Sentencia Penal Nº 360/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 709/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0013320

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 709/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 325/2012

Apelante: D./Dña. Raúl

Procurador D./Dña. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS

Letrado D./Dña. FRANCISCO SAINZ GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 360/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS.SRAS.MAGISTRADAS

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DE MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a seis de abril de dos mil quince.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación, de D. Raúl , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014 , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 18 de febrero de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, junto a otro individuo a quien no afecta la presente resolución, sobre la 1:30 horas del día 26 de mayo de 2011, en la calle Bravo Murillo con la calle Carnicer, arrancaron el cierre del asiento de la motocicleta y accedieron al compartimento de la batería, sacándola y cortando los cables, siendo interceptados por una dotación policial que presenció los hechos. Los daños ascienden a 60 euros y la batería a 30 euros.

El acusado sufre de una dependencia a sustancias estupefacientes de varios años de evolución actualmente en tratamiento en el CAID norte, Dicha dependencia afecta de manera leve a su capacidad de culpabilidad.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Raúl como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Pedro Antonio en 60 euros por los daños en su moto.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación, de D. Raúl . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 20 de mayo de 2014, tuvieron entrada en esta Sección Séptima los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y resolución del recurso el día 6 de abril de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación, de D. Raúl se invoca como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia; se explica que lo único que ha quedado acreditado es que el acusado tenía una batería que se había encontrado y en ningún momento se ha probado que arrancase o forzase el asiento de la motocicleta, se insiste que no se ha acreditado la sustracción de la batería, se encontró una batería abandonada en la calle, una rex nullius y que no existe ningún testigo u otra persona presencial que declarara en el juicio oral sobre la sustracción de la batería que no estaba cerca del lugar donde se encontraba la motocicleta; además se solicita que aunque se aplica la atenuante de drogadicción de los artículos 21 . 76, 21.1 y 20.2 del Código Penal debe apreciarse como eximente del artículo 20.1 al entender que concurren los requisitos de drogadicción en estado pleno, se añade que el procedimiento fue incoado en fecha 26 de mayo de 2011 y se ha dictado sentencia el 18 de febrero de 2014 y que por tanto existe una dilación indebida no imputable al recurrente y debe aplicarse dicha atenuante al recurrente y fijar una pena de prisión de tres meses. Se termina el escrito de recurso solicitando la absolución del recurrente o subsidiariamente se imponga una pena de tres meses.

SEGUNDO.- Dando respuesta a los motivos de recurso formalizados, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de dos funcionarios policiales y de un testigo propietario de la motocicleta afectada y ello frente a la declaración exculpatoria del denunciado, lo que le ha llevado a la declaración de los hechos probados.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que la Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

Las explicaciones y los razonamientos de la juzgadora a quo se comparten.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por la Magistrada-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista los razonamientos utilizados para vincular al acusado en estos hechos, son acertados.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; la Magistrada-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción de la juzgadora pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

No obstante revisadas las pruebas practicadas, se alcanza la misma conclusión.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM000 declaró que iban en vehículo de paisano y observaron a dos personas, al acusado presente y a otro que estaban alrededor de una motocicleta estaban como manipulándola mirando en actitud vigilante, dejan el coche y se acercan y cuando estaban más cerca vieron que estaban con un cuchillo forzándola y consiguieron sacar una batería, cuando llegan uno llevaba una batería y otro el cuchillo y lanzaron la cosas y procedieron a la detención, les vieron como abrían con un cuchillo donde estaba la batería interna, de hecho rompieron la tapa para poder abrirla y cuando llegaron estaban sacando la batería.

El segundo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM001 declaró que estaban de paisano por Bravo Murillo y ven a dos personas manipulando una moto y se acercan a ver qué hacían, habían forzado el cajetín y tenían un cuchillo con el que al parecer habían forzado la cerradura y tenían la batería que habían cortado los cables, sí comprobó los daños de la moto; observó a los imputados que estaban en la moto y estaban manipulando

El testigo dueño de la motocicleta afectada explicó en el juicio oral que se enteró porque le llamaron y bajó y vio que faltaba el sillín completo, llamó a la policía en el momento no se fijó que le faltaba la batería luego le dijeron que habían detenido a las personas, el departamento de la batería estaba cerrado con llave, la cerradura se torció un poco y fue a un taller que tuvo que doblar la cerradura para que se pudiera cerrar de nuevo y los cables de la batería se han seccionado y ha tenido que empalmar otra vez los cables, arrancaron el sillín, violentaron su cerradura para sacar la batería y se recuperó por la policía.

A la vista de las pruebas practicadas en los términos que han sido expuestos, avalan el razonamiento ofrecido en la sentencia recurrida; el propietario de la motocicleta reconoció que le faltaba el sillín y que tenía daños en la cerradura del departamento en cuyo interior iba la batería que también la faltaba, los agentes policiales vieron manipular al acusado y a un tercero no enjuiciado dicha motocicleta y les ven que uno tiene la batería y otro un cuchillo y también vieron los daños de la motocicleta; por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

TERCERO.- Con respecto a la solicitada aplicación de la circunstancia eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal por la adicción a las sustancias estupefacientes del recurrente, hay que señalar que de la interpretación conjunta de los artículos 20.º1 y 20.2 º, y 21.1 ª y 2ª del Código Penal , la atenuación de la responsabilidad penal por toxicomanía no se da por el simple hecho de que el sujeto activo del delito sea toxicómano, pues es preciso que la toxicomanía influya en las facultades intelectivas o volitivas del mismo de forma que disminuya relevantemente sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o para a acomodar su conducta a tal comprensión, o que al menos la toxicomanía haya sido la causa de la comisión del delito.

La Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad. Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'.

En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la sique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

En el caso presente no se ha acreditado que el acusado se encontrara afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia, en momentos inmediatos a la detención estuvo presente una dotación del Samur y el ahora recurrente rechazó su atención y cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido no solicitó el reconocimiento por el médico forense ni que se practicara prueba alguna en relación a su afectación por el consumo de sustancias estupefacientes en los términos explicados, ni siquiera en la declaración prestada en la fase de instrucción hizo mención a su condición de consumidor de sustancias estupefacientes o que en el momento de los hechos estuviera afectado por dicho consumo, de manera que la única prueba documental aportada al acto del juicio, la juzgadora ha apreciado la concurrencia de una circunstancia atenuante por analogía, que sin duda a la vista de las pruebas practicadas en los términos expuestos, colma satisfactoria y sobradamente las pretensiones de la parte recurrente.

CUARTO.-Se plantea por la defensa con ocasión de la interposición del recurso la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia que ni siquiera fue propuesto en el trámite de conclusiones definitivas, por lo que debe entenderse que se trata de una cuestión nueva.

La pretensión debe rechazarse. Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que 'hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: 'la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133) dice: 'El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»'.

En el caso presente nada alegó la defensa ni en la calificación provisional, ni en el trámite de conclusiones definitivas; en todo caso, sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 establece: 'En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En todo caso, no debe olvidarse que ya la atenuante simple exige que el retraso sea extraordinario, pues el Art. 21-6º del C. Penal señala: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, y en el caso presente los hechos ocurrieron el día 26 de mayo de 2011 y fueron sentenciados el día 18 de febrero de 2014, es decir, menos de tres años, por lo que aparte de tratarse de una cuestión nueva planteada con ocasión del recurso como se ha expuesto precedentemente, en el caso presente tampoco concurre la dilación extraordinaria exigida por el Código Penal.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recursos de apelación. Al no apreciarse temeridad ni mala fe, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación, de D. Raúl , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014 , y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma,. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública. . Doy fe.