Sentencia Penal Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 87/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00360/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 43 2 2016 0004150
ROLLO: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000087 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000155 /2016
RECURRENTE: BANKIA SA BANKIA SA
Procurador/a: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado/a: ALVARO GARCIA DE LEON LORENZO
RECURRIDO/A: Paloma , Florian
Procurador/a: ,
Abogado/a: GABRIEL ALVAREZ BARBERA, JOSE ANTONIO SANCHEZ EGEA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN 5ª - CARTAGENA
Rollo 87/2016
S E N T E N C I A Nº 360
En Cartagena, a 20 de diciembre de 2016.
El Ilmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta,
ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal, rollo nº 87/2016 dimanantes del
Juicio de Delito leve nº 155/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena por falta de ocupación de
inmueble, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, como denunciante BANKIA, SA y como denunciados
Florian y Paloma y siendo apelante la denunciante en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 , dictada en el referido Juicio de Delito leve.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena, con fecha 30 de septiembre de 2016 dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana, declarando probados los siguientes hechos: 'En este Juzgado se turnó Denuncia interpuesta por la entidad BANKIA S.A., con fecha de Registro de Entrada el 26/04/2016, contra Florian y Paloma por unos hechos acaecidos en el territorio de este partido judicial que- pudieran ser constitutivos de delito de Delito Leve de Usurpación, en la modalidad de Ocupación de Bien Inmueble del artículo 245.2 del Código Penal , sobre el inmueble sito en la CALLE000 ns NUM000 , de Cartagena. Sin que en el acto de la vista oral hayan quedado suficientemente acreditadas las circunstancias de la indicada denuncia' Segundo: En el fallo de dicha resolución se establecía 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Florian y a Paloma del Delito Leve de Usurpación, en la modalidad de Ocupación de Bien Inmueble, del artículo 245.2 del Código Penal , del que venían siendo acusados; declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, recurso de apelación por BANKIA, SA, admitido en ambos efectos, y en el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto en el artículo 976, en relación con los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer dicho recurso, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos y completados por las afirmaciones fácticas que dicha sentencia contiene en los fundamentos de derecho.

Fundamentos

Primero: Contra la sentencia absolutoria en un juicio por delito leve de ocupación ilegal inmueble se interpone por la denunciante recurso de apelación fundada en tres motivos, ausencia de fundamentación, error en la valoración de la prueba y concurrencia de los elementos del tipo, por lo que solicita la condena de los denunciados.

Segundo: Respecto al primer punto, es evidente que la sentencia no carece de motivación. El recurrente asegura que la sentencia parece estar redactada de acuerdo con un modelo formulario, sin ningún razonamiento individualizado para el caso. No hay más que proceder a la lectura del párrafo segundo del fundamento de derecho tercero para comprobar lo contrario, ya que con palabras que sólo puede servir para el supuesto enjuiciado razona que 'Y ello por cuanto que no puede entenderse que se haya practicado prueba 'real' de cargo suficiente de la concurrencia del elemento subjetivo consistente en. el dolo de querer mantenerse los acusados en la ocupación ilegítima del bien inmueble contra la voluntad de su titular conociendo la negativa de éste a dicha ocupación, ya que más allá de la documental aportada por la entidad denunciante acreditativa de su titularidad registral del inmueble sito en la CALLE000 na NUM000 , de esta ciudad y del hecho objetivo de la ocupación de la vivienda reconocido expresamente por Paloma , no se ha aportado elemento objetivo alguno por la Acusación que acredite- prueba suficiente- que tal ocupación carecía de autorización expresa y desvirtuar así lo declarado por la acusada y el testigo que depuso a su instancia, Sebastián cuyo testimonio resultó coherente y verosímil y sin que el hecho de ser hijo de los acusados restara credibilidad a su testimonio. Ambos sostuvieron que, al tiempo de interponerse la denuncia, los acusados habían sido autorizados por la entidad a ocupar la vivienda en aras de evitar que terceras personas procedieran a ocuparla de manera inconsentida y mientras se estaban llevando a cabo gestiones con la entidad Bankia a fin de adquirirla, aportando un documento de 'Bankia Habitat', fechado el 6 de abril de 2016 y conteniendo una oferta por importe de Trece Mil Euros realizada a la entidad por Florian '.

Tercero: En cuanto al segundo motivo, y teniendo en cuenta que la apreciación de la prueba implica la testifical, sería preciso para acogerlo hacer una valoración de esa prueba de forma distinta a como lo hizo la Magistrada-Juez del juicio y en sentido perjudicial para el acusado frente al que se pretende la condena; y, como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso en el que se pretende la condena sobre la base de la no permitida valoración de prueba personal en forma diferente al juzgador de primera instancia, conduce a la desestimación del segundo motivo del recurso Cuarto: Respecto a la subsunción de los hechos en el tipo del artículo 245.2, desde el momento en que la juzgadora declara que 'no puede entenderse que se haya practicado prueba 'real' de cargo suficiente de la concurrencia del elemento subjetivo consistente en. el dolo de querer mantenerse los acusados en la ocupación ilegítima del bien inmueble contra la voluntad de su titular conociendo la negativa de éste a dicha ocupación'. En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto Quinto: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena en los autos de Juicio de Delito leve nº 155/2016 debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución recurrida en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, contra la que no cabe ningún recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 87/2016, lo pronuncio, mando y firmo.