Sentencia Penal Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 18/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00360/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2016 0008481
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000018 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000194 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hermenegildo , Higinio
Procurador/a: D/Dª ALFREDO VILLA ALVAREZ, POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado/a: D/Dª JORGE GARCIA GONZALEZ, JORGE VILLANUEVA BRETON
Recurrido: Virtudes , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado/a: D/Dª ALBERTO FUENTE RINCON,
SENTENCIA Nº /2019
Ilmos.. Sres.
Presidente:.... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
..................... Ilmo. Sr. D. Luis Ortiz Vigil

En Gijón, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los
Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 194 de 2018 del Juzgado de lo Penal
nº 3 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 18 de 2019 de esta Sala, entre
partes, como apelantes Higinio , representado por la Procuradora Dª. Poliana Martínez Fuertes y defendido
por el Letrado D. Jorge Villanueva Bretón y Hermenegildo , representado por el Procurador D. Alfredo Villa
Álvarez y defendido por el Letrado D. Jorge García González , y como apelada, Virtudes , representada por
el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez y defendida por el Letrado D. Alberto-José Fuente Ricón, habiendo
sido también parte el MINISTERIO FISCAL y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y
fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 19 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo :Que debo condenar y condeno a los acusados Hermenegildo , Higinio y Roque los dos primeros como autores y el tercero como cooperador necesario de un delito de estafa en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena a cada uno de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por partes iguales incluidas las de la acusación particular. Se condena a la acusada Daniela como partícipe a título lucrativo.

En concepto de responsabilidad civil, Hermenegildo , Higinio , Roque y Daniela (como partícipe a título lucrativo) deberán indemnizar conjunta y solidariamente a TELECABLE en la suma de mil doscientos noventa y tres euros con cinco céntimos (1293,05 euros) y a Virtudes en la suma de quinientos euros (500 euros)'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las respectivas representaciones procesales de Higinio y Hermenegildo , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 18 de 2019, pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- RECURSO DE Higinio .

I.- Invoca, en primer lugar, la parte apelante error en la valoración de la prueba, argumentando: que el testimonio de Virtudes nada aporta en cuanto a la participación de Higinio en cuestión; que tampoco la prueba documental acredita la autoría de Higinio ni que rellenara ni entrega la documentación necesaria para el contrato con Telecable; que ninguno de los acusados en fase policial reconoció a Higinio como autor de la falsificación; y que tampoco la prueba pericial permite afirmar la autoría de Higinio .

El motivo no puede prosperar. Nada se ha alegado ni probado que evidencie error de la Juzgadora en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

Conviene recordar que la prueba practicada en el plenario debe ser valorada en su conjunto y que no sólo la prueba directa es válida para enervar la presunción de inocencia, pues lo puede ser también la prueba indiciaria o indirecta a través de la cual se pueda inferir la participación, en este caso, de Higinio .

Al hilo de lo postulado por la parte apelante hemos de decir: 1º)que la declaración de la perjudicada Virtudes es relevante, en tanto en cuanto pone de manifiesto la falsedad del contrato con Telecable en el que figura su nombre; 2º) que la documental obrante en autos es relevante, en tanto en cuanto y en relación con el testimonio de Virtudes , acredita la contratación de unos servicios a Telecable a nombre de aquélla y con aportación de unos datos que no son reales; 3º) que la pericial caligráfica es relevante, en tanto en cuanto viene a corroborar lo anterior acreditando que la firma que aparece en el contrato en cuestión no fue realizada por Virtudes , es decir, que dicha firma es falsa; 4º)que el testimonio del funcionario de policía NUM000 , ratificando toda la investigación que consta en el atestado, es relevante en tanto en cuanto acredita que el servicio de teléfono fijo y de internet contratados falsamente con Telecable estaban instalados en el domicilio de la CALLE000 de Gijón, donde residían Daniela y su hijo Roque y en tanto en cuanto acredita también que uno de los teléfonos móviles contratados -el correspondiente al número NUM001 que figuraba a nombre de Felipe - estaba 'causalmente' asociado al perfil de Faceebook de DIRECCION000 ( Higinio ); 5º)que la declaración del acusado -hoy apelante- Higinio es relevante en tanto en cuanto reconoció que fue él quien facilitó el domicilio de Daniela y de Roque para instalar internet gratis a cambio de una compensación económica de un empleado de Telecable ( Hermenegildo ), si bien apostillando que en la creencia de que no era ilegal (afirmación poco verosímil pues ninguna compañía de telefonía presta servicios gratis); 6º)que la declaración del coacusado Roque es relevante en tanto en cuanto coincide con la del anterior en que fue Higinio el que le ofreció instalar gratis internet en su vivienda y 7º)que la declaración del coacusado Hermenegildo es relevante en tanto en cuanto coincide con Higinio en que le ofreció los servicios de Telecable y que fue él el que tramitó el contrato en Telecable (ciertamente sin ninguna comprobación).

De todo lo anterior se puede inferir sin lugar a dudas, la participación de Higinio en el delito de estafa del que viene siendo condenado. Se trata aquí de un caso de coautoría en la producción de un engaño bastante a Telecable para que esta Compañía, desconocedora de la falsedad de los datos que aparecían en el contrato, prestara unos servicios sin contraprestación alguna, a quien creía y no era, la otra parte contratante, Virtudes , la cual se vio sorprendida con una reclamación de deuda que no había contraído. Todos, Hermenegildo , Higinio y Roque sumaron un comportamiento relevante para el fin pretendido. Hermenegildo - empleado de Telecable- rellenó con su letra el contrato, lo tramitó en dicha empresa e instaló (por sí o a través de otro empleado) la telefonía fija e internet en el domicilio de Roque ( Hermenegildo reconoció que fueron tres veces); Higinio proporcionó a Hermenegildo un domicilio para efectuar el servicio y Roque ofreció su domicilio para ser el receptor, sin contraprestación alguna por su parte ,del servicio de teléfono fijo e internet.

Todos ellos obtuvieron un beneficio, Hermenegildo la correspondiente comisión de Telecable; Higinio cuando menos, una línea de móvil (la asociada a su cuenta de Facebook) y Roque recibir los servicios de teléfono fijo e internet gratis.

Poco importa quien pusiera la firma en el contrato simulado, pues el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( SS 07/04/2003; 07/01; 14/03 y 08/10/2004; 474/2006, de 28/05; 07/12/2006), por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SS 04-01, 22-4 y 27-05-2002; 09-06 y 02-07-2003; 16-11-2006; 01-03 y 31-10-2007).

Se desestima este motivo.

II.- Alega la parte apelante, en segundo lugar: 1.- 'Aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal al no concurrir un elemento esencial del tipo de estafa cual es el perjuicio económico causado a la víctima'.

Este motivo resulta inacogible pues está acreditado documentalmente un perjuicio económico a Telecable por importe de 486,55 euros (líneas de móviles) y 786,50 (por el uso del teléfono fijo).

Se desestima este motivo.

2.- Alega, seguidamente, indebida aplicación del artículo 395 del Código Penal en relación con el 390, 1º, 2º y 3º del mismo cuerpo legal.

Nos remitimos aquí a lo ya dicho en el Apartado I de esta resolución.

Se desestima este motivo.

3.- Invoca también, vulneración del principio in dubio pro reo al entender que el perjuicio económico derivado del servicio de internet no superó los 400 €.

Procede la desestimación de este motivo.

En la sentencia no se dice en ninguna parte lo que afirma la recurrente. En el relato de Hechos Probados literalmente se dice :' La deuda para la compañía Telecable por el uso de las líneas móviles ascendió a 486,55 euros donde se incluye el valor de la terminal mientras que la deuda por el uso del fijo ascendió a 786,50 euros' (documental obrante a los folios 40 a 50, 59, 66 a 79, 247 a 270).

Se desestima este motivo.

3.- Finalmente, invoca ' vulneración por inaplicación del principio in dubio pro reo'.

Ninguna vulneración cabe apreciar del citado principio por cuanto ninguna duda expresó la Juez a quo ni tampoco le surge duda a este Tribunal. La aplicación del principio in dubio pro reo se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/93 de 1 de marzo, SSTS 27/09/99 y 1956/00 de 15 de diciembre)'.

Se desestima este motivo.



TERCERO.- RECURSO DE Hermenegildo Pretende este recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Hermenegildo del delito de estafa del que viene siendo condenado. A tal efecto alega: I.- Vulneración de derechos fundamentales, en base a que la declaración en sede policial conculca el artículo 520.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por no haber sido informado el detenido por escrito de los hechos delictivos que se le atribuían y de las razones motivadoras de su privación de libertad.

No alcanzamos a comprender la queja del recurrente pues Hermenegildo no prestó declaración en Comisaría y si se le informó debidamente de sus derechos como detenido, derechos de los que hizo uso.

Consta, a los folios 204 de la causa, Diligencia de Información de Derechos al detenido:' el Sr Instructor dispone que se informe de nuevo y por escrito de los derechos como detenido por un presunto delito de estafa y falsedad documental, siendo informado de los derechos constitucionales que le asisten como detenido, según lo dispuesto en el artículo 520.2 y 771.2 de la L.E.Cri. '(documentos 209 a 210 de la causa)' consta asimismo, que Hermenegildo solicitó ser asistido por el Letrado Particular D. Jorge García, quien no puedo prestar dicha esa asistencia porque iba a entrar a otro juicio, solicitando entonces el detenido ser asistido por un letrado del Turno de Oficio; (folios 204,209 y 210 de la causa) y consta que el detenido no prestó declaración en Comisaría porque se acogió a su derecho a no declarar (folios 206 y 211 de la causa).

Se desestima este motivo, II.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Estos motivos no pueden prosperar por lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, el cual damos aquí por reproducido, añadiendo en relación a las alegaciones de la parte apelante: 1º )que el funcionario de policía NUM000 ratificó en el plenario el contenido del atestado, en el que no consta se recibiera declaración a Hermenegildo ; 2º) que en el atestado se refiere una actuación investigadora por parte de los agentes entre la cual se reseñan unas manifestaciones espontáneas de Hermenegildo ( que no declaración) en una fase muy incipiente de la investigación y que carecen de relevancia inculpatoria; 2º) que no es cierto que Hermenegildo haya mantenido la misma versión durante la tramitación de la causa, pues se pueden apreciar en él contradicciones y falta de justificación a algunos hechos que requerían una explicación por su parte.

En una misma declaración, la prestada en el Juzgado (folios 229 y 230 de la causa), comenzó negando que Virtudes hubiera contratado ninguna línea de teléfono ni internet ni televisión con Telecable (' no conoce de nada a Virtudes . Que no ha contratado ninguna línea de teléfono ni internet ni televisión con telecable ' folio 229) para después , exhibidos que le fueron los folios 6,8,9 y 10 ( atinentes al contrato vinculado a nombre de Virtudes ), reconocer que ' esos contratos fueron formalizados por él y que las firmas no se han plasmado en su presencia' (folio 230); dijo que no sabía quien residía en CALLE000 NUM002 - NUM003 de Gijón y que no conocía Roque (folios 229 y 230 de la causa) admitiendo en el plenario que fueron tres veces a esa casa de CALLE000 residencia de Roque ); por otro lado ¿ A quién dio Hermenegildo el terminal telefónico que se entregó por Telecable a cambio de la contratación y que fue utilizado por otro número diferente? Estas contradicciones y ausencia de explicaciones, unidas a los antecedentes policiales de Hermenegildo (detenido el 16/1/13 por delitos de asociación ilícita, robo con violencia e intimidación y lesiones, folio 205 de la causa) no vienen en apoyo de su credibilidad.

Se desestima este motivo.

III.- Incongruencia omisiva en relación a no dar respuesta la sentencia de instancia a la postulada vulneración de derechos fundamentales.

Motivo que debe decaer por haber dado este Tribunal cumplida respuesta a esa cuestión en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado I de esta resolución.

Se desestima este motivo.

III.- Vulneración del principio in dubio pro reo y de los artículos 248, 390 1, 2, 3 y 395 del Código Penal.

Los citados motivos resultan inacogibles por lo ya dicho en el Fundamento Segundo de esta sentencia, al cual nos remitimos en su integridad.

Se desestiman dichos motivos.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Higinio Y Hermenegildo contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº194/2018 del Juzgado de lo Penal Nº3 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.OP.J.

Así, por este nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.