Sentencia Penal Nº 360/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1090/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0112628
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1090/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 115/2018
SENTENCIA Nº 360/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Dª. ISABEL Mª HUESA GALLO
D. CARLOS Mª ALAIZ VILLAFAFILA (Ponente)
En Madrid a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 19 de marzo de 2.019, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ' Resulta probado y así se declara expresamente que el día 7 de julio de 2010 sobre las 5,30 horas, el acusado Augusto en compañía de otra persona, puestos ambos de común acuerdo, con ánimo de ilícito enriquecimiento, rompieron la luna de la puerta de acceso del Restaurante Torreón sito en la calle Cádiz nº 28 de Torrejón de la Calzada, así como la máquina tragaperras y el cajón de la TPV, sustrayendo de dicho local la recaudación de la máquina tragaperras, la cual ascendía a 1142,80 euros, dos jamones de Guijuelo, una televisión de plasma y 310 euros en metálico. Dicho establecimiento es propiedad de Cipriano , quien no reclama por los hechos.

Cuando se estaba produciendo estos hechos, fueron recriminados los acusados por la madre del propietario del restaurante, la cual vivía arriba del establecimiento; y con el ánimo de menoscabar la propiedad ajena, el acusado la lanzó varias sillas de la terraza del local, las cuales impactaron contra el toldo de la terraza, ocasionando a éste desperfectos no valorados'.

Llegó al siguiente fallo: ' Que debo CODENAR y CONDENO a Augusto , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las COSTAS causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la procuradora de Augusto interpone recurso de apelación solicitando la absolución de su representado, alegando error en la apreciación de la prueba.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Mª Alaíz Villafáfila, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la recurrente que la persona reconocida fotográficamente por la testigo presencial de los hechos como partícipe en ellos y que lanzó sillas contra la testigo, no era Augusto , sino Diego .

Es cierto que del acta de reconocimiento fotográfico parece deducirse que no fue Augusto quien lanzó sillas contra la testigo pero, como señala la Magistrada juez de lo penal, consta a los folios 26, 27, 266 y 267 de las actuaciones, la identificación fotográfica por la testigo Flor de Augusto como una de las personas que participó en el robo al restaurante del hijo de la testigo. La identificación por parte de la testigo presencial fue ratificada firmemente por ésta en el acto del juicio oral, en el que nuevamente identificó a Augusto como partícipe en el robo.

Sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de la diligencia del reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia del T.S., STS 994/2007, de 5-12, por todas, tiene declarado: 1) Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. 2) Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal.

En cuanto a la forma en que este reconocimiento fotográfico debe llevarse a cabo, se dice en STS 525/2011, de 18-5, 169/2011, de 22-3, 331/2009, de 18-5, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del TC con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en un momento en sustento de pretensiones acusatorias. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'aviento' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado.

Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedará gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc....) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

La STS. 617/2010 de 24.6 (EDJ 2010/152982), con cita de las sentencias 1386/2009 de 30.12 y 503/2008 de 17.7, sintetiza la doctrina general sobre su operatividad procesal y eficacia probatoria, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

Sobre la autoría basta tal reconocimiento in situ ratificado en la vista oral en la forma indicada. A tales efectos, es de interés reproducir aquí lo expresado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su auto de 18 de junio de 2004, en el que se viene a afirmar lo siguiente: 'En definitiva, ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho.' Siendo a destacar cómo el indicado Tribunal considera perfectamente viable que la identificación del autor del hecho penalmente típico pueda ser llevaba a cabo, sin tacha de ilegalidad alguna, en el propio lugar del hecho o incluso en el acto de juicio oral.

En el presente caso se da credibilidad a la versión del testigo indicado pues de nada conocía al acusado y ninguna razón tiene para imputarle falsamente unos hechos, se mantiene constante y sin contradicciones desde lo declarado en la fase de instrucción, donde Flor declaró que uno de los que estaban robando, al ver a la declarante en la terraza, se puso en mitad de la calle y comenzó a tirarle sillas. Que a esta persona la reconoció fotográficamente ante la policía judicial, encontrándose segura al cien por cien de que la persona reconocida es la que comenzó a tirarle las sillas hacia la terraza. Y además constan las declaraciones del perjudicado y las valoraciones periciales sobre los daños causados en el establecimiento.

Hemos de tener en cuenta, como se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14-2-2018, que el artículo 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993, entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10-5-2018, que cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo, y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

No apreciamos error alguno en la apreciación de la prueba, y respecto al hecho alegado por la recurrente de que el reconocimiento fotográfico no fue contrastado con una diligencia de reconocimiento en rueda, hemos de tener en cuenta que, en el presente caso, tal diligencia fue interesada por el Ministerio fiscal (folio 265 de autos), pero Augusto resultó en paradero desconocido (folio 268 y 282), por lo que no se pudo llevar a cabo.

Habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 115/2018 del Juzgado de lo penal nº 1 de Getafe, resolución que CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo de que contra esta sentencia NO CABE RECURSO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.