Sentencia Penal Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 786/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2013-0010332

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000786/2016- RECURSOS-A2 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000141/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Apelante Josefa

Abogado ENRIQUE TRUJILLO MARTÍN

Procurador JUSTO CABRERA ROVIRA

Apelados Paula

Verónica

Ángela

Abogado JOSE RAMIREZ LUQUE

Procurador RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO

SENTENCIA Nº 000360/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en Juicio Oral con el numero 000141/2014 , procedente del Procededimiento Abreviado núm. 192/13 del Juzgado de Instrucción núm . 1 de Denia, por delito de alzamiento de bienes.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Josefa , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUSTO CABRERA ROVIRA y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE TRUJILLA MARTÍN; y en calidad de apelado, Paula , Verónica y Ángela ; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. CARLOS GARCÍA ANDREU.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: .

'Como consecuencia del impago por la acusada, Josefa , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, a Paula , Verónica y Ángela , la parte que les correspondía de un premio de lotería; éstas presentaron demanda de reclamación de cantidad, que dio lugar al Juicio Ordinario 1066/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, que terminó mediante sentencia de 20 noviembre de 2007 , condenando a la acusada al pago de la cantidad de 275.625 euros a Paula , 551.250 euros a Verónica y 275.625 euros a Ángela . Como quiera que la imputada no abonó las cantidades a cuyo pago había sido condenada, las acreedoras iniciaron procedimiento de Ejecución de Título Judicial 162/2008, en el que se dictó Auto despachando ejecución y acordando el embargo de la vivienda sita en Calpe inscrita en el Registro de la Propiedad de Calpe, finca nº NUM000 y plaza de garaje inscrita en el registro de la propiedad de Calpe, finca nº NUM001 y la anotación preventiva en dicho Registro, que no pudieron llevarse a efecto por cuanto la imputada, guiada por el deseo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de sustraer los bienes a la acción ejecutiva de las acreedoras, el día 26 de octubre de 2007, vendió tanto la vivienda- 223.000 euros- como el garaje 18.400 euros-, a una sociedad COSTIN ZOCO SL , representada por Ildefonso - a la sazón cuñado de la acusada-, que lejos de utilizar para el pago de la deuda, hizo desaparecer de su patrimonio quedando de manera deliberada en situación de insolvencia. Además de las fincas NUM000 - vivienda apartamento- y NUM001 - plaza de garaje- , también se vendieron como propiedad de la acusada, en la misma operación de compraventa, las fincas NUM002 NUM003 - ambas plazas de garaje-, por un montante total de 260.000 euros, que se dicen recibidos por la hoy acusada en la cantidad de 99.000 euros en metálico y 161.000 euros en cheque bancario nominativo, que desaparecieron en posesión de la acusada para frustrar el pago de las deudas contraídas con Paula , Verónica y Ángela .'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'CONDENAR A LA ACUSADA Josefa como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, se acuerda rescindir la compraventa en relación con las fincas registrales NUM000 y NUM002 del registro de la propiedad de Calpe, de la escritura de compraventa de 26 de octubre de 2007, con número de protocolo notarial 1416 del notario de Benissa D. Andrés Sánchez Rodriguez- folios 926 a 948 del tomo IV-.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Josefa se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:1/ error en la valoración de la prueba; 2/ infracción del art. 24.2º CE vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusada al no haberse practicado en el plenario prueba e cargo bastante para acreditar su culpabilidad. 3/ infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la CE al haberse aplicado de forma indebida del art. 257.1.2º del CP por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por mi representado, por infracción de los arts. 109 , 111 , 112 CP y 24 de la CE , y subsidiariamente, infracción del art. 24.2º de la CE , vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, vulneración del art. 66.1.2 Cp .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Razones sistemáticas nos obligan a analizar, en primer lugar, el segundo motivo de impugnación referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'al no haberse practicado en el plenario prrueba de cargo bastante', pues, si no existe prueba de cargo válida y suficiente, es inútil entrar a analizar la valoración judicial efectuada respecto de la misma.

Como nos dice el la STS 265/2015 de 15 de abril , con argumentos que son trasladables al recurso de apelación 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) unaprueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) unaprueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) unaprueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una pruebaracionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'

Añadiendo a continuación 'que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a suestructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de revisión probatoria no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

'Es decir, que a esta Salano le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Aunque es cierto que por la vía del análisis de la racionalidad del discurso argumentativo del juez, la valoración y la presunción de inocencia se aproximan, podemos decir, que, en el caso analizado, el juez ha contado con prueba testifical y documental abundantísima, acreditativa de la realidad del crédito, de la disposición patrimonial efectuada y de la situación de insolvencia buscada de propósito, si bien, es sobre esta última inferencia o elemento subjetivo del tipo sobre el que se centran fundamentalmente todas las alegaciones del recurso que pasamos a analizar en el próximo fundamento, aunque ya podemos adelantar que todas las alegaciones del recurso parten de una comprensión inadecuada de la figura aplicada del alzamiento de bienes.

SEGUNDO.-Es difícil escindir o analizar por separado la alegación de error en la valoración y la vulneración del principio de legalidad por indebida aplicación del art. 257.1.2º CP por no concurrir la voluntad defraudatoria, al concurrir un evidente componente factual al venir referida la indebida aplicación de la figura delictiva a la no concurrencia del elemento subjetivo.

Por ello es conveniente que, de forma breve y sucinta, recordemos alguno de los rasgos esenciales del delito de alzamiento de bienes, hoy enmarcado en los delitos de frustración de la ejecución en un intento de diferenciarlo mejor de las insolvencias punibles, o clásicos delitos de quiebra o bancarrota .

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece definido en el artículo 257.1º CP 95 que utiliza dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a lasustracción u ocultaciónque el deudor hace de todo o parte de su activode modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina jurisprudencial, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en elsentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficioo en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión entendida de este modo se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos decrédito reales y existentes,aunquepuede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva deuna deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable,alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Es decir, en los delitos de frustración de la ejecución, aunque el bien jurídico protegido es el derecho de crédito del acreedor, existe un componente procedimental, y por ello ya no es necesario hablar de un crédito vencido, liquido y exigible sino de la existencia de un derecho de crédito y la razonable expectativa de su ejecución con independencia de que aún no se haya ejercitado. De ahí la especificación en el apartado segundo de 'cualquier acto que dilate dificulte o impida la eficacia' y la expresa referencia a cualquier 'embargo o procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación'.Es decir quien conociendo la existencia de un crédito (lo que la hoy recurrente conoce desde la lejana fecha de 05/09/2003, obrando al folio 111 contestación a lainicial reclamación extrajudicial de la deuda)y la consiguiente e inminente iniciación/tramitación/finalización del proceso judicial entablado en su reclamación, vende el único bien conocido sobre el que poder trabar embargo situándose en una situación de insolvencia virtual, sin duda comete ya el delito y conoce y quiere la realización de todos los elementos del delito.

La interpretación del iter temporal y procedimental es determinante para poder contrastar la razonabilidad de la argumentación judicial.

El 2 de agosto de 2003 a la recurrente, junto con otras compañeras de trabajo, les toca un elevado premio de lotería, que se niegan a compartir con otro grupo de empleadas de otro centro que desde hacía años venían jugando y compartiendo juntas.

Con fecha 5 de septiembre de 2003 contesta y da explicación a la primera reclamación extrajudicial.

Con fecha 15 de septiembre 2003 adquiere un apartamento con plaza de garaje en la localidad de Calpe por 220.000 euros

Con fecha 15 de octubre de 2003 se interpone demanda de juicio ordinario civil en reclamación del pago de las cantidades adeudadas.

Con fecha 20 de noviembre de 2007 recae sentencia condenatoria en la instancia, que recurrida es confirmada por la Audiencia Provincial el 31 de marzo de 2009

Con fecha 26 de octubre de 2007 la recurrente condenada procedió a vender el antedicho apartamento y plaza de garaje a la mercantil Costin Zoco SL, sociedad familiar de su cuñado, por precio confesado de 220.000 euros, (99.000€ en metálico y 161.000€ mediante cheque nominativo) según consta e escritura pública de compraventa obrante, entre otros, al F.926 del Tomo IV, nº de Protocolo 1416 del señor notario de Benissa D. Andrés Sánchez Rodríguez, dinero cuyo destino es desconocido. Se inscribió en el Registro el 23 de noviembre de 2007. Curiosamente, la recurrente que afirma vivir de una simple pensión dice que invirtió ese dinero en 'reformar' la vivienda de la sobrina, vivienda en la que vive. Es decir, le vende el piso a su hermana (a la sociedad familiar de su cuñado para ser exactos), pero arregla el de su sobrina donde ella vive. Formalmente insolvente, pero su hermana tiene la disponibilidad del piso, y ella disfruta de un inmueble 'fantásticamente' reformado de su sobrina, pero ambos inalcanzables para sus legítimos acreedores.

La querella criminal se interpuso el 2 de diciembre de 2009, cuando al iniciarse el procedimiento judicial de ejecución provisional se detectó la referida compraventa.

Por más esfuerzos argumentativos del recurso la conclusión defraudatoria que alcanza el juez penal fluye de manera perfectamente lógica y razonada. Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Si debe estimarse el cuarto motivo revocando el pronunciamiento sobre responsabilidad civil puesto que ello supondría dejar indefenso a la mercantil Constin Zoco SL que no ha sido traida al proceso.

La idea tradicional de la jurisprudencia es que lo correcto es reintegrar la situación patrimonial anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos que provocaron la disminución/insolvencia, recuperando así para el patrimonio los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante acto viciados, vicio de la voluntad, pues están impulsados por la decisión de dar cobertura licita a un propósito delictivo; la consecuencia es la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos.

La responsabilidad civil no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, por ello lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones simuladas de venta de fincas declarando la nulidad. Sin embargo esta línea se ha quebrado o complementado cuando la restitución deviene jurídicamente imposible, y, en tales supuestos, nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el Art. 110 C.P ., entre ellos la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. Por tanto podemos resumir:

1. La regla general que prevalece es que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio.

2. En caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

3. Si los bienes ocultados o evadidos a la ejecución fueren irreivindicables, pero no se hubiera ejecutado las acciones correspondientes en el procedimiento penal debido a queha sido mal configurada la relación jurídico procesal por no haber sido debidamente emplazadas como partes la personas directamente concernidas por los negocios jurídicos fraudulentos entonces tampoco cabrá acudir a la vía indemnizatoria.

4. Cuando los bienes han pasado a la titularidad de personas jurídicas que operan como meros instrumentos formales dentro de la mecánica delictiva no es preciso emplazar a la propia entidad como responsable civil si los administradores y sus socios figuran como encausados en el procedimiento a titulo personas, vista la realidad económica que subyace a la sociedad.

En el caso que nos ocupa la incorrecta configuración de la relación jurídico procesal impide hacer pronunciamiento al respecto: ni cabe declarar la nulidad de la escritura al no ser parte la mercantil compradora, ni cabe entender a la mercantil de carácter familiar, pues ninguna acción penal se dirigió contra su administrador o socios, pese a la evidente vinculación con la acusada y la sospecha vehemente de inexistencia real de precio.

CUARTO.-En ultimo y subsidiario lugar la recurrente pretende que la atenuante de de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, que ya se aprecia como muy cualificada, conlleve una rebaja de la pena de dos grados, realizando argumentaciones puramente teóricas que no se pueden asumir en el caso analizado. Y, aunque es verdad que existe una paralización de facto de casi tres años (requiriendo a la acusada para la aportación de una escritura, de la cual se conocía el fedatario autorizante al que se podría haber acudido directamente) un posterior retraso en el señalamiento a juicio oral y otros diez meses más para dictar sentencia, lo que hace que iniciado el procedimiento en diciembre de 2009 se haya dictado sentencia en la instancia en abril de 2016, siete años después, ya se ha apreciado como muy cualificada y se ha rebajado la pena en un grado lo que compensa los perjuicio y se atiene a los parámetros jurisprudenciales habituales.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:QueESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUSTO CABRERA ROVIRA en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia de 12 de abril de 2016, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000141/2014 procedente del Procededimiento Abreviado núm. 192/13 del Juzgado de Instrucción núm . 1 de Denia , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución únicamente dejando sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-