Sentencia Penal Nº 360/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 5/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1100643P20160000002

S E N T E N C I A Nº 360/21

ILMOS SRES :

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5/21-A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 48/17

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diez de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicadas al margen, el procedimiento abreviado 5/21 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, seguidas por delito de apropiación indebida, administración desleal y delito societario contra el acusado, Felicisimo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1960 en Villamartín (Cádiz), hijo de Gabriel y Josefina y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don José María Sevilla Ramírez y asistido del Letrado Don Fernando García Navarro.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por Doña Margarita Lombera Casas y ejerció la acusación particular Don Pedro representado por la Procuradora Doña Dolores Reinoso Alvárez y asistido del Letrado Don Luciano Lobo Marchán.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Esther Martínez Saiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 48/17, contra Don Felicisimo.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el expresado y se dio traslado a la defensa del acusado, que presentó escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz el 18 de enero de 2021 por auto de 17 de febrero de 2021 se resolvió sobre la prueba y se señaló vista preliminar para el 22 de marzo siguiente, sin que se alcanzara conformidad, y tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2021. Al comienzo del juicio la acusación particular y la defensa del Sr. Felicisimo propusieron prueba documental, que les fue admitida por el Tribunal. Seguidamente se practicó la prueba propuesta y admitida en las dos sesiones del juicio.

CUARTO.-En fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal reprodujo por vía de informe su escrito de calificación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1, 250.5º y 74 CP, reputando responsable del mismo en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP, solicitando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 8 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal de los artículos 252, 250.5º y 74 CP solicitando la misma pena para el acusado.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 252 en relación con el artículo 250.4º, 5º y 6º y 74 del CP; de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP, en relación con los artículos 250.4, 5º y 6º y 74 del CP; de un delito de coacciones del artículo 172 CP, de un delito societario del artículo 290 del CP; de un delito societario del artículo 292 del CP y de un delito societario del artículo 293 del CP; reputando responsable de los mismos en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para el mismo: por el delito de administración desleal, la pena de 5 años de prisión; por el delito de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión; por el delito de coacciones, la pena de 6 meses de prisión; por el delito societario del artículo 290 CP, la pena de 1 año de prisión; por el delito societario del artículo 292 CP, la pena de 1 año de prisión y por el delito societario del artículo 293 CP, la pena de multa de 6 meses. Igualmente, tras modificar la cuantía en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Don Pedro en la cantidad global de 115.328,75 euros, por el daño emergente derivado del impago del préstamo concertado por Fisiovilla S.L con Banco Popular, por lucro cesante en función de los beneficios estimados de Fisiovilla S.L en los ejercicios 2015 a 2018, por equipamiento y materiales de la clínica en la que operaba Fisiovilla y por daños psíquicos y morales.

QUINTO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución, con imposición de las costas a la acusación particular. Alternativamente, solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Hechos

En fecha 23 de marzo de 2012 se constituye la entidad Fisiovilla, S.L con un capital social de 3.000 euros y con tres socios: Pedro, Vidal y Jose Manuel, nombrándose a estos dos últimos administradores solidarios de la entidad. Su objeto social lo constituye la intermediación en la prestación de los servicios de asistencia sanitaria.

Mediante escritura de permuta de participaciones sociales de 26 de febrero de 2014, el acusado, Felicisimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, pasa a ser socio y administrador solidario de Fisiovilla, S.L y mediante escritura de 24 de octubre de 2014 Vidal y Jose Manuel dejan de ser socios de la entidad.

Los socios de Fisiovilla S.L son a partir de entonces: Pedro, de profesión fisioterapeuta y Felicisimo, médico de profesión.

Con la finalidad de adaptar la sede social de Fisiovilla en centro médico, la entidad suscribe un préstamo con Banco Popular en fecha 30 de enero de 2015 por importe de 60.000 euros y obtiene del Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz una subvención de 59.861,31 euros. Igualmente y con la misma finalidad Don Pedro aporta a la sociedad 48.150 euros, a razón de 2.000 euros en fecha 13 de marzo de 2015, 13.000 euros en fecha 23 de marzo de 2015, 25.000 euros el 22 de abril de 2015 y 8.150 euros el 18 de mayo de 2015. Por su parte el acusado aporta 37.150 euros, a razón de 12.000 euros el 24 de marzo de 2015, 17.000 euros el 8 de mayo de 2015 y 8.150 euros el 18 de mayo de 2015.

En fecha 21 de mayo de 2015, el acusado, Felicisimo, actuando como administrador de Fisiovilla, S.L, suscribe con la entidad Caixabank y en nombre de la sociedad un préstamo por importe de 12.000 euros. El importe del préstamo se ingresa en una cuenta corriente de la que es titular Fisiovilla y el acusado se hace cargo, desde un principio, de la devolución del préstamo y también de su cancelación anticipada el 11 de noviembre de 2015.

En fecha 5 de junio de 2015 el acusado, actuando como administrador de Fisiovilla y en nombre de la entidad, suscribe un préstamo ICO con la entidad Banco Santander por importe de 45.000 euros, figurando como avalista el propio acusado. De dicho importe, en fecha 1 de julio de 2015 se transfieren 15.000 euros a una cuenta titularidad del acusado y otros 15.000 euros a una cuenta de la que es titular la esposa del acusado, Claudia, y en fecha 30 de junio de 2015 se transfieren 13.000 euros a la entidad Matrupa S.L.U, de la que es socio el acusado. El importe del préstamo se ingresa en una cuenta de Fisiovilla aperturada a tal fin por el acusado y de su devolución de hace cargo, desde un principio, el acusado, así como de la cancelación anticipada del préstamo el 17 de marzo de 2.017.

En febrero de 2016 el acusado cambia la cerradura del local donde Fisiovilla tiene su sede social, contrata seguridad a nombre de la empresa y despide a la mujer de Pedro, Elena, como jefa de administración de la empresa. En marzo de 2018 Pedro denuncia estos hechos mediante una ampliación de su querella inicial.

En abril de 2016 Pedro requiere notarialmente al acusado para que le haga entrega de los siguientes documentos: balances de 2014, 2015 y 2016, cuenta de resultados, memoria e informe de gestión de esos años, nuevos contratos gestionados desde el 1 de enero de 2016, documentación relativa a la subvención del GDR, documentación relativa al préstamo solicitado por el acusado a nombre de la empresa y sobre la apertura de cuenta corriente de Banco de Santander donde se realizan los ingresos, estado actual de cuentas corrientes a nombre de la mercantil, inventario de material y recibos de compra del material propiedad de Fisiovilla, acta de Junta General e inscripción en el Registro Mercantil por la que el acusado ostenta el cargo de administrador y del acta en el que se acuerda su remuneración, información sobre supuesta lesión social al requirente, dación de cuenta de los motivos que han acarreado la disminución productiva de la mercantil y del cambio de domicilio social así como de las asignaciones económicas que el acusado se atribuye personalmente con fondos de la empresa.

Pedro reproduce dicho requerimiento por vía notarial, el 24 de octubre de 2016 y por correo ordinario, el 7 de marzo de 2017, solicitando sustancialmente la misma información. El 26 de abril de 2017 Pedro pide también información al acusado, por correo ordinario, solicitando, además de las cuentas anuales, informe de gestión, informe de cuentas y registros generales de contabilidad, los contratos de personal del centro, los recibos o transferencias realizadas por Fisiovilla o por empresas del acusado a favor de terceros, los recibos en relación con fisioterapia, psicología, acupuntura, reconocimientos de conductores y cazadores y los recibos de pagos de arrendamiento del local y de los gastos de la sociedad.

El acusado es nombrado administrador único de Fisiovilla en Junta General de 11 de mayo de 2016 y, dese entonces, Fisiovilla celebra otras dos Juntas Generales, el 13 de julio de 2017 y el 8 de mayo de 2018.

Pedro requiere notarialmente la celebración de Junta, en fecha 24 de octubre de 2016, que no fue convocada en plazo, y no asiste a la última Junta de mayo de 2018 al no haber solicitado el acusado en forma la presencia notarial que había solicitado.

En fecha 10 de mayo de 2018 se produce el lanzamiento judicial de Fisiovilla S.L de su sede social por impago de renta. A tal fin el acusado desaloja el inmueble, que deja expedito antes del lanzamiento.

Actualmente se sigue, ante el Juzgado de lo Mercantil, un procedimiento para la disolución y liquidación de la entidad Fisiovilla, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

El Ministerio Fiscal imputa al acusado un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5º CP y, alternativamente, un delito de administración desleal del artículo 252 CP. La acción penal ejercitada por la acusación pública se fundamenta en que el acusado, actuando como administrador de la entidad Fisiovilla, S.L y en su nombre, concertó, sin conocimiento de su otro socio, Don Pedro, dos préstamos personales, uno en fecha 21 de mayo de 2015 con Caixabank por importe de 12.000 euros y otro el 5 de junio de 2015 con Banco Santander por importe de 45.000 euros, que no fueron destinados a fines sociales sino a asuntos particulares del acusado.

Igualmente, la acusación particular imputa al acusado un delito de administración desleal y un delito de apropiación indebida en base a los mismos hechos.

De la prueba documental obrante en autos resulta que la entidad Fisiovilla, S.L se constituye el 23 de marzo de 2012 con tres socios, Don Pedro, Don Vidal y Don Jose Manuel, con un capital social de 3.000 euros, de los que cada socio aporta 1.000 euros, siendo su objeto social la intermediación en la prestación de los servicios de asistencia sanitaria (folio 17 y siguientes). Mediante escritura de permuta de participaciones sociales de 26 de febrero de 2014 para a formar parte de la sociedad Don Felicisimo, quien es nombrado administrador solidario de la entidad (folio 133). Mediante escrituras de permuta de participaciones sociales de 24 de octubre de 2014 Don Vidal y Don Jose Manuel dejan de ser socios de la entidad (folios 30 a 37). El acusado, Sr. Felicisimo, es nombrado formalmente administrador único de la sociedad en Junta General de 11 de mayo de 2016 (folio 152 y siguientes), cesando como administradores solidarios los Sres Vidal y Jose Manuel, quienes, como admiten las partes, ya no actuaban como tales desde que permutaron sus participaciones en octubre de 2014. Son hechos indiscutidos que la entidad se dedicaba a la intermediación o gestión de los servicios sanitarios en materia de accidentes de tráfico y que el acusado actuaba en dicha actividad en calidad de médico y el Sr. Pedro como fisioterapeuta. Para adaptar el local donde actuaba la sociedad en centro médico la entidad Fisiovilla pidió un préstamo a Banco Popular en fecha 30 de enero de 2015 por importe de 60.000 euros del que figuraban como avalistas Don Felicisimo, Don Pedro y su esposa, Doña Elena (folios 982 y siguientes) y obtuvo una subvención del Grupo de Desarrollo Rural de la Sierra de Cádiz de 59.861,31 euros, según contrato de subvención de 19 de febrero de 2015, que suscribe el acusado como administrador único y representante de Fisiovilla y en el que se hace constar que el coste total del proyecto de adaptación es de 132.689,18 euros (folios 656 y siguientes).

Como aportaciones posteriores a la sociedad constan, por parte del Sr. Pedro 48.150 euros, a razón de 2.000 euros en fecha 13 de marzo de 2015, 13.000 euros en fecha 23 de marzo de 2015, 25.000 euros en fecha 22 de abril de 2015 y 8.150 euros en fecha 18 de mayo de 2015 y por parte del acusado 37.150 euros, a razón de 12.000 euros en fecha 24 de marzo de 2015, 17.000 euros en fecha 8 de mayo de 2015 y 8.150 euros en fecha 18 de mayo de 2015 (folio 38).

En fecha 21 de mayo de 2015 el acusado, actuando como administrador de Fisiovilla, suscribe en nombre de la sociedad un contrato de préstamo con la entidad Caixabank por importe de 12.000 euros (folios 244 y siguientes) que es ingresado en un cuenta corriente de la que es titular la empresa (folio 380). Ese mismo día, 21 de mayo de 2015, Fisiovilla abona una factura por importe de 10.375,75 euros a la entidad Gesimar Informática por la adquisición de equipos informáticos (documentación aportada por el acusado en el acto del juicio). Tanto el acusado como Don Pedro admitieron en juicio que el acusado se hizo cargo, desde un principio, de la devolución del préstamo. El préstamo fue cancelado por el acusado en fecha 11 de noviembre de 2015 (folio 244 y documentación aportada por la defensa en juicio).

En fecha 5 de junio de 2015 el acusado suscribe, en nombre de Fisiovilla S.L, un préstamo ICO por importe de 45.000 euros con Banco Santander con la finalidad de adaptar el centro médico y con la garantía personal del propio acusado como avalista (folio 114 y siguientes). El importe del préstamo se ingresa en una cuenta titularidad de Fisiovilla (folio 994). En fecha 1 de julio de 2015 se trasfieren 15.000 euros de esa cuenta a una cuenta titularidad del acusado, otros 15.000 euros en la misma fecha a una cuenta titularidad de Doña Claudia, mujer del acusado, y otros 13.000 euros el 30 de junio de 2015 a una cuenta de la entidad Matrupa SLU, de la que el acusado, según dijo en juicio, era socio (folio 1033 y siguientes). El Sr. Pedro reconoció en el plenario que el importe del préstamo se ingresó en una cuenta de Fisiovilla aperturada a tal fin por el acusado y que no era la propia de la sociedad y que el pago de las amortizaciones lo asumió el propio acusado y en ningún caso la entidad. El préstamo fue cancelado por el acusado el 17 de marzo de 2017 (folios 253 y 1017).

En relación a las conductas delictivas alegadas, es de destacar que la STS nº 906/16, de 30-11-2016, expresa que en la actualidad, ya vigente la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015 y recordando la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, con cita de la STS. nº 163/2016, 2 de marzo, la doctrina jurisprudencial establece, como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal); por todas la STS nº 476/2015, de 13 de julio.

En la reforma legal operada por la LO 1/2015 el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253. En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos (depósito, comisión, custodia o cualquier otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos), que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado.

En consecuencia, más allá de sus elementos diferenciadores, ambos delitos exigen para su concurrencia, como delitos defraudatorios del patrimonio ajeno que son, la existencia de un acto de disposición que lesione éste en perjuicio del titular o de un tercero, y en el caso no consideramos que concurra dicho perjuicio.

Respecto del préstamo de Caixabank manifestó el acusado en juicio que, pese a lo afirmado por la acusación particular, dicho préstamo no tuvo por objeto igual las aportaciones que el acusado debía hacer a Fisiovilla con las aportaciones ya realizada a la fecha de su suscripción por su otro socio, Don Pedro. Su finalidad, dijo, fue abonar una factura de la empresa por la adquisición de equipos informáticos, cuyo pago urgía, y que la forma de equiparar su aportación con la del Sr. Pedro fue mediante la devolución del préstamo a costa de su propio peculio. Por su parte el Sr. Pedro indicó en juicio que tal factura por la adquisición de equipos informáticos la debía abonar ciertamente el Sr. Felicisimo con la aportación que le quedaba al acusado por realizar y que debía asumir el acusado con fondos propios y no mediante la suscripción de ningún préstamo. Sea como fuera, ambos coinciden en afirmar que la entidad Fisiovilla no se hizo cargo del préstamo cuya devolución fue atendida, desde un principio y hasta su cancelación anticipada, por el propio acusado. Por tanto, conociera o no el Sr. Pedro la suscripción del préstamo (lo que éste niega mientras que el acusado afirma lo contrario) lo cierto es que con la suscripción de dicho préstamo no se generó ningún perjuicio ni para el patrimonio de Fisiovilla ni para el del Sr. Pedro.

En cuanto al préstamo concertado con Banco Santander el acusado indicó en el plenario que el mismo tuvo por objeto recuperar sus aportaciones a la entidad Fisiovilla, para cuyo abono su esposa le había prestado 15.000 euros (extremo éste que su esposa confirmó en juicio) y afirmó que el Sr. Pedro conocía estos hechos, lo que el Sr. Pedro niega. En cualquier caso, fuera ésta u otra la finalidad del préstamo y lo conociera o no el Sr. Pedro lo cierto es que el Sr. Pedro reconoció en juicio que ni Fisiovilla ni él asumieron la devolución del préstamo, de cuyo pago se hizo cargo desde un principio el propio acusado, quién avalaba además el préstamo, de modo que tampoco se causó perjuicio alguno ni a la entidad ni al otro socio.

Este último préstamo no figuraba en la contabilidad de Fisiovilla pues, como indicó en juicio Don Juan María (asesor fiscal de la entidad hasta el 30 de noviembre de 2015), dicho préstamo se contabilizó en la persona del socio (el acusado) y no de la sociedad y aunque es cierto que el préstamo de Caixabank debía figurar en el pasivo de la sociedad tal circunstancia no revela por si misma ningún perjuicio desde el momento en que el Sr. Pedro consintió dicha situación, al aceptar, como admitió en el plenario, que el acusado devolviera el préstamo votando incluso a favor del nombramiento del acusado como administrador de la sociedad en la ya citada Junta General de 11 de mayo de 2016.

En consecuencia, no constando perjuicio económico evaluable tales operaciones societarias no pueden constituir ni el objeto del delito de apropiación indebida ni tampoco el del delito de administración desleal.

La acusación particular parece incluir en el delito de apropiación indebida el apoderamiento por el acusado, al tiempo del cierrede la empresa, de todo el material del centro médico de la entidad Fisiovilla, solicitando por tal concepto una indemnización de 44.675,81 euros conforme a las facturas que, como documento nº 4, aporta en el acto del juicio. En su escrito de calificación el querellante no relaciona los efectos de los que, dice, se ha apropiado el acusado y sobre cuya valoración no se ha realizado ninguna tasación pericial. El acusado reconoció en juicio tener guardados a buen recaudo y a disposición de los acreedores todos los efectos y muebles existentes en el domicilio social de la empresa al tiempo del lanzamiento de la entidad por impago de rentas justificando su actuación en la existencia de un procedimiento para la disolución y liquidación de la sociedad instado por el propio acusado ante el Juzgado de lo Mercantil. La existencia de dicho procedimiento no es negada por el querellante, de modo que es lógico suponer que en el citado procedimiento deberá constar inventario de todos los bienes y efectos de la empresa existentes al tiempo de su disolución. Nada se ha explicado por la acusación particular sobre la existencia de este procedimiento ni sobre la posible falta de coincidencia entre los bienes que aún deben figurar como de la sociedad y los supuestamente apropiados por el acusado. En cualquier caso, es evidente que existiendo una duda razonable de que el acusado se haya apropiado definitivamente de los bienes en perjuicio de la sociedad y pareciendo que, en realidad, lo que se viene a reprochar al acusado es que no haya comunicado oportunamente al querellante el depósito de esos bienes procede igualmente absolver al acusado de la apropiación indebida que se le imputa por mucho que su conducta, al no comunicar a su socio dónde están los bienes, pueda ser ciertamente reprochable.

SEGUNDO.-Sobre el delito de coacciones.

La acusación particular atribuye al acusado un delito de coacciones del artículo 172.1 CP.

Explica en su escrito de acusación que el acusado le coaccionó cuando, en febrero de 2016, cambió las cerraduras de la nave donde estaba ubicada la empresa, contrató a dos guardias de seguridad para impedirle la entrada, cambió las claves y bloqueó todo el sistema informático de la empresa y despidió a la mujer del querellante como jefa de administración encargada hasta ese momento de toda la gestión administrativa de la empresa. Hechos que el acusado no negó pero que justificó en el plenario por entender que el querellante no tenía derecho a entrar en la sede de la empresa, porque necesitaba seguridad ante las amenazas de su otro socio, por la necesidad de renovar claves o por no considerar ni necesario ni conveniente el trabajo de la esposa del Sr. Pedro.

La protección de la libertad amparada en el artículo 172 CP castiga la conducta de quienes impidan a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compelan a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, imponiendo las penas en su mitad superior cuando tal coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los requisitos tipológicos que configuran las coacciones se resumen en: 1) empleo de violencia con una cierta intensidad, que comprenda alguna de las tres posibles modalidades de vis physica, vis compulsiva o intimidación, o bien vis in rebus; 2) dinámica comisiva dirigida a impedir hacer o compeler a efectuar; 3) relación de causalidad entre ambos elementos; 4) elemento subjetivo, determinado por la finalidad de atentar contra la libertad, como ánimo tendencial de restringir la libertad ajena; y, por último, 5) ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva (entre otras SSTS 305/2006, de 15 de marzo; 626/2007, de 5 de julio; 628/2008 de 15 de octubre; 595/2012, de 12 de julio; 275/2015 de 13 de mayo; 909/2016 de 30 de noviembre o 658/2020, de 3 de diciembre).

La distinción entre coacciones graves y coacciones leves viene dada por circunstancias cuantitativas y cualitativas, en especial la entidad de la violencia ejercida y la actividad que se impone mediante esa violencia o aquella otra que, siendo legítima, se impide realizar ( ATS 23-07-2021).

Proyectados tales presupuestos sobre el relato fáctico del escrito de la acusación particular, hemos de concluir que, según se refiere, el acusado no utilizó contra el querellante una violencia importante pero sí que utilizó cierta 'vis in re' contra el mismo que, según se dice, tenía como finalidad impedirle entrar en el local de Fisiovilla, cuyo acceso podría haber instado el querellante por vía judicial. Estos hechos no revisten especial gravedad y es por ello que las conductas descritas se deberían calificar como delito leve.

Dicho esto, el artículo 131 del Código Penal, en su apartado primero establece que los delitos leves prescriben al año. Procede verificar, por tanto, si los hechos que afectan al delito leve de coacciones se hallan o no prescritos, a lo que hemos de contestar en sentido afirmativo.

Los hechos, según se dice en el escrito de acusación, ocurrieron en febrero de 2016 y fueron puestos en conocimiento del Juzgado, no en la querella inicial presentada el 29 de diciembre de 2015, sino en una posterior ampliación presentada en marzo de 2018 (folio 331).

Así las cosas, entiende este Tribunal que la responsabilidad penal por el delito leve de coacciones se hallaría prescrita por el transcurso de más de un año, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal.

TERCERO.-Sobre los delitos societarios.

La acusación particular incluye en su escrito de acusación los delitos societarios tipificados en los artículos 290, 292 y 293 CP. Ello, no obstante, en la redacción de su escrito de calificación la acusación particular no incluye un expreso relato de hechos susceptible de ser incardinado en cada uno de los variados tipos delictivos que el querellante imputa al acusado, proyectándolos sin concreción fáctica de tipo alguno sobre una amplia calificación delictiva lo que podría justificar de plano su rechazo sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos. Ahora bien, en la tarea valorativa que aborda el Tribunal tanto de los hechos que han vertebrado el proceso como de su adecuada calificación y en orden a no incurrir en omisión susceptible de posterior corrección, procuraremos efectuar un esfuerzo interpretativo para entender los motivos por los que el acusador se acoge a tal variada calificación criminal.

En lo que respecta al delito de falseamiento de las cuentas societarias del art. 290 del Código Penal, que imputa la acusación particular, dicho precepto dispone: 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

La STS 228/2017 de 17 de marzo, recogiendo la jurisprudencia anterior, analiza el carácter y naturaleza de este tipo penal en el siguiente sentido: 'En las sentencias 655/2010, de 13 de julio, 194/2013, de 7 de marzo, y 822/2015, de 14 de diciembre, se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11)'.

La acusación particular, en la relación de hechos del escrito de acusación, no menciona ninguno de los elementos que configuran el delito analizado. No indica qué cuenta anual o documento a los que se refiere el artículo 290 CP haya podido ser falsificado.

Y lo mismo cabe decir respecto del delito societario del artículo 292 CP que también imputa la acusación particular y que castiga a 'los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito'.

La acusación particular no menciona la obtención de ningún acuerdo lesivo o nocivo para la entidad y no describe ninguna irregularidad que hubiera podido producirse para conformar las mayorías de las Juntas. Tan solo hace referencia al acuerdo adoptado en Junta General de mayo de 2016 en el que el acusado vota en contra del nombramiento como administradora solidaria de Fisiovilla S.L de la mujer de Don Pedro, Doña Elena. Pero ello no supone ninguna irregularidad y, aún menos, constituye un acuerdo lesivo en los términos del artículo 292 CP, que exige, además del elemento subjetivo del tipo, que la mayoría ficticia obtenida lo sea '...por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la ley o por cualquier otro medio o procedimiento semejante'. No existiendo pues acuerdo abusivo ni lesivo, ni adoptado con mayorías ficticias, no concurren en el caso los elementos para la aplicación del tipo.

Queda por último la imputación que la acusación particular hace del delito del art. 293 del CP, que castiga a 'Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes'.

De este elenco de actos impeditivos, la parte acusadora parece centrar su acusación en la vulneración del derecho de información, sosteniendo para ello que el acusado hizo caso omiso a su solicitud de información sobre los beneficios de la empresa y sobre su evolución, impidiéndole el acceso a toda información económica.

Ahora bien, como se refiere en la STS 91/2013 de 1 de febrero el derecho de información que ostenta el socio de una Sociedad Anónima o Limitada no es absoluto o incondicional sino que el mismo deberá ejercitarse en los términos establecidos en la Ley y, por tanto, en las condiciones y con los limites en ella fijados. El Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su art. 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que '... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas', resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, '... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales'.

Por tanto, el derecho de información queda reducido a solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la correspondiente Junta de accionistas o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos y a examinar el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la propuesta sobre distribución de beneficios y la memoria y en su caso el informe de los censores de cuentas. Pero no autoriza en manera alguna al socio a investigar en la contabilidad y los libros sociales y menos aún en toda la documentación contable de la sociedad.

Si el derecho de información no se hace valer debidamente, como acontece en el presente supuesto, mal puede estimarse que se haya incumplido el mismo, y mucho menos que se haya cometido el delito que se imputa genéricamente al acusado.

Consta en autos que el Sr. Pedro solicitó al acusado, como administrador de Fiosiovilla, la puesta a disposición de determinada documentación en abril de 2016 (folio 632), en octubre de 2016 (folios 513 y siguientes) y en marzo y abril de 2017 (folios 431 y 507). La primera de las peticiones tuvo lugar antes de celebrarse la Junta General el 11 de mayo de 2016, sin que en la misma se hiciera constar la vulneración del derecho a la información del Sr. Pedro. Las restantes peticiones se hicieron antes de la Junta General de 13 de julio de 2017 y fueron finalmente atendidas por el acusado que en fecha 4 de mayo de 2018 remitió a su otro socio, para revisar la documentación, al despacho del asesor fiscal, con anterioridad a la última Junta General celebrada el 8 de mayo de 2018 (folio 360). No determina la acusación particular, en su escrito de acusación, la concreta situación de desinformación sobre la que pudiera construirse el tipo objetivo del citado artículo 293 CP siendo así que en el periodo indicado se celebraron tres Juntas, en mayo de 2016, en julio de 2017 y en mayo de 2018 y que, de una parte, con anterioridad a la última Junta el Sr. Pedro tuvo acceso a la información que solicitó y, de otra y como se ha dicho, en la Junta de mayo de 2016 no se cuestionó por el Sr. Pedro su intervención por falta de información habiendo asistido con su voto favorable a los acuerdos en ella adoptados y, aun cuando en la Junta de julio de 2017 si hizo constar el Sr. Pedro que el acusado no había atendido a su petición de información tal circunstancia no le impidió tampoco ejercer su derecho de voto en los términos que constan en la correspondiente acta (documento nº 36 de la ampliación de la querella). La acusación particular, en el plenario, pareció cuestionar la remisión que el acusado le hizo al despacho del asesor fiscal para consultar la documentación. Pero en el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

También parece incluir la acusación particular la conducta del acusado en el delito societario el art. 293 CP, al no haberse convocado Junta pese al requerimiento del querellante en octubre de 2016 y al haberse convocado Junta General en mayo de 2018 sin requerir la presencia notarial solicitada por el Sr. Pedro para levantar acta de los acuerdos, impidiendo el acusado a su otro socio, con ello, el derecho a participar en la sociedad.

En el caso de falta de convocatoria de junta, para que se entiendan cumplidas las exigencias del artículo 293 del Código Penal es necesario que el socio haya requerido formalmente al administrador para su celebración ( STS 796/2006, de 14 de julio y 1351/2009, de 22 de diciembre). En el presente supuesto consta tal requerimiento con fecha 24 de octubre de 2016 (folio 513 y siguientes), que según parece, no fue atendido.

Ahora bien, la jurisprudencia avala una interpretación restrictiva de este tipo penal, ajustada a los principios que informan el derecho penal, de forma que la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados en el precepto exige una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso del cargo, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal ( STS 7 de junio 2017, nº 413/17).

En el caso, el requerimiento se hace apenas cinco meses después de haberse celebrado Junta General el 11 de mayo de 2016 (folio 598) y la siguiente Junta se celebra el 13 de julio de 2017. La conculcación de la legislación mercantil no puede considerarse, por tanto, de suficiente entidad como para justificar la intervención del derecho penal.

Y la convocatoria de Junta sin requerir en forma la presencia de Notario constituye, en su caso, una irregularidad o ilegalidad mercantil sin reflejo en el orden penal.

En su escrito de acusación la acusación particular refiere otra serie de cuestiones que no sobrepasan los límites propios del ámbito jurídico-privado, y que no tienen su encaje en ninguno de los diversos delitos que se imputan al querellado. Así, la contratación por el acusado de nuevo personal para la empresa, la presentación de documentación irregular para solicitar el préstamo ICO, la autocontratación irregular, la falta de pago de un préstamo suscrito con Banco Popular, el impago de la renta del local donde Fisiovilla tenía su sede social o el cierre unilateral de la empresa por el acusado. Todas estas imputaciones evidencian las graves disensiones que ha habido en el ámbito de las relaciones societarias y que han determinado el deterioro de la sociedad hasta su extinción, pero sin llegar a traspasar el margen de intervención mínima propio del Derecho Penal.

En conclusión, por la pluralidad de consideraciones expuestas, procede el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

CUARTO.-Sobre las costas.

Por la defensa del acusado se ha interesado, para el caso del dictado de una sentencia absolutoria, la imposición de costas a la acusación particular.

La regulación de las costas procesales se encuentra recogida en los artículos 123 y 124 del Código Penal y, en especial, en lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim, último párrafo, que establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Sobre estos conceptos, los de temeridad o mala fe, no existe una definición legal. Cabe entender que tales circunstancias pudieran concurrir en aquellos casos en que carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía desconocer lo infundado de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. De este modo la STS de 1600/2001, de 19 de septiembre de 2001 destaca que, aunque la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, no se debe olvidar que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

En el presente caso, la defensa no ofrece razón alguna de la que pueda desprenderse la existencia de mala fe procesal o temeridad en el ejercicio de la acción penal, sin que el hecho de que la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no coincidan íntegramente pueda ser el único parámetro que deba utilizarse para valorar la insostenibilidad de la imputación. Lo que se desprende del examen de las actuaciones es que los elementos que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular valoran en sus respectivos escritos de conclusiones precisaron de la oportuna valoración de la prueba practicada en el juicio oral para concluir la absolución del acusado lo que excluye, correlativamente, la concurrencia de una patente injusticia en la reclamación que realiza el querellante o una carencia absoluta de consistencia en su pretensión, y excluye también, por ello mismo, la justificación en la imposición de las costas. La coincidencia en parte de las acusaciones y la necesidad de practicar prueba para dilucidar la responsabilidad del acusado imponían la celebración de juicio que no se hubiera evitado aunque la acusación particular hubiera ceñido su calificación a los mismos hechos valorados por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal acusado Felicisimo de los delitos de apropiación indebida, administración desleal, coacciones y delitos societarios por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la LECrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.