relata que ella le llegó a entregar al acusado más de 100.000 euros cuando le venía pidiendo dinero y más dinero, diciéndole que tenía una sociedad y muchas más cosas, haciendo ella esa entrega esperando, como es lógico, que le fuera devuelta en importe superior; y que a ella, en garantía del dinero ofrecido la puso de administradora. Dice también que sobre otros inmuebles había embargos por importes superiores al valor de las casas. Y al margen de otros comportamientos reprobables del acusado, señala dicha testigo -de alguna forma también estafada por el acusado- que la finca en cuestión sí existe, pero que no es más que un terreno montañoso de rocas y maleza.

Por último, y más allá de todas estas manifestaciones de los intervinientes en el acto del juicio, los hechos declarados probados quedan asimismo acreditados, como no podía ser de otra forma en unos de esta naturaleza, por la documental obrante en la causa, y que ya en su momento se aportó con la querella criminal que dio origen a la incoación de este procedimiento, entre la que se encuentra (folio 14) el contrato de 23 de agosto de 2005 de otorgamiento de la opción de compra sobre la finca registral nº 740 del Registro de la Propiedad de Falset, a cambio de los 63.050 euros que el acusado manifiesta haber recibido en ese mismo acto.

TERCERO. Autoría.- Del citado delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Íñigo , por su participación directa y material en los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas y penalidad.- No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De otro lado, y llegado a este punto, en orden a la pena a imponer, consideramos que respecto de la privativa de libertad que lleva aparejada el ilícito, procede imponerla en su mitad inferior, al carecer de antecedentes penales el acusado. Y dentro de ésta, resulta ponderdo y ajustado a derecho no hacerlo en quantum mínimo (habida cuenta de la importante cantidad de dinero defraudada y a una persona de cierta edad, como fue la víctima de los hechos, como consecuencia del engaño que se le causó) sino concretarla en la duración solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del CP ), procediendo en este caso concretar dicha indemnización en la cantidad defraudada, que no es la solicitada por el Acusación Particular -no debidamente acreditada- sino aquella reflejada en el factum y que es la peticionada por el Ministerio Público, y que se corresponde con la documentalmente acreditada como la verdaderamente entregada por la víctima al acusado.

Por último, el acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP , incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Íñigo como autor de un delito consumado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de MULTA DE SEIS MESES, a razón de una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago; así como al pago de las costas procesales con inclusión de las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil el acusado abonará a D. Silvio , la cantidad de 63.050 euros, más los intereses legales, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.