Sentencia Penal Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 150/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0002866
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 150/2015 MV
Origen : Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 95/2012
S E N T E N C I A Núm.: 360/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET
Dª MARÍA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (ponente)
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En Madrid, a 11 de Mayo de 2015.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, de fecha
4 de Diciembre de 2014 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª . MARÍA DE LA ALMUDENA
ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2014 , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Probado y así se declara que Torcuato tenía la obligación de abonar en concepto de alimentos de sus dos hijos menores la cantidad de 300.-# mensuales, por cada uno de ellos, más el 50% de los gastos extraordinarios de los menores y por los de hipoteca sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valdemorillo, estableciéndose tal obligación en el auto de medidas previas de fecha 13 de octubre de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia Nª1de San Lorenzo de El Escorial , procedimiento 429/09. Dicho órgano, con fecha 19 de enero de 2011, dictó sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Torcuato y Crescencia , ratificando el convenio regulador alcanzado entre ambos de fecha 6 de noviembre de 2010, en cuyo contenido, se establecía que Torcuato tenía la obligación de abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores la suma de 100 euros mensuales por cada uno de ello, más el 50% de los gastos extraordinarios de los menores y la totalidad de los préstamos hipotecarios del inmueble. Torcuato conociendo tal obligación y disponiendo de medios económicos, dejo impagadas las cuotas alimentarias correspondientes a sus hijos durante los meses de diciembre de 2009 a octubre de 2010, sin que conste si en la actualidad adeuda o no las citadas sumas por compensación con los pagos que hizo de las deudas derivadas de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valdemorillo'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Condeno a Torcuato como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular. Con reserva de acciones civiles a favor de Crescencia '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA, en representación de D. Torcuato , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 3 de Febrero de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de Mayo de 2015, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.



QUINTO .- Se modifican los hechos probados de la Sentencia recurrida y se sustituyen los mismos, así como el fallo de dicha resolución.

Constaba en la Resolución: ' Torcuato conociendo tal obligación y disponiendo de medios económicos, dejo impagadas las cuotas alimentarias correspondientes a sus hijos durante los meses de diciembre de 2009 a octubre de 2010, sin que conste si en la actualidad adeuda o no las citadas sumas por compensación con los pagos que hizo de las deudas derivadas de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valdemorillo'.

Y se sustituyen por ' De la prueba practicada no se ha acreditado la concurrencia en el acusado de la voluntad de no pagar la cantidad fijada en concepto de alimentos.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo , al considerar la parte apelante que el Sr. Torcuato ingreso desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo del Escorial, en fecha 13 de octubre de 2009 , las siguientes cantidades, 1.311,84 euros, el 16/10/2009 en concepto de atrasos, 600 euros, el 3/11/2009 , en concepto de manutención de sus dos hijos, 3.500 euros, en fecha 7/19/2010 , en concepto de liquidación de hipoteca, 1.400 euros el 13/10/2010 , en concepto de normalización cuenta corriente, 6.000 euros , en concepto de ingreso para completar el 50% hipoteca, y a partir de la firma del convenio regulados la cantidad establecida por el nuevo convenio de fecha 6 de Noviembre 2010.

Señala la parte recurrente que en el acto del Juicio manifestó que asesorado por su abogado y en la creencia de que lo estaba haciendo bien, pagó la hipoteca entera, a pesar de que el Auto de medidas establecía el pago del 50% a cada uno de los cónyuges, ya que en el domicilio vivían sus hijos y el banco ya le había advertido de que le embargaban el piso.

Y añade que el tipo del delito de abandono de familia exige un elemento subjetivo, que el obligado al pago no tenga intención de abonar cosa que no ha ocurrido en el presente caso. 'La ratio esendi' del precepto penal exige una voluntad contraria, reticente y contumaz al pago y en el presente caso no se evidencia el elemento subjetivo por lo que procede la libre absolución de D. Torcuato .

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación interpuesto, invocando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sobre el error en la apreciación probatoria y las facultades del Tribunal Supra ordenado 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, con las matizaciones que sobre el Recurso de Apelación se han ido produciendo doctrinalmente por el Tribunal Constitucional.

Señala que la Sentencia dictada en la presente causa no ha incurrido en ningún razonamiento absurdo, ilógico o arbitrario, sino que ha valorado debidamente todas las pruebas practicadas y ha fundamentado de forma clara y exhaustiva las razones que han llevado al Juzgado a dictar el fallo que obra en la referida Sentencia y, estima que debe respetarse la convicción del Juzgador Añade que en el desarrollo del proceso se han observado escrupulosamente todas las garantías procesales del imputado.



SEGUNDO .- Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española ).



TERCERO .- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de impago de pensiones. Castiga el legislador en el artículo 227 del C. Penal a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio,...

Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, pero dejando al margen debates doctrinales, debe destacarse que este precepto ha de ponerse en relación con otro de carácter general, el artículo 5 del Código Penal , en el que se señala que ' no hay pena sin dolo o imprudencia'. Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa.

En el presente caso, no se ha acreditado suficientemente una acción dolosa por parte del acusado, de no abonar la pensión de alimentos, y si dejo de pagar las mencionadas cuotas fue precisamente porque entendía que al satisfacer el 100% de los préstamos, en las fecha que sólo le correspondía satisfacer el 50 % de ese concepto (gastos de hipoteca) conforme a lo acordado en el convenio que regulaba sus obligaciones de fecha 13 de octubre de 2009, ya no tenía que abonar los alimentos.

Dicha duda en la conducta del recurrente, afecta al elemento subjetivo del tipo, lleva a revocar la Sentencia recurrida.



CUARTO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ FRESNEDA GAMBRA, en representación de D. Torcuato , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid, de fecha 4 de Diciembre de 2014 , dejamos sin efecto la condena del citado por la comisión de un delito de impago de pensiones y, en su lugar, le absolvemos libremente del referido delito, declarando de oficio las costas devengadas en las dos instancias del presente juicio.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.