Sentencia Penal Nº 360/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 518/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0000059
Procedimiento Abreviado 518/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 14/2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 360/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
Ilmos. Sres.
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
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En Madrid, a 29 de junio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Abreviado núm. 518/2018 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid seguido contra Purificacion , con
pasaporte de Perú núm. NUM000 , nacida el NUM001 de 1991 en Huanuco (Perú), y privada de libertad
por esta causa desde el día 2 de enero de 2018 .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Araceli Almendra Sánchez y la
acusada representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Villa Ruano y defendida por la Letrada
doña Verónica Pino Gemes; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud del que es responsable en concepto de autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, multa de 10.654'04 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, así como comiso de la sustancia y billetes de vuelo incautados a los que se dará el destino legalmente previsto, sin que pueda acordarse la sustitución del resto de pena por expulsión hasta que no cumpla tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado u obtenido libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de la acusada y subsidiariamente, en caso de condena, que se sustituya la pena íntegra por la expulsión del territorio nacional.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 20:00 horas del día 2 de enero de 2018, la acusada, Purificacion , de las circunstancias personales anteriormente reflejadas, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas procedente de Lima en el vuelo de la compañía Iberia núm. NUM002 , transportando ocultos en el interior de su organismo seis envoltorios que contenían un total de 104'46 gramos de cocaína pura, que se iba a destinar a la venta a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado un valor de 5.327'02 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La acusada ha reconocido haber efectuado el viaje de Perú a España tras haber aceptado portar en el interior de su organismo, a cambio de dinero, una sustancia líquida contenida en seis envases, para lo cual tuvo que ingerirlos previamente. Sin embargo, alega también, que no sospechaba que se tratara de nada ilegal pues se dijeron que servía para la elaboración de medicinas. Que lo hizo por encontrarse en una difícil situación económica al adeudar a un prestamista una cantidad de 500 soles de los 1000 que le habría prestado, el cual le ofreció saldar la deuda de esa forma. Que realizó el viaje con el intermediario que se ocuparía de todo a la llegada, pero que éste se sintió indispuesto en el vuelo y se tuvo que bajar en Brasil, por lo que se quedó sola sin saber qué hacer a su llegada, por lo que había pensado pedir ayuda en el aeropuerto a la Policía. Que a la llegada reconoció ser portadora de la sustancia referida.

Por su parte, como testigos, han comparecido los Policías Nacionales que se entrevistaron en el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas el día 2 de junio de 2018 con la acusada, números NUM003 y NUM004 y ambos han mantenido que se dirigieron a ella en un control aleatorio de viajeros, que fue escogida por viajar sola y porque ofrecía un perfil compatible con el de ser portadora de sustancias en razón al origen del viaje, que procedía de Perú y por conocer que en ese vuelo viajaba con otra persona que tuvo que bajar en Brasil por tener convulsiones. Han mantenido que la acusada no se dirigió a ellos, no hizo ninguna manifestación espontánea, ni les pidió ayuda, sino que, al contrario, cuando le preguntaron de forma expresa, negó ser portadora de sustancia, cuyo porte sólo lo reconoció una vez que se detectó su presencia en una prueba radiológica.

Por otro lado, tal reconocimiento de ser portadora de algo desde el inicio, también contrasta con el hecho de que la acusada el día 2 de enero de 2018, a presencia judicial, se acogiera al derecho a no declarar sobre las circunstancias del porte.

No ha facilitado la identidad de ninguna de las personas que le habrían engañado, haciéndole creer que se trataba de una sustancia legal.

Por todo ello, no puede entenderse acreditada la ignorancia sobre la ilegalidad de la sustancia portada ni la buena fe de su actuación, que en todo caso no podría sino entenderse que se trata de ignorancia deliberada, pues de haber sido de lícito comercio, lo habría portado de otro modo, lo habría declarado y porque además a cambio de tal arriesgado porte, no sólo le pagaban el viaje de ida y vuelta, sino que le pagarían una cantidad suficiente para pagar sus deudas y salir de su difícil situación económica y, finalmente, porque ha reconocido que le acompañaba la otra persona que tuvo que ser desembarcada en Brasil por sentirse indispuesto, todo lo cual hace que no pueda resultar creíble su ignorancia sobre lo que portaba.

En definitiva, frente a lo manifestado por la acusada, se declara probado el conocimiento sobre lo que portaba no sólo por la testifical de los Policías Nacionales sino por la forma de actuar la acusada al llegar al aeropuerto, que no se dirigió a los Policías para pedirles ayuda y reconocer ser portadora de sustancias pese a conocer el riesgo que asumía sabiendo que su compañero tuvo que ser desembarcado en Brasil por tener convulsiones, por lo que no cabe duda de que conocía la ilegalidad del porte.

En cuanto a la cantidad y calidad de la sustancia, ha quedado acreditado que en los seis envases portaba un total de 186'550 gramos de cocaína con una riqueza media del 56% y que en total resultó ser 104'46 gramos de cocaína pura.

La defensa, preguntada expresamente en el plenario, ha mantenido que no cuestionaba la cadena de custodia, ni el análisis de la sustancia. Lo que podría haber conllevado la renuncia del Fiscal a toda la prueba no documental aportada, no haciéndolo se ha continuado con la declaración de los testigos sobre tales hechos.

Sin embargo, -a pesar de que la defensa ha mantenido que no impugnaba el resultado de tales pruebas documentales-, después, a la vista de que han faltado los testigos que habrían custodiado a la detenida en el hospital y guardado la sustancia en la cámara de seguridad de la Aduana, la Letrada ha llevado a cabo una impugnación tan extemporánea como sorpresiva, pues de haberse anunciado dicha impugnación, podría haberse insistido en la declaración de los testigos que no han podido comparecer a los que se ha renunciado tácitamente.

En todo caso, se ha acreditado por medio de testifical que la sustancia contenida en la bolsa con seis preservativos de cocaína líquida, con el número de referencia correspondiente al atestado, que se encontraba depositada en la Aduana del Aeropuerto (folio 30) fue llevada el día 12 de enero de 2018 al Instituto Nacional de Toxicología (folio 32 y ss y folio 48) constando la firma de los agentes que realizan la entrega, NUM005 y NUM006 y sello con la fecha y número de registro, habiendo declarado el primero de ellos haber portado la sustancia desde la Aduana donde estaba custodiada hasta Farmacia y allí se comprobó que se trataba de la misma sustancia. Sobre el análisis de la sustancia, que tampoco se ha impugnado inicialmente, aunque después se haya cuestionado el resultado, se ha prestado declaración por el Perito que forma parte del Equipo Científico, quien ha mantenido que aunque sólo uno de ellos firma el informe, todos participan en los distintos pasos del proceso de análisis y ratificó el resultado, manteniendo que él personalmente participó en el análisis cromatográfico y expuso el proceso utilizado, arrojando un resultado que consta en el informe, así como que se trata de un producto estable y que aunque hubiera estado hasta el día de la entrega para su análisis al laboratorio a temperatura ambiente, el resultado era plenamente fiable, pues se trataba de un líquido de color amarillo contenido en seis preservativos y que esa suele ser la presentación habitual de cocaína que no se altera por la forma y tiempo de conservación.

Todo lo cual nos lleva a considerar probado, más allá de cualquier duda razonable que la acusada era conocedora de la sustancia que portaba, un total de 104'46 gramos de cocaína pura, que se iba a destinar a la venta a terceras personas y que habría alcanzado en el mercado un valor de 5.327'02 euros, tasación que no ha sido impugnada.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos descritos anteriormente son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 con el peso y riqueza descritos anteriormente, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 37 y siguientes) y que han sido tasadas por la Unidad Fiscal y Aeroportuaria, del Aeropuerto de Barajas en la cantidad anteriormente referida (folio 40).



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Purificacion por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

En atención a la cantidad de sustancia intervenida, al hecho de que la portaba en el interior de su organismo con riesgo para su vida y por tanto ser creíble que se encontraba en una situación de emergencia económica como ha mantenido la acusada, si bien no se justifica tal conducta, se considera ajustada a Derecho la pena de tres años y seis meses de prisión, cercana al límite mínimo legal, y multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, así como comiso de la sustancia y billetes de vuelo incautados a los que se dará el destino legalmente previsto.



SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y billetes de avión intervenidos a la acusada, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO. - Finalmente, procede abonar a la acusada, para el caso de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal ) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto, que en este caso deberá computarse desde su detención el día 2 de enero de 2018, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

OCTAVO. - En lo que respecta a la expulsión del territorio nacional, como sustitución de la pena, podrá solicitarlo si a su derecho conviniere, previo al momento en que alcance la mitad de la pena, el tercer grado penitenciario o la libertad condicional para su concesión en ese momento, sin que proceda determinar en esta Sentencia tal sustitución en atención al tiempo de condena que se le ha impuesto, que pudiera determinar un cambio de las circunstancias, sin perjuicio de acordarse una vez se solicite, llegado el momento procesal referido.

NOVENO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a la acusada por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Purificacion de las circunstancias anteriormente expuestas como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , así como el destino legal a la droga y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Se acordará lo procedente sobre la sustitución de una parte de la pena por la expulsión del territorio nacional una vez se solicite y alcance la mitad de la pena, el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra la presente Sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ( art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), el cual deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado la Sentencia ( art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.