Sentencia Penal Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 679/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0106991

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 679/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 402/2014

Apelante: D. /Dña. Clemencia

Procurador D. /Dña. MARIA JOSE SANCHEZ PEREZ

Letrado D. /Dña. JOSE CARLOS AVENDAÑO LATOUR

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 360/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 679/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid, seguido por delito de falsedad documental y estafa, contra la acusada Dª Clemencia ; venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por esta acusada, representada por Procuradora Dª María Sánchez Pérez y defendida por Letrado D. José Carlos Avedaño Latour, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada de referido Juzgado, de fecha 25 de noviembre de 2015, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'El día 29 de mayo de 2.014, la acusada D°. Clemencia , movida por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, acudió al establecimiento Vodafone sito en la c/ Monte Igueldo de esta capital, donde se identificó como Manuela , exhibiendo para ello un DNI original de la referida señora, que la acusada había obtenido de forma no acreditada, y formalizó un contrato de alta de varias líneas de teléfono móvil, firmando con el nombre de la Sra. Manuela , contrato que en todo caso la acusada no tenía intención de cumplir y promocionado con la entrega de una tableta iPad 16 Gb de precio no acreditado. La acusada finalmente no obtuvo la tableta ni obtuvo el alta de las líneas, al advertir los empleados del establecimiento que la acusada no era la persona identificada con el DNI.'

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Clemencia en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL y DELITO LEVE DE ESTAFA INTENTADO, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y SIETE MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS y con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal de la acusada Dª Clemencia , alegando como motivos vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a ser oído en juicio y practicar en él todas las pruebas pertinentes; error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, indebida aplicación de los artículos 390 , 392 , 248 , 249 y 66 CP , destipificación de la falta de estafa, tentativa de la falsedad documental y vulneración del artículo 50.5 CP .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la sección 29ª, registrándose al número de orden 679/16 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 8 de Madrid por la que se condena a la acusada Dª Clemencia como autora de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito leve de estafa en grado de tentativa, alegando como motivos vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a ser oído en juicio y practicar en él todas las pruebas pertinentes, al haberse celebrado el juicio en ausencia; error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, indebida aplicación de los artículos 390 , 392 , 248 , 249 y 66 CP , destipificación de la falta de estafa, tentativa de la falsedad documental y vulneración del artículo 50.5 CP .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa al haberse celebrado el juicio en ausencia, pese a justificarse que la acusada se encontraba fuera de España y no había encontrado billetes para regresar a España en la fecha del juicio.

El artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la celebración del juicio oral en ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Requisitos que concurren en este caso, en particular el de ausencia injustificada de la acusada, quien había sido citada personalmente para juicio el día 9 de octubre de 2015 (folio 148) y que se ausentó de España en la fecha del juicio, sin avisar al Juzgado ni justificar la necesidad de hacerlo. Y es precisamente la falta de acreditación de la causa de su ausencia, pese a conocer que el juicio oral se iba a celebrar, lo que permite la celebración del juicio sin su presencia, al ser su ausencia una decisión voluntaria y no necesaria -o al menos, cuy necesidad no se acredita- de la propia acusada, quien debe asumir las consecuencias de su decisión y no puede justificar la suspensión del juicio.

Por tanto, la decisión del Juez de lo Penal de celebrar el juicio en ausencia de la acusada citada personalmente, como había sido pedio por el Ministerio Fiscal, resulta adecuada.

El motivo debe ser desestimado en consecuencia.

TERCERO.- Los dos motivos siguientes son error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. La alegación conjunta de estos dos motivos resulta contradictoria, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).

En el presente caso el Magistrado de lo Penal funda sus conclusiones fácticas en la declaración de la empleada de la tienda que vio a la acusada entrar, firmar el contrato de servicios de comunicaciones para obtener un Iphone a nombre de Dª Manuela e identificarse como ésta con su DNI. Habiendo declarado en juicio Dª Manuela que manifiesta que, en efecto, le fue sustraído su DNI.

Ante esta flagrancia delictiva y la declaración de la testigo presencial la denuncia de inexistencia de prueba y error en su valoración resulta de todo punto infundada.

Se alega que no se ha realizado una pericial caligráfica respecto del contrato de servicios de comunicaciones que suscribió la acusada haciéndose pasar por Dª Manuela . Prueba que no era necesaria al contar con la prueba testifical de la persona que vio cómo la acusada procedía a rellenar, a su presencia, el documento.

En definitiva ha de concluirse que existe una prueba de cargo, practicada con todas las garantías legales, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la acusada y de indubio por reo, que ha sido correctamente valorada por el Juez a quo. Por lo que los motivos han de ser desestimado.

CUARTO.- Es asimismo correcta la calificación jurídica de los hechos.

Para la consumación del delito de falsedad basta la materialización de la falsedad n condiciones que le doten de idoneidad para inducir a error acerca de algunas de las particularidades relevantes de la actividad documentada. Se entiende consumado el delito de falsedad cuando se materializa la alteración o mutación de verdad, aun en el caso de que el autor n hubiera llegado a obtener el fin perseguido con tal modo de actuar ( STS 724/2005, de 9 de junio ). La acusada procedió a identificarse con el carnet de identidad de Dª Manuela , suscribiendo íntegramente el contrato de solicitud de línea telefónica a nombre de esta tercera persona por la que se hacía pasar, por lo que resulta incuestionable que la falsedad se ha consumado, aun cuando no pudo lograr consumar la estafa.

Los hechos constituyen asimismo un delito leve intentado de estafa, calificación jurídica que como se motiva en la sentencia impugnada, es más beneficiosa. La conducta sancionada por la falta de estafa no ha sido destipificada por la LO 1/2015 , sino que se ha transformado en delito leve, con una penalidad de uno a tres meses de multa, que es más grave que la multa con la que venía castigada la falta de lesiones. Ahora bien, frente al antiguo artículo 638 CP , para la sanción de los delitos leves solo se excluye la aplicación de las reglas penológicas del artículo 66 CP , pero las del artículo 62 CP para la tentativa ni las de la complicidad del artículo 63 CP ni las de la eximente incompleta del 68 CP . Por lo que la penalidad del delito leve de estafa en grado de tentativa es más beneficiosa que la pena de la estafa homóloga.

Asimismo resulta más beneficiosa la nueva regulación del concurso medial cuando, como aquí se hace, la pena del delito más graves (falsedad) se fija en la mitad inferior, pues la pena mínima del concurso, conforme al nuevo 77 CP, será la de 6 meses de prisión y 6 meses de multa.

Por otra parte y aunque la calificación de los hechos como delito leve, en principio, es más perjudicial que su calificación como falta, pues mientras que mientras que ésta no produce antecedentes penales, el delito leve sí. Sin embargo, como esta falta (delito leve) de estafa es medial respecto de un delito de falsedad, que sí le produce antecedentes penales, en este caso, el hecho de que el nuevo delito produzca antecedentes no constituye una circunstancia que lleve a rechazar la aplicación de la nueva regulación, pues en todo caso, el delito de falsedad le ocasionará antecedentes.

Por todo ello, la sentencia es correcta, manteniendo la calificación jurídica de los hechos que se hace en ella.

QUINTO.- Finalmente y en cuanto a la cuota de la multa, se reclama la mínima de 2 € al haberse reconocido a la recurrente el beneficio de justicia gratuita, ha de ser también desestimado, pues con independencia de ese dato, consta que la acusada tiene recursos bastantes como para pagarse un billete de avión e irse, sin causa alguna, a Edimburgo. Ante esto, la alegación del exceso de la cuota de la juta, que se sitúa en el umbral mínimo, no puede ser acogida.

SEXTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Dª Clemencia , contra la sentencia de 25 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal 8 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a las personas a las que se refiere el artículo 792.4 LECrim con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.