Sentencia Penal Nº 360/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 454/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA núm. 360/14

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Ana Cameselle Montis

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Palma de Mallorca, 22 de diciembre de 2014

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado num. 349/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala núm. 454/14, incoadas por un delito de robo con fuerza en las cosas, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 por la Procuradora Sra. Sampol, en nombre y representación de Segismundo y por la Procuradora Sra. Nadal Salom, en nombre y representación de Brigida , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el día 15 de diciembre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma por motivos de organización interna para el próximo día 2 de marzo, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de octubre se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se condenaba a Segismundo y a Brigida , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancia modificativas en la segunda, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión; y de 1 año y 3 meses de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 parte de las costas causadas.

Segundo. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las partes citadas en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo solicitando la confirmación de la Sentencia apelada, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada y se añade un Cuarto apartado:

PRIMERO.-Probado y así se declara que el día 16 de abril de 2013, sobre las 02:15 horas, los acusados Dña. Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales, D. Candido y D. Segismundo , ambos mayores de edad, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, violentaron el cristal de la ventanilla de vehículo taxi marca Citroën Picasso, matrícula ....-WBJ , que se propietario D. Gabino , había dejado estacionado en la calle Reyes Católicos, de Palma, a la altura del nº 154. Los tres acusados se apoderaron de una agenda, unas gafas y unos guantes que estaban en el interior del vehículo, y que fueron recuperados por la Policía en poder de los acusados. Dichos objetos fueron devueltos a su propietario.

SEGUNDO.-El acusado D. Gabino ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de, entre otras, sentencias firmes de fecha 31-1-2011 y 26-3-2013 dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 2 (PADD 487/10) Y Nº 4 (PADD 43/13) de Palma, por sendos delitos de robo con fuerza, a las penas de tres meses y quince meses de prisión, respectivamente.

TERCERO.-El acusado D. Candido ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 4-4-2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma (PADD 64/13), como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.-La acusada Brigida en el momento de los hechos era consumidora de drogas y dicho consumo sin anular, mermaba ligeramente sus facultades volitivas.

Fundamentos

Primero.- Se alzan las defensas de los acusados Brigida y Segismundo contra la Sentencia de primera instancia que les condena como autores responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido sobre el vehículo taxi, matrícula ....-WBJ , al cual habrían accedido violentando el cristal de una de las ventanillas. Los acusados, en compañía de Candido que no ha formulado recurso, habrían sido sorprendidos a escasos metros de distancia del vehículo, cuando habrían acabado de cometer el robo y llevaban consigo efectos que su propietario tenía guardados en su interior.

Ambas partes apelantes hacen pivotar su recurso alegando, en esencia, que la valoración probatoria que hace el juez a quo de la prueba de presunciones, utilizada para un pronunciamiento de condena, no satisface las exigencias constitucionales para estimar desvirtuada la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE . En definitiva, se quejan los recurrentes de que la interpretación o valor de inferencia que concede el juzgador a los indicios existentes y que se relacionan en la combatida, son insuficientes para deducir que ambos recurrentes Segismundo y Brigida , junto con un tercero que no ha impugnado la sentencia, han sido los coautores del robo en un vehículo taxi que se hallaba estacionado en la vía pública apoderándose de una agenda, unos guantes y unas gafas que se encontraban depositados en el interior del vehículo forzado, y estiman que no es descartable que el robo hubiera sido cometido por terceras personas.

Concretamente la defensa del acusado Segismundo sostiene que su defendido se encontró a los otros dos acusados una vez estos ya habían recogido del suelo, en donde habían sido arrojados por los ladrones, los efectos sustraídos. Por su parte, la defensa de Brigida explica que su defendida vio como un individuo, que no pudo identificar al llevar la cabeza cubierta con una capucha, salía corriendo y que al llegar a la altura de donde estaba el vehículo estacionado comprobó que tenía la ventana rota y que en el suelo había objetos procedentes del mismo que habían sido arrojados al suelo por el autor del robo.

El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Conviene recordar, aquí y ahora, que la Doctrina Jurisprudencial tiene declarado con reiteración en infinidad de resoluciones, cuyo cita por ser conocida y reiterada se hace innecesaria, que los Jueces y Tribunales penales para llegar a una conclusión de culpabilidad puedan acudir a la prueba de presunciones o indiciaria, siendo esta válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada en un proceso, siempre y cuando los indicios utilizados por los Jueces sean serios, varios y plurales - a no ser que se trate de uno solo que posea especial potencia incriminatoria -; que todos ellos hayan sido obtenidos mediante prueba directa (aunque el TC en sus Sentencias 186/05 y 263/05 , ha admitido la posibilidad de que en casos excepcionales se utilicen indicios conseguidos a su vez por prueba indiciaria o indirecta) y que la interpretación y valoración conjunta de dichos indicios realizada conforme a la recta razón y de modo inequívoco, en evitación de que la inferencia alcanzada sea demasiado abierta, permitan estimar acreditado, con seguridad rayana en la certeza, el hecho que se trata de demostrar.

Y la Jurisprudencia, en este sentido, a la hora de enjuiciar y criticar la suficiencia del resultado de la valoración judicial al respecto de la prueba de indicios es exquisitamente prudente. Prudencia que Jurisprudencialmente se traduce en la afirmación de que no se constatará una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, sino cuando la inferencia, tanto desde su lógica o cohesión, como desde la perspectiva de su suficiencia o calidad concluyente, sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas o equívocas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 189/1998 , fundamento jurídico 3º; STC 220/1998 , fundamento jurídico 4º; 120/99 ; 135/2003 y 61/05 ).

Pues bien, examinando lo actuado, esta Sala no constata que la inferencia alcanzada por el juez a quo para llegar al convencimiento de que los hoy acusados puestos de común acuerdo con el otro acusado no recurrente, tras romper una de las lunas, accedió al interior del vehículo taxi objeto del robo con la intención de apoderarse de lo que de valor hubiera en su interior, llevándose consigo finalmente unas gafas, una agenda y unos guantes, que fueron ocupadas por la Policía en su poder, sea absurda, ilógica, insensata e irrazonable, ni tampoco, que la deducción obtenida sea excesivamente abierta, débil, endeble e indeterminada, pues la comisión del robo con fuerza ejecutado por todos los integrantes del grupo, de tal manera que cada uno ostentaba el condominio de la acción depredatoria ejecutada, coexistiendo entre todos ellos un dolo compartido, fluye de manera indudable a partir de la detención de ambos acusados y del otro que iba con ellos y que no ha recurrido la sentencia, a escasos metros de distancia del lugar en que se encontraba el vehículo violentado por una dotación de la policía que circulaba en un vehículo camuflado y que recibió inmediatamente el aviso del robo y pudo detener a los acusados prácticamente cuando lo acababan de cometer, pues se encontraban en esa misma calle. Se da la circunstancia de que el aviso del robo procedía de un comunicante anónimo que advirtió, inmediatamente lo percibió, que el robo había sido cometido por dos hombres y una mujer y la descripción facilitada se correspondía con los acusados. Cada uno de los acusados, que iban juntos, portaba un efecto que el propietario del vehículo sustraído tenía guardado en su interior. El robo se cometió en hora nocturna y en se momento no había otras personas en la calle. Los acusados adoptaron una actitud huidiza. En los escasos 50 metros de distancia que había entre el vehículo sustraído y el lugar en que fueron detenidos los acusados había otros efectos del coche que se encontraban tirados por el suelo. Los acusados incurrieron en contradicciones al respecto de cuando se produjo el encuentro con Segismundo y en qué momento Brigida procedió a entregarles los efectos que según dijeron hubo cogido del suelo - Brigida dijo que se encontraron a Segismundo y luego recogió los efectos tirados en el suelo y Candido y Segismundo dijeron que Brigida primero recogió los efectos que halló tirados cerca del vehículo y luego se encontraron con Segismundo -. Los acusados cambiaron su versión ya que manifestaron haber visto como una persona llevando la cabeza cubierta con una capucha salía del vehículo y arrojaba los efectos al suelo, versión que carece de sentido, pues quien roba no lo hace para abandonar los efectos que acaba de sustraer.

En el caso presente es cierto que el testimonio anónimo, es decir el proveniente de persona que no se identifica que llamó a la Policía dando cuenta de la comisión del robo por tres personas: dos hombres que habrían accedido al interior del robo y una mujer que esperaba fuera en actitud vigilante y que actuarían conjuntamente, es rechazado por la imposibilidad de una efectiva contradicción, STC. 64/94 de 28.3 , pudiendo citarse al respecto las sentencias TEDH. de 20.11.89 (caso Kostowsti ), 27.9.90 (caso Windisch ), y 15.6.92 (caso Ludi ), y la STS. de 15.7.96 , que aborda el caso de una llamada telefónica anónima recibida por la policía y que no pude ser totalmente comprobada, afirmando que 'un testigo anónimo y desconocido por todas las autoridades actuantes en la causa no es equiparable a un testimonio de referencia', por lo que no le reputa prueba suficiente para atribuir al acusado la participación en los hechos, pero si puede constituir un indicio suficiente para iniciar la investigación policial, que puede ser corroborado por otras pruebas. ( STS 1070/2006 , de 8d e Noviembre y las antes citadas del TC respecto a la posibilidad de que los indicios sean obtenidos a través de prueba indirecta).

Sucede, de otra parte, que el testigo de referencia anónimo se halla identificado en la causa a través del número de su teléfono móvil y la Policía contactó con él para que compareciera a declarar, si bien declinó hacerlo, lo que no impedía que se hubiera podido contar con su testimonio en el acto del juicio si alguna de las partes así lo hubiera solicitado.

A tenor de los elementos indiciarios expuestos aparece muchos más verosímil y probable que los acusados hubieran sido detenidos cuando acababan de cometer el robo en el vehículo taxi y por eso portaban consigo efectos que había en su interior y adoptaron una actitud huidiza, así como se correspondía su descripción con las personas que según un llamante anónimo que había dado aviso inmediato a la Policía habían sido los autores del robo; que hubiera sido otra u otras personas los autoras del robo y que tras su comisión hubieran arrojado a la calle los efectos sustraídos tomando tres de ellos la acusada Brigida y repartiéndolos con sus dos acompañantes.

En definitiva, pues, la secuencia de valoración sensata y coincidente que cabe deducirse de tales elementos indiciarios, es la que ha sido declarada probada en la Sentencia impugnada, pues otra no cabe extraerse y en la que el Juzgador a quo realiza un proceso mental ponderado y razonable y acorde en la interpretación de los plurales indicios existentes y concomitantes entre sí con las reglas de la experiencia que rigen el proceso deductivo, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el recurrente dice conculcada.

El motivo alegado, por tanto, se rechaza.

Tercero.- Se formula por las defensas un segundo motivo de apelación por inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP .

Se aduce por los recurrentes que la sentencia ha ignorado que ambos acusados en la fecha de los hechos eran drogadictos y que los informes forenses abalan este extremo.

Vaya por delante que las defensas en el acto del plenario elevaron a definitivas sus conclusiones y en estas no contemplaban la aplicación de la circunstancia eximente incompleta alegada. Examinando el interrogatorio de los acusados se comprueba también que sus defensas tampoco preguntaron a sus representados sobre su problemática adictiva y el grado de afectación que en sus facultades volitivas e intelectivas presentaban en la fecha de los hechos. Solamente la defensa de Brigida por vía de informe demandó y con carácter subsidiario la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción. Ello no obstante la defensa de Segismundo aportó al inicio del juicio un informe del CAD, dando así a entender que de alguna manera postulaba para su defendido la apreciación de la atenuante de toxifrenia en cualquiera de sus manifestaciones.

La alegación ahora en esta alzada de la indebida aplicación de la atenuante invocada aunque constituye una cuestión nueva no impide que el Tribunal de apelación pueda valorar su posible concurrencia. La jurisprudencia admite y tiene declarado con reiteración que el Tribunal pueda de oficio apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante siempre que haya quedado acreditada, aunque no haya sido solicitada e invocada expresamente por la defensa. Con mas razón si la misma cabe deducirla de los hechos probados.

La obligación de introducir en el debate mediante una propuesta concreta y discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción y buena fe, solo rige y resulta de aplicación cuando se trata de la apreciación de circunstancias de agravación, pero no de atenuaciones, respecto de las cuales cabe su apreciación de oficio a favor del acusado, puesto que en el enjuiciamiento penal, a diferencia del civil, rige el principio de búsqueda de la verdad material.

Al respecto de la apreciación de oficio de las circunstancias atenuantes cabe citar las STS de 15 de diciembre de 2000 (RJ 2000 , 10334); 12 de enero de 2001, RJ 2001, 24 ; 1099/2003, de 21 de julio ; 1348/2004 , de 25.11 (RJ 2004, 7657); 10/2005, de 10.1 (RJ 2005 , 1818); 1036/2007, de 12.12 ( RJ ); 575/2008 de 7 de octubre de 2008, RJ 2008, 5707 ; y 595/2014 , de 23 de julio, RJ 2014, 4788)

Con carácter general y sin necesidad de citar jurisprudencia por ser la misma harto conocida, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas toxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no solo dicha adicción, sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho acontecióŽ. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

En relación a la atenuante del núm. 2 del articulo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , no 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actuŽe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aqueŽlla. Se trataría asíŽ con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas ( STS 09-02-10 ).

En el supuesto sometido a examen y respecto de la recurrente Brigida el informe forense refiere efectivamente que si bien en el momento de la exploración no se observan síntomas físicos de abstinencia, si se constataba la presencia de cicatrices de venopunciones en antebrazos y una patología relacionada con el consumo de sustancias psicoactivas como es la hepatitis C. El perito judicial consideró, con base a lo anterior y a los antecedentes de consumo de sustancias que refiere la explorada desde los 18 años, primero con cocaína esnifada, pasando luego a cocaína y a heroína inyectada, que Brigida presenta un diagnóstico de trastorno de comportamiento debido al uso múltiples de drogas y al uso de otras sustancias psicoactivas. Partiendo de este diagnóstico, así como valorando las manifestaciones de la acusada en referencia a que en la fecha de los hechos era toxicómana y teniendo en cuenta la naturaleza patrimonial del delito cometido, efectivamente cabe estimar que la recurrente padecía una grave adicción al consumo de drogas en el momento de los hechos, y la naturaleza patrimonial del delito cometido justifica que estemos ante una delincuente funcional, o al menos que esa adicción hubo de haber influido de alguna manera en la comisión del robo, por lo que estimamos que en ella resulta de aplicación la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , empero sin que ello tenga consecuencias penométricas ya que el juez a quo ha establecido la penalidad prevista para el delito de robo en su mitad inferior, que es la aplicable en los casos en que concurre una circunstancia de atenuación, tal y como aquí acontece.

Descartamos por completo la eximente incompleta desde el momento en que no hay prueba alguna que permita sostener que la recurrente cuando cometió los hechos se encontraba bajo los efectos del síndrome de abstinencia o en estado de intoxicación por ingesta de drogas, ni que por efecto del consumo prolongado presente algún tipo de alteración o anomalía psíquica que, sin anular, hubiera afectado de modo importante a sus facultades volitivas y/o intelectivas.

Por lo que respecta al recurrente Segismundo , según se desprende del informe forense en el momento de los hechos se hallaba a tratamiento para controlar su adicción a las drogas. Dicho tratamiento consistía en la administración de metadona. En tal caso no pueda estimarse demostrado que la comisión de los hechos estuviera motivada por su grave adicción y que esta fuera la causa determinante del robo ejecutado, por cuanto si tomaba metadona no precisaba acometer la acción depredadora para con el producto del robo satisfacer unas necesidades de consumo que ya estaban cubiertas por la ingesta de metadona.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la revocación parcial de la sentencia apelada en lo atinente a la aplicación a la recurrente Brigida de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Segismundo contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en al causa PA 349/14 y estimando en parte el recurso interpuesto contra la misma por la representación de la acusada Brigida , SE revoca la misma en el único sentido de apreciar a la acusada Brigida la circunstancia atenuante analógica de drogadicción , confirmando el resto de sus pronunciamientos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes recurrentes y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.