Sentencia Penal Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 549/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 549/2012

SENTENCIA Nº 000360/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veintinueve de junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO de SANTANDER, Juicio Oral Nº 77/2012, Rollo de Sala Nº 549/2012 por delito de uso de documento falso y delito continuado de uso de tarjetas bancarias falsas en concurso de normas con un delito continuado de estafa contra Genaro , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, en situación de prisión provisional desde el día 8 de abril de 2011 representado por la Procuradora Sra. Calvo Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Díaz Obregón.

Siendo parte apelante en esta alzada Genaro y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. Sarabia Montalvo.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veinticinco de abril de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

Resulta probado y así se declara, que el acusado D. Genaro , en situación de Prisión Provisional desde el pasado día 8 abril del año 2011,

mayor de edad, indocumentado, y sin antecedentes penales conocidos, fue detenido por agentes del cuerpo nacional de policía el pasado día 6 abril del año 2011 sobre las 13:45 horas en la calle Burgos de esta ciudad de Santander, cuando se encontraba en compañía de D. Teodoro , individuo inicialmente imputado en esta causa y cuya expulsión de este país fue autorizada por Auto de fecha 21 de junio de 2011, siendo materializada el día 21 de septiembre de 2011. En el momento de su detención se encontró en poder de D. Genaro un permiso de residencia con número NUM000 a nombre de ' Aquilino ' íntegramente falso, si bien de apariencia y características similares a los originales en el que no ha quedado acreditado que constara ni la foto ni la huella de dicho acusado, constando la foto de un individuo de raza negra de características morfológicas muy similares a las del hoy acusado y habiendo sido plasmada la huella obrante en el mismo por el dedo índice de la mano derecha de un individuo identificado como Fausto , el cual no ha podido ser habido encontrándose en busca y captura por resolución adoptada por el Juzgado instructor.

Asimismo, se encontraron en poder de D. Genaro dos tarjetas bancarias manipuladas que constan expedidas ambas a nombre de ' Aquilino '.

Dichas tarjetas eran una Visa Electrón de 'la Caixa, en la que constaba como número el NUM001 , si bien analizada la información alfanumérica que contenía la banda magnética resulta que el número de tarjeta que constaba grabado en la misma era el NUM002 correspondiente a una tarjeta emitida por la entidad bancaria JP Morgan Chase Bank (EEUU), y otra tarjeta Masterd Card expedida por el 'Banco di Napoli' en la que constaba como número el NUM003 que analizada la información alfanumérica que contenía la banda magnética resulta que el número de tarjeta que constaba grabado en la misma era el NUM004 correspondiente a una tarjeta emitida por la entidad bancaria JP Morgan Chase Bank (EEUU). Ambas tarjetas por tanto habían sido alteradas y manipuladas no existiendo coincidencia entre la numeración e información visible exteriormente y la contenida la banda magnética, desconociéndose la identidad de sus auténticos titulares.

Asimismo en poder de D. Teodoro , se encontró un permiso de residencia con número NUM005 a nombre de 'Víctor Manuel', así como otras dos tarjetas bancarias igualmente manipuladas expedidas a dicho nombre, en concreto una tarjeta Visa electrón de La Caixa con número NUM006 que una vez analizada la información alfanumérica que contenía la banda magnética resulta que el número de tarjeta que constaba grabado en la misma era el NUM007 , y una la tarjeta Visa oro de Caja Madrid con número NUM008 que analizada la información alfanumérica que contenía la banda magnética resulta que el número de tarjeta que constaba grabado en la misma era el NUM009 . Ambas tarjetas por tanto habían sido alteradas y manipuladas no existiendo coincidencia entre la numeración e información visible

exteriormente y la contenida en la banda magnética, desconociéndose la identidad de sus auténticos titulares.

El hoy acusado D. Genaro , actuando concertado con otra u otras personas cuya conducta no se enjuicia, sabedor de que tanto los permisos de residencia antes reseñados como las tarjetas intervenidas no eran auténticas, y actuando con el propósito común de obtener un beneficio económico ilícito, el día 6 de abril de 2011 acudió a diversos establecimientos comerciales de esta ciudad de Santander, donde exhibió ante los empleados los documentos de identidad mencionados y les entregó las tarjetas antes reseñadas para hacer pago de los productos que pretendía adquirir, induciendo de este modo a los empleados de los comercios a error acerca de su verdadera identidad y acerca de la autenticidad tanto de los documentos como de las tarjetas entregadas para efectuar los pagos, de suerte que dichos empleados en el convencimiento de que el acusado ostentaba la identidad que constaba del permiso de residencia que exhibía y era el legitimo titular de la tarjetas bancarias entregadas, emplearon estas últimas para el pago de los efectos solicitados. En concreto ha quedo acreditado que el acusado guiado por dicho fin en la mañana del día 6 de abril de 2011 en que fue detenido, realizó los siguientes hechos:

1.- Sobre las 11:56 horas del pasado día 6 de abril de 2011 acudió al establecimiento comercial denominado Hergo-Mundi sito en la Avenida de Pereda número 112 de esta ciudad de Santander, donde intentó comprar un bañador cuyo precio de venta al público era de 39 €, no consiguiendo su propósito al no ser aceptadas las tarjetas bancarias entregadas para su pago.

2.- Sobre las 12:20 horas del día 6 de abril de 2011 acudió al estanco sito en la Calle Navas de Tolosa nº 3 bajo de esta ciudad de Santander, donde intentó comprar 8 cartones de tabaco cuyo precio de venta al público era de 340 €, no consiguiendo su propósito al no ser aceptada la tarjeta bancaria entregada para su pago.

3.- Sobre las 12:59 horas del día 6 de abril de 2011 acudió al 'Estanco Revuelta' sito en la calle Camilo Alonso Vega nº 17 bajo de esta ciudad de Santander, donde intentó comprar 7 cartones de tabaco cuyo precio de venta al público era de 297,50 euros, no consiguiendo su propósito al no ser aceptadas las tarjetas bancaria entregada para su pago.

4.- Entre las 13:05 y las 13:08 del día 6 de abril de 2011 adquirió varios productos por importe de 29 y 19 euros respectivamente en la tienda 'Calzados

Infantes' sita en la C/ Camilo Alonso Vega nº 4 de esta ciudad de Santander.

5.- Entre las 13:14 y las 13:15 del 6 de abril de 2011 adquirió en la zapatería 'Charol' sita en la C/ San Fernando nº 84 bajo de Santander, dos pares de zapatos cuyo coste de adquisición ascendió a la suma de 78 €.

6.- Sobre las 13:20 horas del día 6 de abril de 2011 acudió a la tienda Atipe Computers sita en la C/ Profesor Jiménez Díaz de esta ciudad de Santander,

donde intentó adquirir un ordenador cuyo precio de venta al público era de 399,01 €, no consiguiendo su propósito al no ser aceptada la tarjeta bancaria entregada para su pago.

No ha quedado por el contrario acreditado que el acusado el mismo día 6 de abril de 2011, exhibiendo la documentación y tarjetas falsas antes mencionadas

realizara los siguientes hechos:

- Que sobre las 11:15 horas del día 6 de abril de 2011 intentara comprar varias prendas de ropa por importe de 198,90 € en la tienda 'Far West' sita en la C/ Burgos nº 14 de esta ciudad de Santander.

- Que sobre las 11:34 horas del día 6 de abril de 2011 adquiriera en la tienda llamada Identity & CO sita en la C/ Amos de Escalante nº 2 de Santander

una maleta roja cuyo coste de adquisición ascendió a la suma de 75 €, estando acreditado que dicha maleta fue adquirida por D. Teodoro .

- Que alrededor de las 13:20 horas del día 6 de abril de 2011, intentara adquirir un televisor en el establecimiento comercial denominado Metemosa, sito en la C/ San Fernando nº 34 de esta ciudad de Santander.

El acusado se encuentra el situación de Prisión provisional a resultas de esta causa desde el día 8 de abril de 2011.

FALLO :

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Genaro , como Autor responsable de los delitos de uso de documento de identidad falso en concurso medial con un delito continuado de uso de tarjetas de crédito falsas

previsto y penado el artículo 399 bis. 3º del Código Penal que a su vez como estaría en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.2.c) en relación con el artículo 74 del Código Penal , a las siguientes penas:

Por el delito de uso de documento de identidad falso las penas de 6 MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y de 3 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 5 EUROS.

Por el delito continuado de uso de tarjetas de crédito falsas previsto y penado el artículo 399 bis. 3º del Código Penal , que a su vez estaría en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.2.c) en relación con el artículo 74 del 23 Código Penal , la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal .

Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO al acusado D. Genaro del delito de falsedad continuada en documento mercantil de que había sido acusado cono todo tipo de pronunciamientos favorables.

Se mantiene la situación de PRISIÓN PROVISIONAL de D. Genaro acordada por el Juez Instructor'.

SEGUNDO : Por Genaro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de uso de documento de identidad falso en concurso medial con un delito continuado de uso de tarjetas de crédito falsas previsto y penado en el art.399 bis 3º del Código penal que a su vez estaría en concurso de normas del art.8,4 del Código Penal con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art.248,2.c) a una pena por el primero de los delitos de seis meses de prisión y multa y por el segundo a la pena de cuatro años de prisión.

Frente a ella se alza en apelación el acusado, alegando error en la apreciación de las pruebas, planteando exclusivamente una cuestión de índole probatoria porque , en primer lugar -dice- no hay prueba de que hubiera hecho uso de un documento de identidad falso, y , alegando en segundo lugar que no ha habido prueba suficiente de que él hubiera cometido el delito continuado de uso de tarjetas falso en concurso de normas con un delito de estafa, porque entiende, no constituye prueba suficiente de ello el testimonio de D. Jacinto ni de D. Hernan careciendo el resto de la actividad probatoria que ha sido practicada de la contundencia precisa para llegar a las conclusiones que se pretenden.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO : En el presente caso en el que lo único que se está aduciendo por quien recurre es una cuestión de índole meramente probatoria, el acusado apelante lo que pretende es que la Sala revise y valore nuevamente las declaraciones de las partes y de los testigos en el juicio. La Sala no puede hacer eso, pues no ha presenciado la práctica de tales pruebas, inmediación reservada exclusivamente al Juzgador de instancia. Lo que sí puede -y debe- hacer la Sala es revisar las diligencias y comprobar, en primer lugar, si ha habido pruebas, y si las ha habido, si son lícitas, y en ese caso, si en la valoración que de las pruebas el Juez ha efectuado existen errores o se han obtenido conclusiones ilógicas o contrarias al sentido común.

En el caso de autos ha habido pruebas, y éstas han sido, a diferencia de lo que se mantiene en su recurso no sólo exclusivamente el testimonio de las personas a las que se refiere el recurrente en su recurso; y las diligencias de exhibición fotográfica practicadas; sino además y, fundamentalmente las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas ,la abundante documental bancaria obrante en los autos (folios folios 44-45, 177,214-217 y 340) los informe periciales obrantes a los folios 119 y sigtes y debidamente ratificados en el Plenario por quienes los emitieron y, finalmente las declaraciones de los agentes de Polcía Nacional que participaron e n su detención y realizaron el atestado y de toda ella resulta plenamente acreditado lo que la Magistrada de lo penal entiende como base de sus conclusiones condenatorias.

Efectivamente, se niega por la parte haber hecho uso de un documento falso, estimando que por esta razón necesariamente debe ser absuelto del delito del art.399 bis del C.P . Sin embargo, la premisa fáctica que permite la subsunción en dicho tipo penal está a juicio de la Sala más que acreditada. De entrada, a él le fue ocupado el NIE a nombre de Aquilino que obra en la causa y cuya falsedad es indiscutible a la vista del dictamen pericial obrante a los folios 119 y sigtes. debidamente ratificado en el acto del juicio por quien lo emitió (00:20:05 del DVD e grabación de dicho acto). Que era el recurrente quien tenía en su poder este documento es una conclusión de todo punto probada ya no sólo del testimonio de los agentes que participaron en su detención y le ocuparon este documento (00:29 .00) sino del propio reconocimiento que en este punto ha prestado el Sr. Genaro quien en su declaración como imputado (folio313) expresamente admite 'que es cierto que él portaba ese documento y que es suyo..' . Las manifestaciones, obviamente exculpatorias, prestadas en el Plenario no pueden ser tenidas en consideración ante su carácter ilógico y carente de sentido dado que su empleo por él en diferentes establecimientos comerciales de Santander como medio para acreditar su identidad consta suficientemente acreditado del conjunto de la prueba que se ha llevado a cabo y que la Magistrada de lo penal de forma extraordinariamente detallada y minuciosa ha cuidado de detallar en la sentencia de Instancia.

Dicho esto, se va a proceder a examinar el segundo de los motivos de impugnación planteados atinentes igualmente a la prueba y que se ciñe en negar tanto la utilización de dicho documento de identidad como de las tarjetas bancarias igualmente falsas, negando en definitiva haber sido la persona que cometió el hecho. Así pues, lo que se está objetando es la prueba de la autoría. Se aduce que no ha sido él la persona que ejecutó tales hechos y se mantiene que quien lo hizo fue el otro detenido Teodoro , cuya expulsión de nuestro país ha sido autorizada por resolución de fecha 21 de junio de 2011 junto con un tercer individuo no identificado sosteniendo que contra él no ha habido prueba solida de la que se infiera su autoría.

Sin embargo este criterio no es compartido por la Sala como tampoco lo fue en su momento por la Magistrada a quo. Ciertamente, no cabe descartar la participación que posiblemente hayan tenido en los hechos las dos personas a las que menciona el recurrente, según se desprende tanto de los testimonios de los perjudicados, como de la documental obrante en los autos como finalmente de la ocupación en poder de Teodoro de determinada documentación y ciertos efectos. Pero ello, que no es objeto de enjuiciamiento en esta causa no desvirtúa la conclusión de que al margen de la eventual intervención de aquellos, lo que sí ha habido es prueba indubitada de que quien hoy recurre hizo uso de la documentación de identidad falsa y participó activamente en la adquisición en diferentes establecimientos comerciales de diversos productos sirviéndose de tarjetas bancarias falsas y de la documentación de identidad igualmente falsa.

No se va a agotar la enumeración de la numerosa prueba incriminatoria que ha habido ante la exhaustividad de la sentencia de instancia. Sin embargo sí es preciso resaltar que pese a lo que mantiene el Sr. Genaro , tal como la Sala ha comprobado mediante el visionado del DVD de grabación del acto del juicio hay dos testimonios incriminatorios de especial relevancia cuales fueron los prestados por los titulares de los establecimientos comerciales Hergo Mundi y Atipe Computer; Sres. Hernan y Jacinto quienes de forma rotunda han reconocido al recurrente como uno de los autores del hecho cometido en su tienda y lo han efectuado no sólo en la diligencia de exhibición de reconocimiento fotográfico sino también en la rueda de reconocimiento practicada y finalmente en el acto del juicio. Las pretendidas dudas que pretende incorporar el recurrente para privar de validez a su testimonio no pueden ser tomadas en consideración. Tratar de que una persona recuerde al cabo de un año el vestuario que portaba alguien a quien no se vio más de cinco minutos es cuando menos imposible. Y, que no se recuerde este dato en modo alguno priva a su testimonio de credibilidad.

Es cierto que ha habido encargados o titulares de establecimientos que o bien sólo han reconocido al imputado en diligencia fotográfica (cual es el caso del Sr. Leon quien lo ratificó en el acto del juicio) o bien que no le han podido identificar como el autor de los hechos. Sin embargo y pese a ello ha habido prueba de cargo más que suficiente de tipo indirecto de la que indudablemente han resultado probados los hechos por los que ha sido condenado.

De entrada el recurrente tenía en su poder tanto el NIE falso como las tarjetas bancarias igualmente falsas existiendo entre ellas plena coincidencia de datos puesto que figuraban como de la titularidad de Aquilino ( dictamen pericial folios 131 y sigtes), persona a cuyo nombre estaba el documento de identidad que le fue ocupado. El mismo admitió en Instrucción que eran suyas , no dando razón lógica que permita explicar de otro modo las razones de su posesión.

En segundo lugar, del examen de los movimientos de las tarjetas bancarias intervenidas en poder tanto del recurrente como del Sr. Teodoro , (folios 43-44,177 y 214 y sigtes.) se desprende que ciertamente estas tarjetas fueron empleadas para realizar los cargos reflejados en los tikets de compra de los distintos establecimientos, coincidentes con los momentos que los encargados denunciaron como aquellos en los que se ejecutaron los hechos y por los precios de los productos que ellos relacionan. Finalmente si a esto se aúna el testimonio de estos perjudicados que describieron a las personas que adquirieron o trataron de hacer las adquisiciones en sus tiendas con rasgos físicos coincidentes con los de quien aquí resulta condenado; la conclusión a la que llegó la Juez a quo de que quien hoy recurre actuando concertadamente con otras personas y sirviéndose de documentación y tarjetas de bancarias falsas realizó los hechos que describe en su relato fáctico es una conclusión de todo punto lógica y coincidente con la prueba practicada.

En definitiva, es lógico que la Juzgadora haya llegado a las conclusiones a las que lo hizo que son absolutamente compartidas por la Sala en esta alzada.

En suma, debe rechazarse el recurso.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº4 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 77/2012 a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.