Sentencia Penal Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 564/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 564/11

CAUSA Nº 96/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 360/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

Dª SONIA LOSADA JAÉN

Girona a diecinueve de julio de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la causa nº 96/11, seguidas por ROBO CON INTIMIDACIÓN, habiendo sido parte recurrente Onesimo , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Fernández y dirigido por el Letrado Sr. David Saiz Casatorres, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente laIlma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación ya definido con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de reincidencia del art. 22.8 del CP y de drogadicción del art. 21.2 CP, la pena de prisión de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de prisión de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas.

Acuerdo que se proceda a la entrega del dinero intervenido al acusado y que consta consignado al legal representante de la mercantil SUPER FAEDO, S.L.

Acuerdo que se proceda a la destrucción de la pistola de aire comprimido marca Gamo, modelo V-3 calibre 4.5 mm. Intervenida que consta como pieza de convicción."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Onesimo, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2011 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que condena a Onesimo como autor de un delito de robo con intimidación se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la indebida inaplicación del actual artículo 242.4 del Código Penal con unos argumentos que no pueden ser atendidos.

En efecto, el tipo atenuatorio establecido en el artículo 242.4 del Código Penal -que se corresponde con el artículo 242.3 vigente en el momento de los hechos- el cual es también excepcionalmente aplicable cuando concurra el subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del nº 2 del artículo 242 del Código Penal ( STS, entre otras, de 10-2-2000 y 27-3-2001 ), prevé una reducción de la pena en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes y únicamente debe ser apreciado cuando el Juez o Tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo , la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( S.S.T.S. , entre otras de 2 de octubre de 1999 , 18 de abril de 2000, 27 de marzo de 2001, 27 de junio de 2001 y ATS de 20 de enero de 2005 ).

La primera y principal circunstancia a valorar es la de la menor entidad de la intimidación, y en el caso enjuiciado, al margen de consideraciones sobre su concreta capacidad lesiva, pues solo afectan a su consideración como medio peligroso, esa menor entidad no concurre. Así, apuntar a la víctima, para doblegar su voluntad , con una pistola con apariencia de autenticidad, llegándosela a colocar en la sien y en el costado, contactando con tales zonas, al tiempo que se profieren expresiones amenazadoras -como "dame el dinero si no me pongo a disparar (según relató la víctima)- debe de considerarse como el ejercicio de una acto de intimidación grave, por el razonable temor que puede sufrir la víctima de sufrir un inminente menoscabo físico o incluso la muerte si se usa tal arma contra ella y la consiguiente mayor eficacia coactiva de tal actuación sobre la víctima , lo que resulta incompatible con la menor entidad de la intimidación que exige la aplicación del subtipo atenuado.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- Se impugna a continuación la indebida consideración del delito como consumado cuando debió serlo en grado de tentativa.

La impugnación carece de todo fundamento atendible.

Así , en primer lugar , se trata de una cuestión nueva planteada por primera vez en esta alzada, pues la parte recurrente calificó los hechos como delito consumado y no planteó en su calificación el grado de imperfección que ahora pretende. La extemporaneidad en el planteamiento de la cuestión de entrada impide a la Sala entrar a conocer de la misma puesto que el recurso de apelación tiene por objeto la revisión de los pronunciamientos de la Sentencia sobre las cuestiones que han sido alegadas y debatidas en la primera instancia , considerándose contrarios a los principios de lealtad y buena fe procesal el hecho de someter a la consideración del órgano de apelación cuestiones sobre las que el Juez a quo no ha podido pronunciarse ni las demás partes debatir sobre las mismas contradictoriamente. No obstante lo anterior, aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial en materia de recurso de casación ( STS, entre otras, de 30-3-2000, 18-10-1999 y 23-3-1999 ), la regla de inadmisibilidad en la apelación de una cuestión no discutida en la instancia admitiría como única excepción el supuesto de que, aun sin haber sido propuesta por ninguna de las partes, de los hechos declarados probados , se pudiera deducir la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la misma, en cuyo caso el Juez de instancia, incluso de oficio, vendría obligado a apreciarlas, siempre claro está de que se trata de cuestiones que favorezcan al acusado.

El relato de hechos de la Sentencia no permite sustentar la existencia de un delito intentado, y , además, el examen de las declaraciones de los agentes actuantes revela que el delito se consumó, pues aunque transcurrió un breve lapso de tiempo entre que el acusado abandonó el supermercado hasta que fue detenido, no se produjo una inmediatez entre dicho momento y su localización por los agentes, sino que éstos acudieron al establecimiento, hablaron con los testigos recabando su descripción y dirección que tomó al huir e iniciaron la búsqueda, localizándolo rápidamente. El acusado, aunque por poco tiempo, tuvo la disponibilidad del dinero sustraído , sino real si potencial, lo que es suficiente para considerar el delito consumado.

Debe de tenerse en cuenta al efecto que - tal como establecen entre otras muchas las STS de 19-5-1998 , 11-5-1999, 14-6-1999, 31-12-1999, 24-1-2000 - y 19-3-2003 - en los delitos patrimoniales de apoderamiento, la perfección o consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad al menos mínima y potencial de los efectos sustraídos -teoría de la "illatio"-, de tal manera que dicha disponibilidad, más que real y efectiva disposición de la cosa sustraída -lo que supondría la entrada en la fase de agotamiento- implica simplemente una ideal o potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o poder material sobre ella. Esa capacidad de disposición o disponibilidad es la que determina la consumación del delito aunque que sea "mínima" ( STS de 30-12-1999 ), "momentánea" o "fugaz" ( S.T.S. 24-9-1999 ). Por el contrario, el delito quedará en grado de tentativa cuando no exista esa posibilidad de disposición , como ocurre en los supuestos en que el sujeto es sorprendido "in fraganti" y perseguido inmediatamente después de realizado el hecho sin solución de continuidad y de forma ininterrumpida hasta su captura, recuperándose todo lo sustraído.

TERCERO.- Se impugna, por último, la inaplicación de una eximente incompleta derivada de la intensa disminución de la imputabilidad del acusado a consecuencia de su dependencia a las drogas, en concreto a la cocaína y a la heroína, lo que se sustenta en el informe del médico forense, del que se dice resulta esa grave dependencia de varios años de evolución y una importante disminución de sus capacidades volitivas para la consecución de esas sustancias.

La Sentencia considera que el acusado tenía una grave adicción a las drogas y que realizó los hechos para obtener el dinero con el que comprar droga y aplica la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, prevista, como indican las ST.S. de 22/11/2005 y 21/7/2010 "para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto , sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva"

Se admite, por tanto, que el acusado era adicto a las drogas, que, además, esa dependencia era grave y constituyó la causa o motivo de la comisión del delito , pues esa adicción genera la necesidad de seguir consumiendo droga y , si no se dispone del dinero para comprar la droga, de obtenerlo mediante la comisión de un delito contra la propiedad, por lo que se produce una afectación a nivel volitivo de dificultad en el control de los impulsos que es acreedora de una atenuación de la responsabilidad criminal.

La Sentencia excluye la apreciación de le eximente incompleta pretendida por la parte recurrente porque no resultó acreditado que el acusado en el momento de los hechos tuviera alteradas sus facultades volitivas y/o intelectivas a consecuencia de la ingesta de drogas o de su abstinencia a las mismas, pues se dice que aunque el acusado dijo haber consumido drogas y pastillas no se le preguntó en concreto sobre las características de ese consumo y los testigos no apreciaron en el acusado alguna alteración relevante.

Debe de tenerse en cuenta que la apreciación de la eximente incompleta exige una profunda perturbación de las facultades del autor que, sin anularlas , disminuya sensiblemente sus facultades volitivas y/o intelectivas , lo que sucede en los supuestos en que el delito se comete bajo los efectos de la ingesta de las drogas o del síndrome de abstinencia a su consumo, o también cuando la drogadicción, por está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo del agente -como oligofrenias, psicopatías u otros trastornos de la personalidad- o por su antigüedad y continuidad ha producido un importante deterioro en la personalidad del sujeto que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación ( STS 12-5-1998, 12-5-1999 y 21-2-2000, 25-9-2001 y 22/11/2005 entre otras).

En el caso enjuiciado, la drogodependencia del acusado puede considerarse prolongada en el tiempo, pues en el año 2005 ya siguió en el centro penitenciario un programa de mantenimiento con metadona, que retomó cuando fue ingresado de nuevo en prisión por estos hechos , y ya en la propia sentencia se califica de grave, siendo, además, su dependencia a la heroína que es la más perniciosa de todas las drogas, por el deterioro físico y psíquico que se produce por su consumo prolongado, todo lo cual, tal como se aprecia en la Sentencia, determinó una merma en el acusado de su capacidad de autorregulación cuando de obtener la droga a la que era adicto se trataba. Si a ello unimos que aunque en el momento de los hechos no presentaba síntomas de encontrarse bajo el síndrome de abstinencia a las drogas , pues los testigos no apreciaron en el acusado ninguna alteración relevante , una hora después (pues a las 20,15 horas se produjo el reconocimiento médico -folio 25- y el delito se perpetró a las 19 ,15 horas) presentaba ya un estado de ansiedad como consecuencia de su abstinencia a las drogas, tal como consta en el informe obrante al folio 25 y expone el médico forense en su informe del folio 348 cuando dice que presentaba clínica compatible con el síndrome de abstinencia a opiáceos, de todo ello puede lógicamente concluirse que efectuó el hecho delictivo bajo la intensa compulsión producida por la necesidad de efectuar un próximo consumo de drogas y evitar así los perniciosos efectos de su abstinencia a las mismas, cuyos síntomas se empezaron a producir poco después de su detención, existiendo, en consecuencia, en el momento de los hechos un sensible deterioro de sus facultades volitivas, lo que permite apreciar la semieximente interesada en el recurso.

De acuerdo con el artículo 68 debe rebajarse la pena en un grado , sin que consideremos que deba hacerse en dos en atención a la concreta intensidad de la afectación volitiva sufrida por el acusado ya que no padecía un síndrome de abstinencia, por lo que teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia de agravación, se fija la pena en dos años siete meses y quince días, teniendo en cuenta que la pena una vez bajada en un grado -prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día- se ha de imponer en su mitad superior.

La impugnación , por lo expuesto, debe ser parcialmente estimada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Onesimo contra la Sentencia de fecha 2-6-2011 , dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en la causa nº 96/11 de la que este rollo dimanaREVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la meritada resolución, Y en consecuencia consideramos concurrente en la comisión del delito de robo la eximente incompleta de drogadicción Y FIJAMOS la pena por el delito en DOS AÑOS SIETE MESES Y QUINC.E. DÍAS DE PRISIÓN, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia con esta fecha por la Magistrada ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública , doy fe.