Sentencia Penal Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 93/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penal núm. 93/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 3 MANRESA

Procedimiento Abreviado núm. 325/2011

Fecha sentencia recurrida: 27/02/2012

SENTENCIA NÚM. 360/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 93/2012, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa en fecha 27/02/2012 , en Procedimiento Abreviado núm. 325/2011. Han sido partes Martina representada por la Procuradora Núria Arnau Solá, Enrique representado por el Procurador Andreu Pino Suárez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, doce de junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa dictó Sentencia del siguiente tenor: "Absuelvo a Enrique del delito de malos tratos en el ámbito familiar de que ha sido acusado en la presente causa, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Queden sin efecto las medidas cautelares de órden penal adoptadas en Auto del Juzgado de Instrucción número 1 de Berga de fecha 20 de febrero de 2011 , firme que sea la presente resolución."

En dicha resolución se declara probado lo siguiente: "Único.- Se declara probado que, en la mañana del día 20 de febrero de 2011 fue detenido el acusado, Enrique , como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar. "

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, tras la tramitación oportuna, el Juzgado de lo Penal remite las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal impugna la Sentencia dictada por entender que la falta de prueba que motiva el pronunciamiento absolutorio tiene su origen en la indebida aplicación de la dispensa legal del artículo 416 de la LECr a Doña. Martina , argumentando que rota la convivencia en la pareja de hecho no es aplicable tal dispensa. Por ello interesa la nulidad de la Sentencia dictada de fecha 27 de febrero de 2012 y que se proceda a nueva celebración de juicio en el que la Sra. Martina sea advertida de su deber de declarar.

SEGUNDO.- Del visionado del CD de grabación del juicio resulta que la acusación particular se aparta del procedimiento como cuestión previa, el acusado se acoge a su derecho a no declarar y la Sra. Martina (min 2 y ss), contesta que es pareja del acusado, y que no quiere contestar a sus preguntas.

El argumento del Ministerio Fiscal en el sentido de que una vez que se ha iniciado un procedimiento penal a instancias de denuncia de la perjudicada, habiéndose adoptado una orden de protección en su favor, que impide al acusado acercarse a la misma, no cabe aplicar la dispensa del artículo 416 de la LECr . Comparte la Sala el criterio del Juzgador en el sentido de que el ánimo del legislador es conceder esa facultad a quienes son esposa o pareja sentimental, con independencia de que

medie convivencia, máxime cuando la misma puede venir impedida por la existencia de una prohibición judicial. En esta línea se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo entre otras en St. Sala 2ª, S 14-5-2010, nº 459/2010, rec. 11529/2009 . Pte: Maza Martín, José Manuel, fj 3º al señalar: " ...Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos." Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: "El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal de 1995 . La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución . En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal. La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2º. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en

realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1 Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias núm. 1062/1996, de 17 de diciembre y en la núm. 331/1996, de 11 abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar. Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio. Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento. A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal de 1995 ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso. Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...." Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado...."

Extrapolado lo anterior al supuesto de autos, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y confirmar en su integridad la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa .

TERCERO.- Pese al tenor absolutorio de la resolución recurrida y la doctrina jurisprudencial citada, no se imponen las costas de esta alzada, al haber recurrido la misma el Ministerio Fiscal.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y CONFIRMAMOS en su integridad la resolución recurrida de fecha 27 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.