Sentencia Penal Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 62/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1103841P20141000829

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 62/2017-GU

Asunto: 1416/2017

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 26/2017

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UBRIQUE

Contra: Luis Francisco.

Procurador: JULIO ALBERTO GUTIERREZ DURAN

Abogado: JOSE MANUEL JAREÑO RODRIGUEZ-SANCHEZ

Ac.Part.: Juan Ignacio

Procurador: JUAN CARLOS MARTIN BAZAN

Abogado: FRANCISCO ROMERO RODRIGUEZ

Acusación Pública: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 360/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO RODIGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.

D. RAFAEL LOPE VEGA.

En JEREZ de la Fra. a once de noviembre de dos mil diecinueve.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FRA. de esta Audiencia, la causa dimanante del Procedimiento Abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de estafa impropia y apropiación indebida contra el acusado Luis Francisco representado por el Procurador SR. Gutiérrez Durán y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL JAREÑO RODRÍGUEZ-SÁNCHEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO GARCÍA CANTERO.

Ha ejercido la acusación particular D. Juan Ignacio, representado por el procurador Sr. Martín Bazán y defendido por el letrado sr. Romero Rodríguez.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de querella por delito de estafa impropia y apropiación indebida. Recibidas las actuaciones en esta Sala, tras la tramitación legal correspondiente, se señaló el día de 6 de noviembre de 2019 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su letrado defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia de los artículos 251.2 y 250.1º.6 del C. Penal, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como simple o como muy cualificada, a criterio del tribunal, solicitando las pena de seis meses de prisión y multa en caso de apreciar la atenuante simple o bien, tres meses de prisión y multa e caso de apreciarla como muy cualificada, manteniendo el resto de sus peticiones.

La acusación particular elevó a definitivas sus escrito de calificación provisional habiendo calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal y un delito de estafa.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables. Con carácter alternativo, para el caso de condena solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesando se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Valorados en conjunto los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado es Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales. El mismo ostentó el cargo de administrador mancomunado de Fuentegestión Inmuebles S.L., cargo para el que fue designado el día 24 de enero de 2008, cesando en el mismo el 20 de noviembre de 2009.

El querellante Juan Ignacio, propietario de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Ubrique, mediante escritura pública de permuta de solar, de fecha 9-7-2.002, contrató con la sociedad mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA J&P HOGAR S. L. la permuta de la referida finca, cuyo valor a efectos fiscales, según escritura, se estimó en 202.344 euros, por una vivienda unifamiliar, cuyo valor fiscal según escritura se estimó en 78.131,57 euros, y tres viviendas, que se promoverían y construirían en la finca permutada por dicha sociedad, finca que se integraría en la Unidad de Ejecución Número 2 del Plan Parcial de Ordenación del Sector PP-l de Ubrique, estimándose el valor fiscal de las tres viviendas, según escritura, en 126.212,54 euros. La susodicha finca resultó agregada a otras dos, dando como resultado la finca registral NUM001.

GESTIÓN INMOBILIARIA J&P HOGAR, S. L. mediante escritura pública de fecha 3-5-2.004 vendió la referida finca a AGRUPACIÓN INMOBILIARIA EUROSUR S. A., con el compromiso expreso, en la cláusula III de la escritura, de ' entregar al anterior propietario, DON Juan Ignacio, TRES VIVIENDAS que se promueven y construyen por la predicha entidad mercantil, en la UNIDAD DE EJECUCIÓN NÚMERO DOS DEL PLAN PARCIAL DE ORDENACIÓN DEL SECTOR PP-1 DE UBRIQUE. Dicha escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien la obligación asumida por Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. relativa a la entrega de tres viviendas a Juan Ignacio no tuvo acceso al Registro de la Propiedad.

Con fecha 12-7-2.005 se otorgó escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria entre AGRUPACIÓN INMOBILIARIA EUROSUR S. A. y BANCO DE ANDALUCÍA, por importe principal de 835.000 euros, resultando gravada con la hipoteca resultante, entre otras, la finca registral NUM001.

Con fecha 4 de agosto de 2006, el hoy acusado actuando en nombre y representación de Agrupación Inmobiliaria Eurosur suscribió documento privado con D. Manuel, cuñado de Manuel, en el que reconocía la obligación que había asumido para con el sr. Juan Ignacio de entregarle tres viviendas, procediendo éste a elegir las viviendas para que le sean entregadas una vez finalice la construcción de las mismas y obligándose Agrupación Inmobiliaria Eurosur a retirar las mismas del proceso de comercialización y hacer entrega de ellas en las condiciones pactadas.

Con fecha 23-1-2.008, mediante escritura pública de aumento de capital de FUENTEGESTIÓN INMUEBLES S. L., el acusado Torcuato, interviniendo en el otorgamiento de la misma como administrador único de AGRUPACIÓN INMOBILIARIA EUROSUR. S. A. y administrador solicario de FUENTEGESTIÓN INMUEBLES S. L., acordó, en cumplimiento del acuerdo de la Junta General de ésta última entidad, de la misma fecha, aumentar su capital social y aportar, en nombre de la primera de las citadas entidades, en la UNIDAD PATRIMONIAL 70 OBJETO DE APORTACIÓN de dicha escritura, la mencionada finca, con la obligación de ésta última sociedad de asumir '...la obligación de pago de las deudas contraídas por aquélla (AGRUPACION INMOBILIARIA EUROSUR S. A.) para la organización y funcionamiento de la unidad patrimonial traspasada...'; sin hacer mención alguna a la susodicha obligación de entrega a Juan Ignacio de las referidas tres viviendas en la Unidad de Ejecución Número 2 del Plan Parcial de Ordenación del Sector PP-1 de Ubrique.

El acusado Luis Francisco suscribió documento privado, de fecha 24 de enero de 2008, junto con su padre ya fallecido Torcuato, ambos en representación de FUENTEGESTIÓN INMUEBLES S.L., como administradores mancomunados, y éste último en representación de AGRUPACIÓN INMOBILIARIA EUROSUR S. A., por el reconocían la existencia de la obligación de construir tres vivendas sobre la finca transmitida por D. Juan Ignacio, asumiendo el compromiso adquirido en su día por Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A.

En la actualidad, Fuentegestión no ha hecho entrega de las viviendas al Sr. Juan Ignacio, ni indemnizado al perjudicado por los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra el acusado Luis Francisco atribuyéndole la comisión de un delito estafa previsto y penado en el art. 251.2 y 250.1.6º del C. Penal. Por su parte, la acusación particular atribuye al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal, así como un delito continuado de estafa. No designa la acusación particular el artículo correspondiente, si bien entendemos se refiere al tipo básico del delito de estafa del art. 248, en relación al 249 74 del C. Penal.

El art. 251.2º CP, calificado tradicionalmente como estafa impropia, castiga a quien 'dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

En los hechos calificados como estafa impropia del artículo 251 del Código Penal, no son de aplicación de un forma rígida los elementos constitutivos del delito de estafa, ( STS 780/10, de 16 de septiembre ) por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art 251 del Código Penal .

La Sentencia del T. Supremo de 27 de marzo de 2019 tiene declarado que 'Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio , en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

En la interpretación de la expresión legal que integra el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente' ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma', se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada. Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar. En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación. Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato' ( STS de 26 de abril de 2012 ).

SEGUNDO.-La acusación formulada por el Ministerio Fiscal se construye con arreglo a los siguientes hechos: El querellante Juan Ignacio, propietario de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Ubrique celebró contrato de permuta con la entidad mercantil Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L. de la referida finca por una vivienda unifamiliar y tres viviendas más que se construirían en la finca permutada, la cual se integraría en la Unidad de Ejecución nº 2 del Plan Parcial de Ordenación del Sector PP-1 de Ubrique. La referida finca fue agregada a otras dos, dando como resultado la finca registral NUM001. Posteriormente Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L. vendió la referida finca a Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A., haciéndose constar en la escritura pública de compraventa, clausula tercera, la obligación del adquirente de entregar al anterior propietario D. Juan Ignacio, tres viviendas que se van a construir en dicha la finca. La entidad compradora solicitó préstamo a Banco Andalucía que fue garantizado con la constitución de hipoteca sobre la finca. Posteriormente, con motivo del aumento de capital acordado en la entidad Fuentegestión Inmuebles S.L., Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. aportó la unidad patrimonial 70, sin hacer mención a las obligaciones asumidas en relación a D. Juan Ignacio, de entrega de las tres viviendas que se iban a construir en la Unidad de Ejecución nº 2 del Plan Parcial de ordenación del Sector PP-1 de Ubrique. Considera el Ministerio Fiscal que el acusado eliminó las garantías derivadas de la escritura originaria, pues a los sucesivos adquirentes de la finca se les ocultó la existencia de dicha obligación de entrega de tres viviendas y no se subrogaron en el cumplimiento de la misma.

En el examen y valoración de los medios de prueba practicados tenemos los siguientes:

-La escritura pública de permuta celebrada con fecha 9 de julio de 2002 entre el hoy querellante Juan Ignacio y la entidad Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L., en la cual se pactó la permuta de un solar que iba destinado a formar parte de la Unidad de Ejecución nº 2 del plan Parcial de Ordenación del Sector PP-1 de Ubrique a cambio de tres viviendas que iban a ser construídas por la citada entidad mercantil en dicho solar, estableciéndose los plazos y condiciones para la entrega de dichas viviendas.

-Posteriormente en la escritura pública de fecha 3 de mayo de 2004 de compraventa celebrada entre Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L. y Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. la primera entidad vendió a la segunda la finca integrada en la Unidad de ejecución reseñada con anterioridad, estableciéndose en la clausula tercera que 'Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.L. se subroga en la obligación reseñada en el expositivos tercero, en concreto, la obligación de entregar a Juan Ignacio tres viviendas que se promueven y construyen en la referida Unidad de ejecución, en los términos y condiciones ya expuestos'.

-Dicha escritura pública fue inscrita en el Registro de la Propiedad, si bien la obligación asumida por Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. relativa a la entrega de tres viviendas a Juan Ignacio no tuvo acceso al Registro de la Propiedad. Ello explica que en las sucesivas operaciones realizadas, en concreto, préstamo hipotecario y aportación a la entidad Fuentegestión Inmobiliaria para aumento de capital de ésta, se llevaran a cabo sin expresar en las mismas la asunción de obligación alguna de entrega de viviendas para D. Juan Ignacio. Así, se desprende del testimonio expedido por el sr. Notario D. Iñigo Fernández de Córdova Claros de fecha 14 de julio de 2008. En él se indica expresamente que en relación a la escritura pública de fecha 23 de enero de 2008 y en relación a la finca descrita bajo el nº 70 que procedía de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Ubrique, la entidad que aumenta el capital no ha asumido o se ha subrogado expresamente en el cumplimiento de la obligación de entrega de tres viviendas a favor de D. Juan Ignacio. El sr. Notario explicó al solicitante los efectos inherentes al carácter global del objeto de la transmisión aquí formalizada en ejecución del aumento de capital social, que lo ha sido de la totalidad del patrimonio empresarial de la entidad aportante, con expresa asunción por la adquirente de la obligación de pago de las deudas contraídas por la aportante para la organización y funcionamiento de la unidad patrimonial traspasada, entre las que no se incluyen expresamente las derivadas de las escrituras que me han sido exhibidas en acreditación del interés legítimo invocado.

El hecho de excluir de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la clausula III en la que se recogía de forma expresa la obligación de entrega de tres viviendas a D. Juan Ignacio, pudiera interpretarse como una maniobra encaminada a ocultar la existencia de dicha obligación a futuros adquirentes de la finca, si bien como veremos disponemos de medios de prueba que permiten desvirtuar dicha conclusión.

Ciertamente en la escritura pública de aumento de capital de Fuentegestión en la que Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A. aportó todo su patrimonio a Fuentegestión para llevar a cabo el aumento de capital social no se recogió clausula alguna relativa a la subrogación o asunción de la obligación de entrega a favor del sr. Juan Ignacio. Ahora bien, existen dos documentos privados que permiten afirmar que incluso Fuentegestión Inmobiliaria había sumido el cumplimiento de dicha obligación.

-En primer lugar, nos referimos al documento obrante a los folios nº 115 a 119 de las actuaciones, en el que el hoy acusado actuando en nombre y representación de Agrupación Inmobiliaria Eurosur reconocía la obligación que había asumido para con el sr. Juan Ignacio de entregarle tres viviendas, procediendo éste a elegir las viviendas para que le sean entregadas una vez finalice la construcción de las mismas y obligándose Agrupación Inmobiliaria Eurosur a retirar las mismas del proceso de comercialización y hacer entrega de ellas en las condiciones pactadas. Dicho documento fue suscrito por ambas partes con fecha 4 de agosto de 2006. En este documento Agrupación Inmobiliaria Eurosur reiteraba el reconocimiento de la obligación que tenía contraída con D. Juan Ignacio y avanzaba en su cumplimiento, dado que se producía la elección pro parte de éste de las viviendas.

-En segundo lugar, una vez se ha llevado a cabo la aportación de la finca a Fuentegestión para aumento del capital social, en fecha 23 de enero de 2008, ante la reclamación efectuada por el sr. Juan Ignacio mediante burofax a Fuentegestión, dicha entidad suscribió un documento al día siguiente, 24 de enero de 2008, obrante a los folios nº 223 a 225, en el que el acusado Luis Francisco comparece como administrador mancomunado de Fuentegestión Inmobiliaria S.L., cargo para el que había sido nombrado ese mismo día en el que junto a su padre, ya fallecido, manifiestan y convienen lo siguiente:

'Respecto de la parcela denominada VUA-4, correspondiente a la Unidad de Ejecución número 2 del Plan Parcial de Ordenación del Sector 1 de las Normas Subsidiarias del municipio de Ubrique (Cádiz), inscrita en el Registro de la Propiedad de Ubrique como finca registral número NUM001, y que se corresponde con el elemento 70 de la escritura de ampliación de capital de fecha 23 de Enero de 2008, Don Juan Ignacio es acreedor, como antiguo titular de la parcela de referencia, en virtud de lo reflejado en la escritura de compraventa de la misma, otorgada ante el Notario que fue de Cádiz, Don Jesús Rodilla Rodilla, en fecha 3 de Marzo de 2004, al número 1.144 de su protocolo, de la entrega por parte de la propiedad de tres viviendas de las que se construirían en la finca transmitida, habiéndose firmado en fecha 4 de Agosto de 2006 entre Don Manuel, apoderado de Don Juan Ignacio y la anterior titular de la finca, Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A., un documento mediante el cual escogió las viviendas números 31, 32 y 33 de la futura promoción, documento que fue modificado por otro de fecha 31 de Agosto de 2006, por el que se cambia una de las viviendas, quedando por tanto fijadas para la entrega las números 32, 33 y 34 de la promoción a desarrollar en la referida parcela.

En virtud del presente documento, las relaciones respecto a la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Ubrique con el Sr. Juan Ignacio serán gestionadas por la mercantil Fuentegestión Inmuebles S.L., que asume el compromiso descrito, en su día adquirido por Agrupación Inmobiliaria Eurosur S.A.'

De su tenor literal se desprende con total claridad que al realizar las sucesivas operaciones de préstamo hipotecario y aportación a Fuentegestión Inmobiliaria por aumento de capital no se ha intentado ocultar la obligación asumida para con el Sr. Juan Ignacio, sino que dicha obligación fue asumida contractualmente en escritura pública por Agrupación Inmobiliaria Eurosur por subrogación en la posición jurídica del vendedor Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L y también lo ha sido por Fuentegestión Inmobiliaria en el documento privado anteriormente referido.

A juicio del Tribunal, los elementos probatorios examinados y valorados en conjunto y no de forma aislada, nos llevan a concluir que estamos ante un incumplimiento contractual de lo pactado, obligación de entrega de las tres viviendas al Sr. Juan Ignacio, a reclamar en vía civil. No apreciamos que haya ocultamiento de la obligación de entrega a los sucesivos adquirentes de la finca en que se iban a construir las mismas, pues el documento privado de fecha 24 de enero de 2008 es claro en sus términos y no deja lugar a dudas acerca de que Fuentegestión conocía perfectamente la existencia de la obligación y que la intención de los firmantes del mismo era asumir el cumplimiento del compromiso en su día adquirido por Agrupación Inmobiliaria Eurosur para con el sr. Juan Ignacio.

Los razonamientos expuestos nos llevan a concluir que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno y por tanto, huelga hablar de prescripción del delito en los términos planteados por la defensa del acusado.

Es procedente el dictado de sentencia que absuelva al acusado del delito de estafa impropia de que se le acusa por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La acusación particular ha acusado a Luis Francisco de la comisión de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal.

Conforme a la sentencia del T. Supremo núm. 513/2007, de 19 de junio, 'el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'

En cuanto al título comisivo, el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, relacionando la ley varios de tales títulos pero terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia de la Sala Segunda ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Pues bien, ninguno de los expresados elementos concurren en el supuesto que nos ocupa, ya que los contratos celebrados, de compraventa con Agrupación Inmobiliaria Eurosur y de aportación a sociedad para aumento de capital de Fuentegestión, no son contratos de simple desplazamiento de la posesión con la obligación de devolverlos a su propietario, sino que son contratos en los que el propietario dispone de su derecho de propiedad sobre bien concreto a título oneroso, acto de enajenación que no impone al que adquiere la propiedad del bien la obligación de devolverlo. No nos hallamos ante la obligación de entregar o devolver esa cosa que hemos recibido en virtud de un determinado contrato, sino ante el incumplimiento de una obligación de entrega de unas viviendas en un determinado plazo de tiempo. Por consiguiente, puede afirmarse que ninguno de dichos títulos sirven para la comisión del delito de apropiación indebida. Procede pues el dictado de sentencia absolutoria respecto del delito de apropiación indebida.

Por último, la acusación particular, con manifiesta imprecisión pues no designa el precepto penal en que incardina la conducta del acusado, acusa por el delito de estafa. El Tribunal da por reproducidos los anteriores razonamientos jurídicos que nos han llevado al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

En relación al tipo básico del delito de estafa, consideramos que no concurre en el presente caso el engaño previo y suficiente, elemento nuclear del delito de estafa, según reiterada jurisprudencia del T. Supremo. La obligación de entrega fue asumida por Agrupación Inmobiliaria Eurosur que se subrogó en la posición jurídica de Gestión Inmobiliaria J&P Hogar S.L. en la escritura pública de compraventa. Posteriormente Fuentegestión ha asumido dicha obligación de entrega en documento privado de fecha 24 de enero de 2008, suscrito al día siguiente de adquirir la finca que originariamente era propiedad del Sr. Juan Ignacio. No apreciamos el engaño previo que origina el desplazamiento patrimonial del perjudicado. Reiteramos nos encontramos ante un grave incumplimiento contractual, dado que a día de hoy las viviendas no han sido entregadas al Sr. Juan Ignacio, el cual podrá ejercitar en vía civil las acciones legales que le asisten. Procede pues, el dictado de un pronunciamiento de signo absolutorio.

CUARTO.-Las costas procesales se declaran de oficio, art. 240.1º de la LECRIM.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Luis Francisco de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa del acusado haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación por las causas legalmente previstas ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.