Sentencia Penal Nº 360/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 340/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0275710

Procedimiento:Asunto Penal 340/2022 (Recurso de Apelación 275/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Dimas

PROCURADOR D./Dña. MARÍA DEL PILAR TELLO SÁNCHEZ

Apelado:D./Dña. Ernesto

PROCURADOR D./Dña. ROSA RIVERO ORTÍZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 360/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 393/2021, sentencia de fecha 25/04/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- En el mes de marzo de 2018 el acusado Dimas, conoció en Madrid a Ernesto, ante quien se presentó como Isidro, responsable o director de la empresa BANCO ORO, sita en la calle Velázquez nº 27 de Madrid, Con la finalidad de procurarse un beneficio económico ilícito, Dimas le propuso a Ernesto la venta de una determinada cantidad de lingotes de oro, que se concretó en un número de 60, a cambio de la suma de 62.790 euros. Tales lingotes los tenía guardados en una caja de seguridad la entidad INVIAM GUARD, SA, sita en la calle San Juan de la Cruz n° 6 de Madrid, pero en realidad se trataba de lingotes de hierro, con un ligero baño de cobre en su parte intermedia y un fino baño de níquel, cobre oro y zinc en su parte exterior, de nulo valor económico, El acusado poseía un certificado de autenticidad que se correspondía con 50 de los falsos lingotes que tenía almacenados y que entregó a Ernesto.

La operación se concretó para el día 15 de marzo y Dimas citó a Ernesto a las puertas de la sede de BANCO ORO, a donde llegó conduciendo un vehículo de la marca Lamborgini. Dimas y Ernesto no llegaron a entrar en la empresa, ya que Dimas le invitó a entrar en el vehículo y explicó que tenía el oro guardado en la caja de seguridad sita en la calle San Juan de la Cruz, lugar a donde le condujo. Una vez allí, en su presencia extrajo en una bolsa los 60 lingotes que eran el objeto de la operación y se los entregó a Ernesto, que los aceptó en la creencia de que se trataban de auténticos lingotes de oro macizo. A cambio de la entrega Dimas pidió a Ernesto que hiciera una transferencia a una cuenta corriente del Banco Sabadell, a nombre de la entidad ACOMET, de la que en realidad eran titulares los acusados Camila y Luis Angel, lo que efectuó ese mismo día.

Ernesto se desplazó a Valencia con los falsos lingotes el día 16 de marzo, con la finalidad de revenderlos en el establecimiento GOLD CONVERTERS, pero un responsable del mismo sospechó de su posible falsedad y la comprobó manipulando uno de ellos, por lo que llamó a la policía, que en ese momento detuvo a Ernesto.

La acusada Camila se había concertado con Dimas para, una vez recibido el dinero en la cuenta, extraerlo de la misma. De ese modo, avisada de la transacción, la acusada retiró el mismo día 15 de marzo la suma de 10.600 euros en efectivo y el 19 de marzo retiró 600 euros más en efectivo y realizó una transferencia por 1.500 euros a otra cuenta de la que era titular. El día 21 de marzo Camila acudió a la entidad bancaria, sita en Manresa, acompañada de su esposo, el también acusado Luis Angel, para solicitar un cheque bancario nominativo a nombre de Camila por importe de los aproximadamente 50.000 euros que quedaban del total transferido por Ernesto. Antes de salir de la sucursal fueron identificados por funcionarios policiales que habían sido alertados de la extracción del dinero, ante quienes Camila dio explicaciones sobre su cobro y dado que en ese momento no se podía cobrar el talón por haber cerrado las entidades bancarias, les dejaron marchar. Poco después los acusados fueron detenidos en San Joan de Vilatorrada y se les intervino el talón nominativo a nombre de Camila y otros 2.230 euros en efectivo que llevaba encima.

El 20 de septiembre de 2019 la suma de 50.230 euros fue reintegrada a Ernesto por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Madrid, tras ser transferida por el Banco de Sabadell.

SEGUNDO.- El acusado Dimas había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Valencia en procedimiento abreviado 237/11, a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, pena que cumplió el 9 de junio de 2015 y en sentencia firme de 12 de marzo de 2013, dictada por el juzgado de lo Penal n° 1 de Cáceres, a la pena de 20 meses de prisión por un delito de estafa, además de otras penas por delitos de falsificación documental y usurpación de estado civil, cuya ejecución se suspendió por dos años, el 13 de noviembre de 2013 y se remitió definitivamente el 15 de enero de 201¿. Finalmente, fue condenado en sentencia firme de 16 de abril de 2019, dictada por la Sección 35 de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa, cometido el 31 de julio de 2017, a la pena de tres años de prisión.

TERCERO.- Incoadas diligencias previas n° 823/2018 por el Juzgado nº 4 de Madrid, en el mes de julio de 2019 se unieron las últimas diligencias de instrucción acordadas por el órgano judicial.

Tras resolverse una solicitud de devolución del importe del cheque de 50,000 euros y unirse escritos de las partes solicitando el sobreseimiento y el dictado del auto de transformación, el 17 de octubre se dictó auto acomodando el trámite al procedimiento abreviado, formulando en plazo la acusación particular su escrito de acusación' y apertura de juicio oral.

El Ministerio Fiscal interesó una diligencia complementaria consistente en informe pericial de los lingotes, en fecha 4 de noviembre. El juzgado declaró su pertinencia el 9 de enero de 2020 y tras reiterar un oficio el informe de fecha 17 de junio de 2020 se unió a los autos en el mes de julio ante de remitirlos a la fiscalía el 27 de julio, El día 22 de octubre, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y el 3 de noviembre se dictó auto de apertura de juicio oral.

El traslado a las defensas para formular su escrito se prolongó hasta el mes de marzo de 2021, elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial el 22 de marzo.

El 24 de marzo de 2021 tuvo entrada la causa en la Audiencia Provincial, designándose ponente el 29 de marzo. El día 7 de junio de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas y se fijaron las sesiones del juicio para los días 20 y 21 de abril de 2022'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' I. CONDENAMOS al acusado Dimas, en concepto de autor de un delito de ESTAFA precedentemente definido, con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 4 EUROS.

ABSOLVEMOS A Dimas del delito de falsedad por el que se había formulado acusación.

II. CONDENAMOS a la acusada Camila, en concepto de autora de un delito de ESTAFA precedentemente definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 4 EUROS.

III. ABSOLVEMOS a Luis Angel del delito de estafa por el que se había formulado acusación.

IV. En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS a los acusados Dimas y Camila a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Ernesto con la suma de 10.560 euros en concepto de principal, así como los intereses moratorios y procesales correspondientes a la misma y los moratorios de la suma de 62.790 euros en la forma establecida en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

V. CONDENAMOS a Dimas y a Camila a abonar, cada uno de ellos, 1/4 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes al delito de estafa por el que se formuló acusación.

DECLARAMOS DE OFICIO 2/4 partes de las costas procesales, correspondientes al delito de falsedad documental y al acusado absuelto Luis Angel'.

TERCERO.-En fecha 18/05/2022 se dictó Auto que contiene el siguiente procedimiento en su parte dispositiva:

'Se rectifica el error padecido en la redacción de la SENTENCIA N° 245/2022, en el sentido de que en la fecha de dicha resolución, donde dice '25 de abril de 2021', debe decir '25 de abril de 2022 '.

CUARTO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Dimas, recurso impugnado por Ernesto y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 11/10/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- I.El primer motivo con que formula Dimas recurso de apelación contra la sentencia que lo condenó como autor de un delito de estafa denuncia vulneración del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con artículo 14 del mismo texto legal y artículo 24 de la Constitución española, e invoca asimismo los artículos 87 y 238.1º y 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 786, 2 de la Ley procesal penal como fundamento de la nulidad de actuaciones pretendida.

El apelante retoma una cuestión previa con anterioridad desestimada por la Sala de instancia, a saber, la tesis de que la presente causa fue instruida por órgano no competente para ello al no haber aceptado el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid la inhibición planteada a su favor por el Juzgado de Instrucción Nº 20 de Valencia; de ahí colige el disconforme que se vulneró su derecho al Juez predeterminado por la ley, pues el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su tercer inciso impone que entretanto no recaiga decisión judicial firme resolviendo definitivamente la cuestión de competencia promovida o aceptando la competencia, el Juez de instrucción que acuerde la inhibición a favor de otro de la misma clase seguirá practicando todas las diligencias necesarias para comprobar el delito, averiguar e identificar a los posibles culpables y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo. En suma, entiende el Sr. Dimas que sólo conservan validez la denuncia y la declaración de los entonces investigados, siendo nulas las restantes actuaciones. Cierra su alegato invocando el principio de legalidad procesal plasmado en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

II.Conforme resulta de los autos el iter procedimental fue el siguiente: El Juzgado Nº 20 de Valencia incoó diligencias que traían causa de una intervención policial en esa localidad y se inhibió en favor de los Juzgados de igual clase de Madrid, repartiéndose las actuaciones al Juzgado Nº 20 de Madrid, que aceptó la inhibición. Detenido en esta capital Dimas fue presentado en el Juzgado de Guardia - Nº 4 de los de Instrucción - que remitió lo actuado al Juzgado Nº 20 de Valencia, y este órgano acordó acumularlo a las anteriores diligencias y estar a la inhibición dispuesta. Al llegar la ampliación al Juzgado de Instrucción Nº 20 de Madrid en aplicación de la Regla Octava b) de las Normas de Reparto se remitió las actuaciones al Juzgado Nº 4, por haber conocido con anterioridad de los hechos, y este Juzgado tramitó la instrucción sin dictar un auto expreso en el que admitiera su competencia.

En esta tesitura sólo cabía desestimar la cuestión previa, y ahora rechazar el motivo de apelación. Veámoslo.

III.Importa destacar en primer término que el forum delicti comissi atribuía a los Juzgados de Madrid la competencia para instruir la causa, ex artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es la razón de que el Juzgado de Instrucción Nº 20 de esta capital aceptara la competencia y quedara determinada en favor de los Juzgados de Madrid, resultando inane que por razón de las normas de reparto se hiciera cargo un concreto Juzgado u otro; que en un momento dado el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid remitiera actuaciones al Juzgado de Valencia, por falta de coordinación, no cambia el estado de cosas, como demuestra la reacción del órgano receptor, que dispuso estar a la inhibición acordada, y a partir de ahí sólo entraron en consideración las normas de reparto de los Juzgados de Madrid.

IV.Además, como advierte la Sala sentenciadora, este derrotero no tuvo incidencia sobre los derechos fundamentales de los investigados.

Las normas de competencia fueron acatadas, pues incumbía a los Juzgados de Madrid conocer de los hechos, en tanto el delito se cometió en su jurisdicción, y lo que carecería de lógica y vulneraría las normas de competencia penal, que son improrrogables, es que el Juzgado de Instrucción Nº 20 de Valencia instruyera la causa por no haberse dictado la resolución prevista en el artículo 25 de la Ley procesal careciendo ya de las actuaciones.

Aunque dice el apelante que fue privado de poder recurrir - o alegar lo que a su derecho conviniera - sobre la competencia del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid, el argumento es verdaderamente formalista y hueco pues la parte en ningún momento ha discutido que la competencia corresponda a los Juzgados de Madrid, y ningún otro partícipe en el proceso lo ha hecho. La competencia es diáfana.

Por último, téngase presente que es doctrina jurisprudencial consolidada la que asocia la lesión del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la norma a conocer del concreto asunto de que se trata, considerando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya preterición nunca rebasaría la legalidad ordinaria - vid. STS de 19 de febrero de 2018 -, y , en punto al reparto de asuntos, sostiene el alto tribunal que ese aspecto no constituye materia constitucional y, por ende, no puede dar lugar a causa de nulidad de las actuaciones - vid. SSTS de 30 de enero y 25 de noviembre de 2002, y 30 de septiembre de 2015 -, y el quebranto de las normas de reparto o sobre la conexidad sólo conlleva una lesión del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley cuando la lesión de estas normas esté dirigida y la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto del señalado por la ley - vid. SSTS de 14 de octubre de 2013, 31 de mayo de 2018 y 30 de enero de 2019-.

En suma, la queja es de obligado rechazo.

TERCERO.- I.El segundo motivo aduce vulneración del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con 24 de la Constitución española, y pretende asimismo se declare nulidad de las actuaciones al amparo de los artículos 786.2 de aquel texto y 238.3º y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se denuncia vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión pues determinados actos jurisdiccionales supusieron una mengua del derecho de alegar o probar, y con esta introducción el apelante vira hacia otra cuestión previa en su momento desestimada por la Sala de instancia, a propósito del plazo de instrucción y la disciplina del artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues sostiene el Sr. Dimas que el plazo de seis meses desde la fecha del auto de incoación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción Nº 20 de Valencia - día 22 de marzo de 2018 - expiró el día 22 de septiembre de dicho año, y las diligencias practicadas con posterioridad son nulas, en tanto ninguna de las partes acusadoras solicitó prórroga de la instrucción sumarial, e invoca en apoyo la circular 5/2015, de 13 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado; de ahí que postule nulidad de las actuaciones y retroacción, con sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El motivo ha de perecer por las razones que expondremos.

II.A pesar de las diferencias existentes entre el supuesto de autos y el contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022, que para caso de apertura de una pieza separada de otras diligencias previas estimó correcto que el dies a quo se computara desde la fecha de incoación de la pieza, y citaba el alto tribunal los argumentos de la Circular 5/2015 de la Fiscalía General del Estado, observamos que en el presente el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid incoó diligencias previas el día 13 de abril de 2018, y aunque después se acumuló las del Juzgado Nº 20 de Valencia, abiertas tres semanas antes, es una interpretación razonable de la norma considerar que el plazo de instrucción con valor es el inicial de las propias actuaciones, y tan es así que la decisión de declarar compleja la causa y prorrogar la instrucción por auto de data 11 de octubre de 2018 - antes de que transcurrieran seis meses - no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

Al margen de lo expuesto, son múltiples las razones que exigen desestimar la protesta. Importa destacar primeramente que la disciplina establecida por ley 41/2015 constituye un todo del que no cabe desgajar advertencias, orillando otras, todo que ha de ser puesto en relación con diferentes normas. El precepto no hace pronunciamiento expreso sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos legales, pero acepta la validez de las acordadas antes del transcurso de los plazos legales y recibidas después, y descarta que el mero transcurso de los plazos máximos fijados dé lugar al archivo de las actuaciones, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 ó 641 de la ley, y antes bien prevé que el Instructor, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas dicte auto de conclusión del sumario o la resolución que proceda ex artículo 779. La norma no niega validez a las diligencias acordadas una vez expirado el plazo - sí lo hacía el artículo 481.3 del Anteproyecto de 2011, y asimismo aborda la cuestión el legislador mediante la reforma introducida por ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y la nulidad es una consecuencia drástica que no cabe entender implícita en la letra de la ley, máxime porque el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido solo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no se da, sin perjuicio del peso que el incumplimiento de los plazos pueda generar desde la perspectiva del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aspecto que la sentencia combatida trata. En definitiva, la realización de las diligencias fuera del plazo legal no arrastra consecuencias procesales significativas en tanto el legislador no impone sanción respecto a la validez o efectividad de esa actuación extemporánea, no asimilable en su tratamiento a la prueba ilícita, pues no fue obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, como advierte para este supuesto la Circular 5/2015, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción, de la Fiscalía General del Estado, por lo que las pesquisas mantienen su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas derivadas.

Además entendemos que la fijación legal de plazo máximo de instrucción aun siendo una garantía del encausado no es una ineludible faceta del derecho a la tutela judicial efectiva, como evidencia la relativa novedad de esa medida y su actual disciplina, que permite prórrogas sucesivas y sin limitación, que pueden ser acordadas incluso de oficio.

La actual redacción del artículo 324, en su tercer párrafo, determina la falta de validez de las diligencias acordadas fuera de plazo, y para el supuesto de méritos resulta asentable la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, que modificó el precepto, declarando la aplicabilidad a los procesos en tramitación a su entrada en vigor, y, a tal efecto, que el día de inicial vigencia sería considerado como día inicial para el computo de los plazos máximos de instrucción establecidos. Pero en ningún caso decía ni dice la norma que se produzca nulidad de lo actuado ni de las pruebas extemporáneamente obtenidas, y en ambas versiones ordena que el Instructor dicte la resolución que proceda, descartando expresamente la redacción original que el mero transcurso de los plazos máximos dé lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias ex artículos 637 ó 641 de la Ley.

En cualquier caso adviértase que el cierre anticipado de la instrucción no hubiera impedido la solicitud de diligencias complementarias, ni a las partes acusadoras formular sus escritos conforme a los elementos de cargo ya obrantes en la causa, ni, desde luego, impetrar la práctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba pericial sobre la falsedad de los lingotes, para el plenario. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2022 aborda esta última cuestión, subrayando que aún expulsada una prueba pericial por su extemporánea práctica en fase de instrucción cabe reclamar la misma pericia para el plenario.

CUARTO.- I.El tercer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 de la Constitución española, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad.

En su desarrollo niega el Sr. Dimas resulte acreditada participación en los hechos por los que fue condenado, apela a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, califica de meras suposiciones y conjeturas el soporte de la condena y atribuye a la existencia de antecedentes penales en su contra la conclusión inculpatoria.

Como quiera que la Sala de instancia estima prueba de cargo el testimonio de la víctima denunciante, el disconforme se esfuerza en señalar las divergencias que encuentra entre las sucesivas declaraciones del Sr. Ernesto; asimismo, conceptuando de prueba indiciaria la practicada niega esté revestida de las características que conforme a la doctrina se requiere para conceptuarla como eficaz prueba de cargo, y tildando de meras sospechas, o a lo más indicios no acreditados, la actividad desarrollada, contrapone su propia declaración, que entiende firme, consistente, coherente y congruente, de signo exculpatorio, apreciaciones acompañadas de citas jurisprudenciales. En el curso de este alegato, no exento de repeticiones, censura la declaración del denunciante por entenderla frágil, débil y carente de corroboración periférica alguna, y desciende a lo concreto negando se pueda relacionar los lingotes hallados en una caja de seguridad a nombre del recurrente con los objeto del procedimiento y subraya la ausencia de prueba pericial que los vincule.

II.Sin embargo el examen de los autos revela que existió prueba de cargo, cuya legalidad no es puesta en entredicho y la valoración del Tribunal de instancia es acorde a pautas de racionalidad y motivación; el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda.

En definitiva, para argumentar el motivo, ofrece el recurrente una apreciación paralela de la prueba, e interesa que sustituyamos la realizada por la Sala de instancia, olvidando que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 'Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que 'el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )'.

III.Como anunciábamos el tribunal sentenciador da cumplida explicación de las pruebas tenidas en cuenta para forjar su convencimiento sobre el suceso y la participación del acusado, junto a la Sra. Camila, quien ha reconocido los hechos. Invoca la Sala la prueba testifical, documental y pericial cuyo análisis conjunto, en que todos los elementos interactúan, conduce al relato fáctico, primera premisa del silogismo judicial, y, a mayor abundamiento da respuesta a diferentes óbices formulados por la Defensa frente al valor suasorio de algunos elementos de convicción.

Así, a propósito de la correcta identificación del Sr. Dimas como la persona partícipe en los hechos, lo cierto es que como tal lo ha reconocido la víctima, por mucho que el acusado empleara otro nombre, y en el escrito de recurso no se aborda en esencia esta cuestión, limitándose el apelante a una negación genérica de su protagonismo en los acontecimientos. Piedra clave de la condena es el testimonio de cargo ofrecido por el Sr. Ernesto, que cumple los estándares ya comúnmente aceptados para dotar de crédito a la declaración de la víctima. La ausencia de previa relación o contacto entre ambos permite descartar cualquier motivo espurio, animadversión u otros similares que expliquen una identificación falaz o la invención de un relato incriminador mendaz. La narración del suceso es coherente y su verosimilitud está refrendada por otros elementos probatorios, entre los que tiene singular peso el hallazgo en la caja de seguridad que en esas fechas tenía alquilada Dimas de otros lingotes de similar aspecto a los ocupados al denunciante; además la documentación bancaria acredita la transferencia hecha por el Sr. Ernesto a una cuenta titularidad de la coacusada Camila y otro, pretendiendo y logrando en parte dicha acusada la extracción del numerario, para finalmente en el curso de la causa reconocer los hechos atribuidos y su participación en el ilícito. Asimismo el relato del Sr. Ernesto ha sido persistente en los hechos nucleares, y ha narrado lo mismo en sus declaraciones policiales y judiciales, hasta el plenario; carecen de relevancia los extremos que el apelante tilda de contradicciones, v.gr. es perfectamente conciliable que entendiera hecha la adquisición de los lingotes a la empresa 'Banco de Oro' con que no llegara a visitar su sede y acudiera sólo al establecimiento en que se hallaba la caja de seguridad, e irrelevante que manifestase antes o después que entró en una cafetería sita en la Plaza de San Juan de la Cruz para contar los lingotes y hacer la transferencia, o que errase al datar la adquisición de la piezas el día 14 de marzo cuando en realidad fue el día 15.

Por lo demás no se resiente la verosimilitud reconocida al testimonio de la víctima por la inexistencia de otros actos de investigación que versaran sobre las líneas telefónicas empleadas, o porque no se haya acreditado más datos inculpatorios, ni porque el perjudicado no fuera más cauteloso en la comprobación del material adquirido o en la exigencia de certificaciones, y antes bien lo que importa es constatar si el caudal probatorio de cargo existente basta para enervar la presunción de inocencia. La conclusión es afirmativa, sobre esto razona el tribunal a quo y las pruebas practicadas, base de su convencimiento, son directas, sin necesidad de acudir al método de indicios.

No hurta la Sala examinar la tesis de descargo, constituida esencialmente por la declaración del acusado, quien ofrece explicaciones peregrinas y cambiantes, con la novedosa atribución en el plenario de responsabilidad a la víctima, sin refrendo alguno que otras pruebas aporten.

QUINTO.- I.También aduce el apelante, como cuarto motivo de su recurso, el que titula 'infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el art. 248 CP, por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada...en relación con el art. 24.2, derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías debidas'.

El enunciado del motivo parece atribuir a la sentencia error iuris por indebida aplicación de la norma penal, lo que el denunciante relaciona con el principio de tipicidad y con el derecho de defensa y al debido proceso, pero si nos atenemos al desarrollo de la queja fácil es constatar la deriva fáctica del planteamiento, en tanto se niega la existencia de prueba demostrativa del propósito de engaño, alma del delito de estafa, para después cuestionar la suficiencia del ardid, y terminar negando los hechos que posibilitarían la subsunción típica y apelando a la presunción de inocencia.

Nos hemos referido con anterioridad a las pruebas tomadas en consideración por la Sala, su resultado inculpatorio y suficiencia para enervar la verdad interina de inocencia. Esos elementos acreditativos demuestran la puesta en escena llevada a cabo por el Sr. Dimas para gestar la confianza y desprevención de la víctima, y esa impostura colma el requisito típico.

II.Así, abordando ahora la vertiente jurídica del motivo, hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina legal de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000, el engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor y sustancia del delito de estafa, ha de existir y ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución del fin propuesto, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, y su idoneidad ha de valorarse atendiendo a módulos objetivos - en referencia a una persona media y al menester de seriedad y entidad - y también en función de las condiciones personales del sujeto afectado y circunstancias todas del caso concreto, de tal forma que el doble baremo objetivo y subjetivo desempeñará función determinante. El engaño además ha de ser causante del error y el desplazamiento patrimonial - vid. SSTS de 22 de diciembre del 2009, 16 de marzo de 2010, 10 de junio de 2012, 17 de enero, 12 y 30 de abril, 13 y 16 de junio de 2013-.

En cualquier caso únicamente queda excluido el engaño burdo, equivalente a una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que descartan la idoneidad objetiva del engaño - STS de 26 de junio de 2000 - , sin que resulte admisible desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como compendio del enfoque de la autotutela de la víctima en el delito de estafa, indica la Sentencia del alto tribunal fechada a 24 de enero de 2013: 'Baste ahora con recordar la doctrina de esta Sala acerca de la suficiencia del engaño y el fundamento del principio de autoprotección. Decíamos en nuestras SSTS 832/2011, 15 de julio, 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española '...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia', y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.'

Si trasladamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al supuesto de autos resulta paladina la existencia de engaño, antecedente y concurrente, asaz causa del error y correlativo desplazamiento patrimonial.

El factum describe una tesitura inicial de embaucamiento atribuyéndose el acusado, mediante empleo de documentación, ostentar un alto cargo en empresa especializada en negocios sobre oro - Banco Oro, sito en calle Velázquez de Madrid -, exhibiendo el acusado signos de riqueza como la utilización de un automóvil de alta gama, y valiéndose de 'certificado de autenticidad' aparentemente real que coincide con la numeración de la mayoría de los lingotes transmitidos, todo ello sin olvidar que el Sr. Ernesto no era experto en la materia.

El acusado mediante artimañas escenificó un engaño del que sustraerse presentaba para la víctima cierta dificultad.

La suficiencia del engaño es patente y colma el requisito típico exigido por la figura ex artículo 248 del Código Penal, en cuyo supuesto puede ser subsumida la conducta del reo sin quebranto del principio de tipicidad.

SEXTO.-El quinto motivo del recurso tiene como rúbrica 'Error en la valoración de la prueba practicada en sede de juicio oral, vulneración del art. 24.1 CE en relación a la tutela judicial efectiva interrelacionado con el derecho a la presunción de inocencia' y vale el apelante para de nuevo cuestionar la existencia de elementos probatorios que permitan atribuirle las acciones que relata el factum; con este designio invoca la doctrina legal relativa al valor de la declaración del perjudicado y niega que el testimonio del Sr. Ernesto esté revestido de las características necesarias para constituir eficaz prueba de cargo, a falta de otras que corroboren sus asertos y afirma la existencia de móviles o motivos espurios, como, aventura, es la propia exculpación incriminando a otro, punto a partir del cual sugiere que 'el propio denunciante sea el estafador y que sea esta persona la que se ha quedado con los lingotes originales.... e intentara dar el cambiazo', y tacha de 'curioso' que tras pagar el denunciante casi 70.000 euros no hiciera comprobaciones del producto.

En suma, de nuevo se atribuye a la Sala error en la valoración de la prueba y haber condenado al recurrente sin prueba de cargo que desvirtuara la presunción de inocencia que le asistía. A partir de estas afirmaciones enlaza el apelante con el derecho a la tutela judicial efectiva, que resultaría lesionado por la ausencia de motivación.

Estos aspectos en su mayor parte han sido tratados con anterioridad, baste ahora añadir, en lo tocante a la motivación y el derecho a la tutela judicial efectiva, parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, que 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).'

Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas a las de la Defensa.

SÉPTIMO.-El sexto y último motivo apela al principio in dubio pro reo y atribuye a la Sala de instancia haber reflejado en la sentencia la duda padecida sobre la incriminación y los elementos existentes para la condena.

El postulado in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si tras la práctica de la prueba le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos del juicio de imputación, en cuyo caso el proceso penal debe concluir con sentencia absolutoria. Por tanto el principio se desenvuelve en el campo de la valoración probatoria, que permite apreciar la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sala no expresa un estado de duda, y antes bien es categórica en sus manifestaciones en punto a la realidad de los hechos. Como la única posible incertidumbre a tener en cuenta es la que pudieran experimentar los Juzgadores, no la sugerida por las partes, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dimas contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2022, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 393/2021, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.