Sentencia Penal Nº 360/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 396/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0058718

Procedimiento Abreviado 396/2017

Delito:Omisión del funcionario deber de perseguir delitos

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 84/2016

SENTENCIA Nº360/2017

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL ( Ponente)

En Madrid, a siete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 396/17 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como Diligencias Previas nº 4281/13 del Juzgado de Instrucción Número 46 de Madrid, por un presunto delito continuado de omisión del deber de perseguir delitos, contra Julio , mayor de edad y DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, representado por el Procurador D. José María Rico Maesso y defendido por la Letrada Dña. Alicia Rodríguez Perdigones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, siendo designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo, considerando responsable de estos hechos, en concepto de autor, al acusado, para quien solicita se le imponga una pena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público y costas.

SEGUNDO.- La defensa del encausado, tras aportar con carácter previo durante la celebración de la vista oral copia del Manual de Usuario sobre Consulta de Objetos por la Policía, en igual trámite de conclusiones y tras negar la acusación que se dirige contra el mismo, solicita su libre absolución, con todos los restantes pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Resulta acreditado, y, así se declara expresamente, que Julio , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1982, hijo de Juan Pedro y Amparo , con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002 y en ese momento destinado en la Comisaría de Distrito de Chamberí, prestando servicio como personal operativo en seguridad y calabozos, consultó el día 8 de mayo de 2013, a las 09:08:36 horas, en el programa informático de la policía, y en la categoría de 'objetos numerados' y de 'joyas', el número ' NUM003 ', el cual se correspondía con un reloj encartado en las Diligencias Previas nº 572/11 seguidas en el Juzgado de Instrucción Número 26 de Madrid.

Asimismo, a las 20:15:46 horas del día 12 de enero de 2013 consultó, en el referido programa informático y en la categoría de 'objetos numerados', el número de serie ' NUM004 ' correspondiente al IMEI del teléfono móvil marca 'Sony Ericsson', propiedad de Natividad , el cual figuraba denunciado mediante oficio nº NUM005 de fecha 26 de agosto de 2012 de la Comisaría Madrid-Salamanca y por el que se seguían las Diligencias Previas nº 3570/12 en el Juzgado de Instrucción Número 54 de Madrid.

Por último, el día 27 de enero de 2013, sobre las 19:25:54 y las 19:26:03, consultó en el referido programa informático, en la categoría de 'objetos numerados', el número de serie ' NUM006 ' correspondiente al IMEI del teléfono móvil de la marca 'Iphone 4', propiedad de María Inmaculada , el cual figuraba denunciado en diligencias policiales nº NUM007 de 27 de julio de 2012 de la Comisaría de Alcobendas y respecto del cual se seguían las Diligencias Previas nº 3640/12 en el Juzgado de Instrucción Número 1 de Alcobendas y tras la inhibición decretada, posteriormente sobreseídas por el Juzgado de Instrucción Número 36 de Madrid, como Diligencias Previas nº 4953/12.

SEGUNDO.-No consta fehacientemente acreditado que el encausado tuviera intención de ocultar la comisión ni de impedir la persecución de ningún ilícito penal a pesar de sus continuas consultas en el programa informático de la policía.

Fundamentos

PRIMERO.-De las pruebas evacuadas en el transcurso de la vista oral no ha podido quedar constancia, fuera de toda duda racional, que la voluntad de Julio estuviera intencionadamente orientada a ocultar la identidad de los poseedores de los efectos sobre los que realizó consulta y sobre los que existía un aviso concreto en el programa informático de la policía en cuanto a la necesidad de requisar o adoptar medidas conservatorias y establecer la identidad de los ocupantes ni que su intención fuera impedir la persecución de algún delito, por lo que, en tales circunstancias, resulta inevitable la absolución del mismo en aplicación del principio de presunción de inocencia.

Dicho principio, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo hábiles, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del mismo ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril y núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo y núm. 87/2001, de 2 de abril ).

Y al ser dicho principio constitucional una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio 'in dubio pro reo' con el que guarda íntima relación, aunque ambos son manifestaciones de un genérico 'favor reo', pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial, se impone el fallo absolutorio. Y de ahí que se diga que el principio 'in dubio pro reo' sólo entre en juego cuando practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Por lo tanto, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993 , 5 de diciembre de 2000 , 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 , entre otras), ya que en caso contrario, se debe absolver, tal y como aquí sucede, conforme a continuación pasamos más detenidamente a exponer sobre la base de la anterior doctrina.

SEGUNDO.-En efecto, la omisión del deber de perseguir delitos aparece configurado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 , entre otras muchas, como'un delito de omisión pura en el que el sujeto activo -autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables- debe haber conocido por cualquier vía la perpetración del delito, no de faltas(en la anterior redacción del Código Penal, se entiende)ni de infracciones administrativas.

Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellenan, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídico o contrario a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos objetivos y subjetivos contemplados en el artículo 408 del Código Penal . Por ello la omisión del artículo 408 del Código Penal , como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de 'torcer el derecho', aunque en lugar de manifestarse en una decisión se concreta en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo.

En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente la persecución de los delitos de los que tenga noticia o de sus responsables. La porción del injusto abarcado por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y lo que se castiga no es - no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo del proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de los delitos, lo que reciben aquellos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un juicio subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado - Sentencia del T. S 198/2012 de 15 de marzo -. Por tanto, basta con el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesario la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos - Sentencias del T. S 330/2006 de 10 de marzo y 1273/2009 de 17 de diciembre -. Por ello el tipo subjetivo del injusto se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuere la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración especifica del dolo - Sentencia el T.S 17/2005 de 3 de febrero -.

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos surge para los funcionarios policiales tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúan; es por tanto un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Por último, en cuanto al bien jurídico protegido, se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública, matizándose por algún autor que como tal desempeño se protege en tanto que por su mediación prestan un servicio a la comunidad, que se concreta en el servicio de Administración de Justicia, así como el de policía, como los intereses inmediatamente tutelados'(en los mismos términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 y 22 de mayo de 2013 ).

De lo expuesto se infiere que la omisión de la diligencia debida, como autoridad o funcionario, para investigar, perseguir y aclarar la presunta infracción cometida por tercero, se constituye en el eje definidor del tipo penal, aunque el respeto de la legalidad no venga a ser, al menos directamente, el objeto jurídico tutelado sino el correcto desempeño de funciones públicas transcendentales en la sociedad. En este sentido, y de acuerdo con el criterio expresado también en la primitiva Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1998 , se trata de un delito de omisión pura en la persecución de un delito y en el que en todo caso la dejación de funciones ha de ser patente, manifiesta y total. Además, y desde el punto de vista subjetivo, resulta preciso hablar de una comisión dolosa -'intencionadamente', dice el precepto-, pudiendo interpretarse el mismo en el sentido de que el legislador quiere hacer hincapié en el dolo directo para excluir el dolo eventual, es decir, como si quisiera restringir el tipo a las formas de dolo con una presencia volitiva más intensa.

Y en el caso que analizamos, interrogado el encausado durante el plenario respecto a las circunstancias concretas en que tuvieron lugar cada de las tres intervenciones descritas, descarta cualquier intención en su modo de actuar, asumiendo que pudiera tratarse, a lo sumo, de un comportamiento reglamentariamente sancionable, aunque sin consecuencias en el orden penal. En efecto, y después de reconocer que dentro de la Comisaría de Chamberí ejercía únicamente funciones de seguridad y vigilancia en calabozos, sin encargarse directamente de la investigación, asume, sin embargo, haber consultado el programa informático de la policía sobre objetos numerados y joyas como parte de su trabajo, aunque negando al mismo tiempo, respecto a la primera de ellas, que dicha consulta girara sobre el reloj de la marca 'Zenit' al que se refiere el atestado, sino sobre un 'Tag Heuer' que un conocido de su barrio, de nombre Mateo , le había ofrecido en venta y cuya finalidad era exclusivamente comprobar que no tuviera ningún señalamiento, significando que la anotación en el registro policial se hace no sólo por la comisión de un delito sino también para casos de simple extravío. Refiere en todo caso haber facilitado los datos de que disponía para la identificación del mismo, indicando incluso su número de teléfono, sin que hubiera llegado a tener ninguna duda en cuanto a la capacidad económica de éste para estar en legítima posesión del reloj de gama alta como el descrito; de ahí que en ningún momento sospechara que pudiera proceder de un hecho delictivo.

Y respecto a los dos teléfonos móviles a los que también se refiere la denuncia, el de marca 'Sony-Ericsson' lo consultó -dice- porque se lo incautaron a un amigo, significando que otro compañero suyo le consta que también lo hizo, al margen de destacar que figurando ya como intervenido, no era preciso efectuar ninguna otra gestión sobre el mismo, mientras que efectuó la misma consulta respecto al de la marca 'Iphone 4' a petición de un compañero, insistiendo que entre sus funciones figuraba también dicha tarea cuando la Central operativa se encontraba saturada.

Al respecto, resulta preciso aclarar que al folio 22 del rollo de Sala figura unida 'Orden de Servicio' expedida por el Jefe de Seguridad Ciudadana, D. Luis Antonio , y que si bien no ha podido ser ratificada durante el plenario al renunciar la defensa a la testifical del Inspector-Jefe del Cuerpo Nacional de Policía que la redactó, tampoco figura expresamente impugnada como prueba documental por ninguna de las partes. Y en la certificación que emite (al folio 39 del rollo) aclara que efectivamente los funcionarios adscritos a Seguridad y Calabozos realizan tareas de consulta cuando lo solicitan los agentes que prestan servicio en la calle a través de la emisora H-50, lo que se hace de forma puntual, en vacaciones y cuando el operador de dicho servicio se encuentra desbordado por el número de peticiones. Además, aunque dicha Orden tenía efectos a partir del día 24 de julio de 2013, esto es, con posterioridad a la fecha en que sucedieron los hechos investigados, no descarta que dichas instrucciones hubieran sido impartidas de forma verbal con anterioridad, lo que en todo caso no puede ratificar con seguridad.

Esta Orden viene a corroborar, por tanto, lo declarado en cierta medida por el propio encausado, siendo una posibilidad que tampoco niegan los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, titulares de los carnets profesionales nº 83830 y 84956, quienes actúan como instructor y secretario, respectivamente, del atestado que da origen al procedimiento, pertenecientes al Grupo IV de la Unidad de Asuntos Internos. Uno y otro reconocen el contenido de las pantallas de consulta que obran unidas a los folios 67 a 69 de las actuaciones y que dejan constancia tanto del personal que realiza la comprobación a través del DNI, con indicación de fecha y hora, como de la terminal desde el que se efectúa la consulta, así como del número de serie y categoría del objeto sobre el que versa la comprobación, asumiendo ambos que los datos relativos a 'objetos numerados' y 'joyas' (folios 70 a 72) son 'pantallazos' extraídos por los propios investigadores y que no necesariamente habrían tenido que ser los propiamente consultados por el encausado. Durante su interrogatorio, reconocen sobre la base del Manual de Usuario de consulta de objetos aportado como prueba documental por la defensa al inicio de la vista oral como se lleva a cabo dicha comprobación, y exhibida en concreto la página 53 del listado correspondiente a objetos, corroboran que efectivamente a ella se accede tras indicar el número de serie, figurando en rojo los señalamientos que se encuentran vigentes y en verde los cesados y que una similar es la que habría examinado el acusado. Ahora bien, sólo si sobre los que se encuentran vigentes se selecciona a continuación el señalamiento de la lista -reconocen- aparecerá el detalle de su consulta (folios 70 a 72 de las actuaciones), sin que en el sistema informático quede constancia que a dicha página concreta hubiera accedido Julio , insistiendo de todas forma que incluso para acceder a la anterior es preciso disponer del número de serie del efecto buscado, lo que necesariamente supone que o bien tuvo el objeto en su poder o el poseedor se lo habría facilitado, sin que de ello hubiera dado cuenta al grupo encargado de la investigación.

TERCERO.-Así las cosas, y si bien es cierto que del testimonio de los agentes se desprende que de acreditarse sin ningún género de dudas que conocía la irregular procedencia de los efectos sobre los que efectuó la comprobación o de la ilícita actuación de su poseedor, podría haber incurrido en el delito por el que es acusado, como quiera que no queda constancia fehaciente que finalmente hubiera accedido a la página que informa con detalle del señalamiento, sin que quepa descartar tampoco que el número de serie sobre el que efectúa la comprobación correspondiese a otros objetos y no sólo al que se refiere esta actuación -posibilidad que reconocen incluso dichos agentes-, pudiendo dicho número de serie haber sido facilitado por otro funcionario policial tratando de recabar información sobre cualquier objeto o incluso por quien lo tuviera a su disposición sin que Julio nada pudiera sospechar respecto a su ilícita procedencia según lo expuesto, resulta inevitable en tales circunstancias el fallo absolutorio, pues la mera pasividad o ejercicio irregular en el desempeño de sus funciones, al margen de las consecuencias que en el ámbito disciplinario de ellos se pudieran derivar, no llega a alcanzar la relevancia penal que la acusación pública le atribuye, habida cuenta que Julio no ejercía funciones propias de investigación y que alguno de los objetos consultados figura haber sido ya recuperado por su titular (al folio 823 de las actuaciones), desconociéndose que pudo suceder con los restantes. De ahí que no quepa concluir que existiera una dejación de funciones absoluta, patente y manifiesta según exige la jurisprudencia, además de intencionada conforme al tipo penal.

En consecuencia, a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución , debe prevalecer la presunción de inocencia del acusado, la cual no ha quedado desvirtuada por prueba de cargo suficiente, procediendo, por tanto, su libre absolución.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás concordantes, deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Julio de los hechos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, el cual habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación. Y una vez adquiera firmeza, póngase en conocimiento de la Unidad de Régimen Disciplinario de la División de Personal de la Dirección General de la Policía a los efectos reglamentarios correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.