Sentencia Penal Nº 360/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 96/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 96-2012

Juicio de Faltas nº 1092/10

Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

SENTENCIA

Nº 360 / 2012

En Madrid a 6 de noviembre de 2012

VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 96/12 contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, en el Procedimiento de Juicio de Faltas nº 1092/10 , interpuesto por Justo , Delfina y Raimunda siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Carlos Jesús .

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16 de noviembre de 2011 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" el día 7 de diciembre de 2010 el denunciante Carlos Jesús que se encuentra separado legalmente desde abril de 2009 de la denunciada Raimunda , acudió sobre las 7 de la tarde al domicilio de la referida en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a visitar a su hija Mónica de 5 años de edad, que se encontraba enferma y en el domicilio de su madre.

Por convenio de separación el Sr. Carlos Jesús tiene derecho a pasar los días comprendidos entre el 4 y el 8 de diciembre en compañía de la menor, habiéndose hecho excepción en el año 2010 por enfermedad de la niña, que como queda dicho permanecía en el domicilio de la madre, pero sin que hubiera decaído el derecho del padre a estar en compañía de su hija, especialmente el día 7 de diciembre que es el cumpleaños de la menor.

Al Llegar al domicilio de Raimunda , se le negó a Carlos Jesús la posibilidad de ver a su hija, pese a que en las citadas fechas tenia derecho a tenerla en su compañía y asimismo se le negó por la madre de la menor la posibilidad de entregarle a la niña un regalo por su aniversario.

Al insistir el Sr. Carlos Jesús en su derecho de ver a su hija y entregarle el regalo que llevaba para ella, los padres de Raimunda y abuelos de la niña Justo y Delfina , salieron de la vivienda y agredieron a Carlos Jesús causándole lesiones que según informe médico-forense que obra en autos, consistieron en contusión facial izquierda de la que el denunciante tardó 3 días en curar, no habiendo estado incapacitado para sus ocupaciones ni persistiendo secuela alguna."

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

" Que debo condenar como condeno Raimunda como autora de una falta ya definida del art. 618.2 del C.P . a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.53 del Código Penal .

Que debo condenar y condeno a Justo como autor de una falta de lesiones leves del art. 617.1 del C.P . a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que se determina en el art. 53 del mismo texto legal .

Que debo condenar y condeno a Delfina , como autora de una falta de lesiones leves del art. 617.1 del Código Penal a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que se determina en el art. 53 del C.P ., ABSOLVIENDOLA de la falta de vejaciones de que venia acusada.

En vía de responsabilidad civil Justo Y Delfina indemnizarán conjunta y solidariamente a Carlos Jesús en la suma de 250 euros por las lesiones ocasionadas de las que tardó 3 días en curar."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo,

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1. Se interpone recurso de apelación por doña Raimunda , doña Delfina y don Justo : planteando como alegación preliminar que les resulta sospechoso que el señor Carlos Jesús interpusiera la denuncia hasta el pasado 9 de diciembre de 2011, justo después de declarar en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y solamente hasta que le imputan un delito de coacciones que es cuando presentó la denuncia.

Como alegación primera, en relación a los hechos imputados a doña Delfina , se afirma que existe una falta absoluta de prueba de cargo afirmando que el denunciante ha incurrido en numerosas contradicciones y que en el contenido del CD aportado no se recoge toda la tarde completa, sin incluir las 60 veces en que el denunciado llamó al timbre de la casa de doña Raimunda , sin que se escuchase en el plenario, y sin que se fueron preguntados si se reconocen en la misma, sin que exista pericial sobre la coincidencia o no con la voz de los recurrentes por lo que afirma no puede ser valorada como un medio de prueba idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia. Niegan que doña Delfina hubiera tirado del pelo al denunciante, ni tampoco zarandeado y empujado como dijo en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, afirmando que resulta curiosa que la resolución recurrida no cree al denunciante cuando afirmó haber sido vejado por la señora Delfina pero se le da credibilidad cuando afirma que le tiró del pelo, volviendo a dar los recurrentes su versión de lo acontecido.

Se alega en segundo lugar inexistencia de lesiones en el denunciante y el principio acusatorio, pues se condena a la señora Delfina como autora de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal sin que conste ninguna lesión derivada de la actuación de la señora Delfina , ya que las lesiones que constan en los informes médicos no son compatibles con el tirón del peló referido, por lo que el tirón del peló sin resultado de lesión daría lugar a una posible falta pero del párrafo 2º del artículo 617 del Código Penal .

En relación a los hechos imputados a doña Raimunda el denunciante alegó que ha sido condenado por un incumplimiento del régimen de visitas alegando la inexistencia del tipo objetivo, pues afirma que la menor se encontraba enferma y ambos progenitores acordaron que el padre fuera a ver a la menor a casa de la madre, afirmando que no resulta creíble que después de una conversación normal con doña Raimunda , salga de la casa la abuela a darle un tirón del peló y el abuelo a propinarle un puñetazo, manteniendo la versión de doña Raimunda de que el denunciante llegó a las 19 horas y no paró de llamar a la puerta durante una hora a pesar de que se le indicó que podría ver a la niña a las 20 horas, sin que se fije en el Convenio Regulador la concreta hora en la que en el padre puede visitar a la hija cuando ésta se encuentra enferma.

También se afirma la inexistencia el tipo subjetivo, que debe tenerse en cuenta que en casa de doña Raimunda se encontraban los abuelos de la niña con quien el denunciante no tiene buena relación, y a pesar de que doña Raimunda le pidió que esperase hasta las 20 horas, la actitud del denunciante fue llamar insistentemente al domicilio molestando a las personas se encontraban dentro, negando que doña Raimunda haya impedido el denunciante ver a su hija un rato para darle un regalo de cumpleaños, sino que se ha debido a la actitud mantenida por éste y por los hechos acontecidos después de la visita que no pudo llevarse a cabo. Se afirma que es la primera vez que la denunciada doña Raimunda ha sido denunciada por un supuesto incumpliendo del régimen de visitas, afirmando que el ordenamiento jurídico penal es la última ratio, no siendo proporcional a los hechos denunciados, máxime si tenemos en cuenta el resto de hechos denunciados en los que doña Raimunda no ha tenido ningún tipo de actuación.

En relación a los hechos imputados a don Justo se alega que éste en todo momento ha negado la agresión, manifestando únicamente que algún mamporro hubo, referido al forcejeo que ambas partes reconocieron, sin que se contara con la declaración de la supuesta testigo presencial de los hechos y que por consiguiente solamente existen versiones contradictorias, no habiéndose enervado la presunción de inocencia, motivo por el que don Justo debe ser absuelto, máxime cuando la acusación particular siquiera anunció protesta sobre la incomparecencia.

En cuarto lugar los recurrentes alegan que la acusación particular aportó un CD, sin que se escuchara dicha grabación en momento alguno y sin que fuera preguntados los acusados si se reconocen en dicha grabación, y afirmando que ha sido manipulada tal y como ha reconocido el Abogado del denunciante, alegando que constan conversaciones sesgadas, sin que se haya acreditado que los correos electrónicos hayan sido remitidos por doña Raimunda a quien ni siquiera se le preguntó por ellos, motivo por lo que sendas pruebas no puede ser tomadas como de cargo.

Por último también se cuestiona la responsabilidad civil acordada pues las lesiones curaron en tres días, sin que ninguno de ellos fueran impeditivos, y por tal motivo, alega el recurrente que basándonos en el Baremo del accidentes de tráfico la cantidad acordada adecuada sería 28,88 euros diarios.

2.- Considero que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción declara probado que el día 7 de diciembre de 2010 el denunciante don Carlos Jesús , que se encuentra separado legalmente desde abril de 2009 de la denunciada doña Raimunda acudió sobre las siete la tarde al domicilio de la referida en la CALLE000 número NUM000 de Madrid a visitar a su hija Mónica de cinco años que se encontraba enferma y en el domicilio de la madre...Por convenio de separación, el señor Carlos Jesús tiene derecho a pasar los días comprendidos entre el 4 y el 8 de diciembre en compañía de la niña, habiéndose hecho excepción en el año 2010 por enfermedad de la niña, que como queda dicho permanecía en el domicilio de la madre, pero sin que hubiera decaído el derecho del padre a estar en compañía de su hija, especialmente el día 7 diciembre que era el cumpleaños de la niña... Al llegar al domicilio de Raimunda , se le negó a Carlos Jesús la posibilidad de ver a su hija, pese a que en las citadas fechas tenía derecho a tenerla en su compañía y asimismo se le negó por la madre de la menor la posibilidad de entregarle a la niña un regalo por su aniversario... Al insistir el señor Carlos Jesús en su derecho a ver a su hija y entregarle un regalo por su aniversario, los padres de doña Raimunda y abuelos de la niña, don Justo y doña Delfina , salieron de la vivienda y agredieron a don Carlos Jesús causándoles lesiones que según informa el médico forense consistieron en contusión facial izquierda de la que el denunciante tardó tres días en curar, no habiendo estado incapacitado para sus ocupaciones ni persistiendo secuela alguna".

Llega el Magistrado del Juzgado de Instrucción a dicha conclusión fáctica razonando que "doña Raimunda reconoce en el acto de juicio oral que los días 4 a 8 de diciembre le correspondía a la niña estar con su padre y que se había acordado verbalmente que permaneciera con la madre cuando estaba enferma, con la posibilidad de ser visitada por el padre, obligación que se incumplió en el presente caso pues finalmente a don Carlos Jesús se le impidió el acceso a la presencia de su hija, así como la posibilidad de entregar el regalo que tenía para la niña en la fecha del cumpleaños... Respecto de las lesiones ocasionadas al denunciante existe en primer lugar el dato objetivo del informe forense, la declaración del denunciante acerca de quiénes fueron los autores de tales lesiones y finalmente la declaración de don Justo quien en el acto del juicio manifestó literalmente que "puede ser que hubiese algún mamporro".

4.- Debe ponerse de manifiesto la evidencia reflejada en la sentencia recurrida de que el Magistrado del Juzgado de Instrucción -como razona en sus Fundamentos Jurídicos- no ha tomado en consideración como prueba de cargo el contenido del CD, por lo que las alegaciones realizadas al respecto por los recurrentes sobre el contenido de las grabaciones en ese CD carecen de trascendencia.

Sí que toma como pruebas de cargo la declaración de don Carlos Jesús , los informes médicos y Médico Forense y, en parte, la declaración de don Justo quien reconoció en el acto de juicio oral dar unos mamporros -que no suponen un simple forcejeo sino un acto de agresión-.

Y aunque la principal prueba de cargo tomada en consideración por el Magistrado del Juzgado de Instrucción para dictar una sentencia condenatoria sea la declaración del denunciante y víctima de los hechos, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

5.- Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo .

He escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el denunciante don Carlos Jesús y los denunciados doña Raimunda , don Justo y doña Delfina .

El Magistrado del Juzgado de Instrucción, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales corroborado por la información médica, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

6.- Y respecto de la calificación jurídica de los hechos en cuanto a la posible intervención de doña Delfina , no podemos olvidarnos que interviene en una actuación agresiva conjunta y unívoca con su marido don Justo , por lo que sin perjuicio de que su actuación sea diferente, ambos deben ser considerados como responsable de todo el resultado lesivo que asumía y en el que participó doña Delfina .

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 25 marzo 2000 (Pte: Jiménez Villarejo, José) nos dice:

«En el caso de la coautoría que se produce por la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido».

7.- Respecto de la falta de incumplimiento del régimen de visitas.

Consta unidas a las actuaciones como prueba documental -que no sido impugnada y que por tanto entenderse que es el régimen el de visitas vigente en el momento de los hechos-, el convenio regulador de 26 de noviembre 2008, aprobado por sentencia de 2 de abril de 2009 , donde como régimen de visitas se establece que "el padre podrá visitar a su hija cuando quiera y en cualquier caso" y "en concepto de mínimos" fija un régimen de visitas del padre los fines de semana alternos. También se indica que "el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija dos tardes entre semana, en concreto los martes y los jueves, desde las 19 horas hasta las 19:30 horas".

Se prevé que en caso de enfermedad de la hija "su progenitor con el que en ese momento esté la niña deberá comunicar dicha circunstancia al otro lo antes posible, permitiendo visitarla en su domicilio, considerando la opinión del otro en lo relativo a los médicos, tratamientos, hospitales, etcétera".

Considero por todos reconocido -aunque lo justifiquen contradictoriamente- que el día de los hechos 7 de diciembre de 2010, el denunciante don Carlos Jesús no pudo ver a su hija. Y ello a pesar de que era un fin de semana que le correspondía, debido a que ésta se encontraba enferma -lo que no está discutida por ninguno de los dos padres-. Y solo puede atribuirse la imposibilidad de visitas del padre a la niña por la decisión unilateral de la madre doña Raimunda , lo que también considero en esta segunda instancia constituye la falta del artículo 618,2 del Código Penal .

No puede esgrimir doña Raimunda que don Carlos Jesús acudiera a una hora intempestiva, ya que según reconoce la propia denunciada el padre acudió a ver a su hija a las 19:30 horas, precisamente una hora usual y repetida en el régimen de visitas establecido en el Convenio Regulador como hora adecuada para visitar a la niña tanto durante los fines semana como durante los días martes y jueves. Y ello sin olvidarnos que, como primera forma de régimen que de custodia, se establece que el padre podrá visitar a su hija cuando quiera y en cualquier caso, fijándose a continuación los "mínimos" en caso de desacuerdo.

Por tanto entendemos que con independencia de que se produjera un conflicto entre don Justo y doña Delfina y don Carlos Jesús , y que resulta evidente la mala relacion entre los tres, el padre de la niña tenía derecho a ver a su hija y la hija tenía derecho a ser visitada por su padre, no solamente ante la circunstancia de encontrarse la niña enferma sino, además -y debe dársele la trascendencia adecuada, más de la perspectiva de la niña- de que era una fecha especial, el cumpleaños de la niña. Por ello doña Raimunda debía haber facilitado la visita del padre con su hija a pesar de otras posibles visitas o la enemistad del padre con los abuelos, por lo su actitud impidiendo la visita constituye la falta del artículo 618,2 del Código Penal .

Podrá ser la primera denuncia presentada contra doña Raimunda por hechos de esta índole, y podrá cuestionar la proporcionalidad de la falta y de su pena -manifestación de su libre libertad de expresión-, pero es el legislador el que ha decidido tipificar y considerar dicha conducta como punible y por tal motivo está regulado tal falta en el artículo 618,2 del Código Penal , por lo que no puede cuestionar la condena judicial que no hace sino cumplir la ley emanada del parlamento.

8.- También se cuestiona la responsabilidad civil invocando los recurrente que la responsabilidad civil por la que se ha condenado a don Justo y doña Delfina no se adecua al Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción condena a don Justo y doña Delfina a indemnizar a don Carlos Jesús en la cantidad de 250 euros por los tres días impeditivos.

La normativa del Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor expresamente excluye su aplicación en los delitos -o faltas- dolosos.

No existe un criterio legal en cuanto a la determinación de las lesiones dolosas, sin perjuicio de que pueda ser razonable, como criterio meramente orientativo, tomar como referencia el Baremo establecido en Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor, tal como hicimos en Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial en Acuerdo de fecha 29 de mayo de 2004, pero tampoco podemos decir que el criterio adoptado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción sea mejor que el adoptado por esta Audiencia Provincial.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción no razona los motivos o las bases por la que establece la citada responsabilidad civil de 250 euros. Ello podría conllevar una falta de fundamentación suficiente, lo que como incongruencia omisiva exigiría anular la sentencia para que el Magistrado del Juzgado de Instrucción de instancia dicte nueva, más y mejor fundamentación respecto a por qué adopta el criterio de 250 euros de indemnización por los tres días de impedimento, pero los recurrente no han solicitado la nulidad de la resolución recurrida y esta nulidad no la puedo decretar en esta segunda instancia pues lo prohíbe el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el recurso simplemente se pone de manifiesto la aplicación del "baremo de accidentes de tráfico" supondría la cantidad de 95,30 euros, pero como ya hemos dicho, el baremo es de aplicación excluida.

El criterio mantenido por los recurrente a la hora de fijar la difícil valoración de los daños morales no acredita en modo alguno que la valoración realizada por el Juez de Instrucción sea errónea o arbitraria, y como él ha sido quien por el principio de inmediación mejor ha podido valorar las consecuencias lesivas, se debe respetar tal criterio.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por doña Raimunda , don Justo y doña Delfina mediante escrito presentado en fecha 28 de diciembre de 2011.

CONFIRMO la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid en el Juicio de Faltas nº 1092/10.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-