Sentencia Penal Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 163/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera -

SENTENCIA Nº 360 /2012

PRESIDENTE

Juan Carlos Campo Moreno

MAGISTRADOS

María Oliva Morillo Ballesteros

Francisco Javier Gracia Sanz

Rollo 163/2012

Procedimiento abreviado 133/2011

Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz

Diligencias Previas 187//2008

Juzgado Mixto nº 1, Barbate

Delito: contra la ordenación del territorio

Cádiz a 6 de noviembre de 2012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos Rollo 163 de 2012 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número CUATRO de Cádiz por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO contra Celestina y Romulo , siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente Juan Carlos Campo Moreno , Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia, dictada el 27 de marzo de 2012 , se dispone, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Celestina como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, 6 MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y 12 MESES MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y COSTAS. Y que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Romulo como cooperador necesario de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, 6 MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y 12 MESES MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y COSTAS.

NO HA LUGAR A LA DEMOLICIÓN DE LO CONSTRUIDO SOLCITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERORemitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia, salvo el que dice, 'La citada vivienda se halla enclavada dentro de una zona en la que existen múltiples viviendas y edificaciones'. Que habrá de sustituirse por el siguiente, 'La citada vivienda se halla concluida en la actualidad y se encuentra enclavada en una zona en la que existen otras viviendas diseminadas sin que formen núcleo de población alguno'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal invoca, de un lado, error en la calificación jurídica, entendiendo que debe acogerse, pues a sí lo solicitó tanto en su escrito provisional de acusación como en las que se elevaron a definitivas, la tesis del Ministerio Fiscal e incardinar los hechos en el párrafo primero del 319 y no por el segundo, del Código Penal. Y ello dada la naturaleza del suelo en cuestión. En segundo lugar e invocando error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por inaplicación del párrafo tercero del art. 319 del Código Penal , solicita la demolición.

SEGUNDO.- Respecto del primero motivo es dable que ha de acogerse pues el propio juzgador de instancia lo recoge en sus Hechos Probados y sin incidencia penológica por ser calificados conforme a la legislación vigente al momento de los hechos.

TERCERO.- En relación al segundo punto, la demolición también debe ser atendida la petición del Ministerio Fiscal. La argumentación del recurrente es que la prueba practicada en el juicio oral no ha podido servir de base al convencimiento que el Juez de instancia expresa en su declaración de hechos probados. En concreto, se rechaza por el Ministerio Fiscal lo que recoge la sentencia en su fundamento jurídico tercero. Dice así, ' En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una zona como resulta de las fotos aportadas y de las manifestaciones de los acusados y testigos que se halla llena de construcciones irregulares, con lo que es de facto una zona residencial, con una apariencia de población, con suministro de electricidad, agua, recogida de basuras, asfaltado, servicio de correos o transporte urbano. Esta apariencia poblacional aconseja, por sí sola, la no demolición'.

alude el Ministerio Fiscal en su discrepancia que dada la calificación del suelo 'zona del Palmar entre los hitos M-57 y M-58 entro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre clasificado como suelo no urbanizable protegido por la legislación urbanística y costas. La servidumbre es cuestión legal y aparece prevista en la Ley 22/1988 de 28 de julio de Costas' y sigue invocando el art 23 de la citada ley y su carácter indisponible para el Ayuntamiento o CCAA. En suma. Es una zona donde no es posible hablar de legalización o regularización.

El motivo, ha de encontrar una favorable acogida en esta Sala. Es cierto que suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. Estamos en este puntual supuesto.

Por si fuera escaso el argumentario del Ministerio Fiscal ni siquiera esta Sala comparte estamos ante algo parecido a un núcleo de población. Es más aunque lo fuera tanto la Ley de Costas como su Reglamento impiden edificaciones destinadas a Residencia o habitación en esas zonas. En relación a las fotografías no existen más que las aportadas aparece la vivienda de autos y otras diseminadas y de muy diferente corte , no asfaltado ni con muchoy con algunas construcciones en las inmediaciones. Por tanto, difícil de catalogar como núcleo de población. Tras el visionado del video en el que consta la grabación del juicio oral, no puede colegirse un resultado como el exteriorizado por el juzgador.

CUARTO.- Dicho lo anterior el debate se centra en la demolición o no de la obra construida en suelo de esas características.

En este debate, y en la posición de la Audiencia Provincial de Cádiz, inciden de una manera, como luego se verá, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, Sección Primera, STS 4573/2012 .

Por su interés y en particular al caso que nos ocupa (asunto muy similar y también de la vecina localidad de Sanlúcar de Barrameda) expresa, en su fundamento jurídico , 'TERCERO) La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal. El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso. Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.CUARTO.- Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal. Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 Código Penal . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

QUINTO.-En el supuesto de autos medió petición expresa, de consideración aplicativa del art. 319.3 CP y no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición. Así en los hechos probados lo recoge como la vivienda unifamiliar enclavado en terreno con la clasificación descrita..

Y por último, como ya se ha explicado, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se consigne que en la zona donde ser realizó la construcción existen viviendas similares, en los términos reflejados en esta misma resolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número cuatro de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado 133/2011 a que se contrae el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSen el único sentido de incardinar los hechos en la tipicificación del art. 319.1 del Código Penal y acordar la demolición de la vivienda de autos a costa del infractor.

declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.