Sentencia Penal Nº 361/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 5/2003 de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de Elda

Sumario nº 1/03

Rollo de Sala nº 5/03

Delito: Agresión Sexual y Maltrato Habitual

S E N T E N C I A Núm. 361

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a nueve de julio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 1/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, seguido por delitos de Agresión Sexual y Maltrato Habitual, contra Imanol , hijo de Diego y Isabel, de 47 años de edad, natural de Mijadas (Caceres) y vecino de Petrel, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jimenez Izquierdo y defendido por el Letrado Sr. Sanchez Hellin, en cuya causa es parte acusadora Dña. Lourdes , representada por la Procuradora Sra. Mina Pinos, y dirigida por la Letrada Sra. Galiano Pastor, y EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Ricard Cabelo Nebot, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Comisaria de Policía de Elda, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 310/03, por el juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, posteriormente transformadas en el Sumario nº 1/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Imanol, teniendo lugar el juicio oral los pasados días 6 y 7 de julio.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual continuado previsto en los arts. 178, 179 , 180, 1 y 3 y 4, y 74 y 2 del C. Penal y de tres delitos de maltrato habitual previsto en el art. 153 del C. Penal (redacción anterior a septiembre de 2003), delito del que consideró autor a Imanol, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo al procesado una pena de 15 años de prisión, accesorias de suspensión del ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por los delitos de maltrato habitual, 3 penas de 1 año de prisión, accesoria de suspensión del ejercicio de sufragio durante el tiempo de la condena , indemnización y costas.

Tercero.- La acusación califico en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- La defensa de Imanol, en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El acusado, Imanol, mayor de edad, sin antecedentes penales, convivía hasta que fue detenido por esos hechos, el 6/3/03, en la CALLE000 num. NUM000 - NUM001 NUM002, de Petrer , con Lourdes y los cuatro hijos de ésta, Ricardo, nacido el 13/10/92; Rosa, nacida el 13/10/92; Luis Pablo, nacido el 7/2/94 y Benedicto nacido el 7/2/94; y desde que la menor Rosa tenía 4 años de edad y aprovechando la ausencia de la madre de ésta , que permanecía en el bar que regentaba, mientras el acusado se trasladaba al domicilio mencionado para acostar a los menores , de forma frecuente, en ocasiones semanalmente, se introducía en la cama de la menor Rosa cuando ésta estaba acostada, le cogía la mano, colocándosela en su pene a la vez que le decía "tocamelo", bajándole las bragas y penetrándola vaginalmente y analmente, siendo la última vez que ocurrieron estos hechos el 27/2/03. Estos tocamientos ya se iniciaron cuando la menor tenía 4 años y en el domicilio anterior donde vivían de la C/ DIRECCION000 . Al ir a vivir a la C/ CALLE000, 3 ó 4 años antes del 6-4-03 se pasó de los tocamientos a las penetraciones descritas.

Ricardo era sistemáticamente agredido por el procesado con una frecuencia diaria, de forma reiterada , golpeándolo con la mano en sus cabeza o cuerpo , utilizando en otras ocasiones para golpearlos el cinturón o zapatos, sin que quede acreditado que le ocasionara lesiones, prolongándose esta situación hasta la detención del acusado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito de abusos sexuales de los arts. 181. 1 y 2, 182 , 1 y 2 CP y 180, 3 y 4º CP y art. 74 CP y otro del art. 153 CP anterior a la reforma operada del CP, es decir , aplicando la redacción originaria según Ley 14/1999, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Segundo.- Los hechos declarados probados tienen un claro soporte probatorio en base a la convicción a la que llega la Sala del privilegio derivado de la inmediación de la prueba practicada. Por ello, a fin de analizar la probanza oportuna es preciso distinguir los dos delitos que han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, comenzando por la acusación de agresión sexual.

Acusación del delito de agresión sexual

En primer lugar, hay que precisar que la Sala declara probado la existencia de los ataques a la libertad sexual de la menor Rosa, pero sin que concurra la existencia de la violencia o intimidación que diferencia el tipo penal del art. 178 CP del art. 181 CP , y ello por los razonamientos que a continuación se exponen.

La Sala declara probado el delito continuado de abuso sexual del art. 181. 1 y 2, 182 , 1 y 2 CP y 180, 3 y 4º CP en relación con el art. 74 CP, y ello en razón a la convincente declaración de la víctima, la menor Rosa, ya que el privilegio de la inmediación que supone la práctica de la prueba en el plenario determina que la Sala apreciara que la menor fue lo suficientemente convincente, lo que determina la plena convicción, como ahora se reseña.

Hay que precisar, de todos modos , que la prueba con los cuatro menores se hizo con un biombo a petición de la acusación particular por no querer enfrentarse visualmente al acusado, lo que fue entendido por lógico habilitándose los medios oportunos y sin que en el plenario existiera ninguna manifestación en contra por el acusado o su letrado defensor por el uso de este sistema , ya que no existió impugnación por haberse observado las garantías legales indispensables, como establece la Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 de Abril de 2002 (Ponente, Sr. Bacigalupo Zapater), que señala que el principio de publicidad, establecido en el art. 24.2 C.E. y en el art. 680 LECr. tiene la finalidad de permitir el control público de las decisiones judiciales sobre la prueba de los hechos y la culpabilidad de los acusados. Esta función, como es claro, no depende de la revelación de la identidad de las personas que prestan declaración como testigos. Por lo tanto cabe una protección del testigo que oculte su identidad , sin que se vea afectado el principio de publicidad ni el derecho a interrogar a los testigos.

Es de tener en cuenta que los Derechos fundamentales pueden ser limitados por ley que no afecte el núcleo esencial de los mismos (art. 53.1 CE). Consecuentemente , si la regulación legal del principio de publicidad autoriza, en ciertos casos especiales, como los del segundo párrafo del art. 680 LECr, la drástica reducción de la publicidad para salvaguardar otros bienes jurídicos , ello significa que las limitaciones a que es posible someter la publicidad del juicio dependerán de una ponderación de los bienes en colisión y que, en la medida en la que el legislador ha reconocido la necesidad de la protección de los testigos para asegurar el descubrimiento de la verdad material en el proceso penal, este aspecto de la cuestión no ofrece ningún reparo jurídico.

También la sección 7ª de esta audiencia Provincial de Alicante , en Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2002 ha señalado que la declaraciones de las víctimas en la vista oral tras un biombo reunieron todas las garantías legales, ya que fueron objeto de la debida contradicción por las defensas de ambos acusados, no ofreciendo aquéllas dudas ni contradicciones sobre la identidad de los acusados tal y como ocurrió en el presente caso en el que los testigos que así declararon pudieron contestar todas las preguntas que se les hicieron y el acusado oír perfectamente las preguntas y contestaciones, ya que estaban separados por un mero biombo.

Pues bien, en primer lugar hay que destacar, ya que es hecho reconocido, que el acusado convivía formando pareja con Lourdes y sus cuatro hijos , tanto en el inmueble en el que residieron en Petrer en la C/ DIRECCION000, como en la C/ CALLE000

Pese a la negativa del acusado a reconocer el delito de abuso sexual con penetración vaginal y anal, lo cierto es que la menor, Rosa, declaró que el acusado le bajaba el pantalón y que ella se quedaba quieta, lo que excluye la existencia de la violencia o intimidación que hubiera determinado la triplicación de los hechos como delito de agresión sexual; señala en el juicio oral, - y además lo hizo con claridad y sin ningún titubeo ante la Sala-, que el acusado le cogía la mano y se la llevaba a sus partes y que él "le metía la pilila por delante y que luego le mojaba", afirmando que cuando se marchaba ella se iba al aseo y se limpiaba y que estaba molesta , aunque no se lo decía a nadie. Sin embargo, añade que un día, cuando estaba con su madre viendo fotos se lo comentó.

Esta versión es confirmada por la propia madre de Rosa que con anterioridad había declarado que Rosa le reconoció la misma tarde lo que ella había denunciado, por lo que el testimonio de la madre como testigo de referencia es corroborado por la prueba directa de la menor en la misma línea en el juicio oral; que Rosa le dijo que el acusado se metía en la cama "y le hacía el amor" y que en el piso anterior de la C/ DIRECCION000 tan solo le hacía los torcimientos, lo que coincide con la versión de la menor al manifestar que ocurrió en los dos pisos en los que vivió. También afirma la madre que le dijo su hija que cuando él se iba la menor acudía al aseo y se limpiaba y se cambiaba, motivo por el que la madre nunca había detectado nada anormal en la cama. Añade que la menor le contó que el acusado "le ponía la "pilila" en el "chochete", y que lo hacía por delante y luego que lo hacía por el culo. Añade que ella no había observado nada antes en la menor, pero ello se cohonesta con la práctica de la pericial con las dos psicólogas que declararon en el plenario en el sentido de que puede producirse una situación de acomodación a la situación que sufren las víctimas menores en estos casos y que no se aprecie en el exterior , y por ello se entiende que no es obligatorio que exista una exteriorización de los hechos , ya que, además, estos se producían sin violencia ni intimidación, ya que la menor afirma que ella se quedaba quieta.

El acusado manifiesta que esta declaración de la menor puede deberse a que él se negó a comprarle una mochila por la que insistió mucho Rosa, pero esta versión es negada por la menor con total rotundidad y pleno convencimiento de la Sala de que la menor no estaba mintiendo cuando declaraba, haciendo constar que al momento de la declaración la menor contaba con once años de edad, es decir, que tenía recientes los hechos y no se estaba refiriendo a hechos lejanos en el tiempo.

Respecto a si existía violencia o intimidación la sala llega a la convicción de que debe ser de aplicación el tipo penal de los arts. 181 y 182 CP, ya que la menor insiste en que a ella no le pegaba nunca , que le separaba las piernas y que ella se quedaba quieta, por lo que el hecho de la Superioridad del acusado o la situación de la menor lo único que lleva consigo, como más tarde argumentamos jurídicamente, es una agravación de la penalidad, pero no un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP respecto de los que se requiere el empleo de violencia o intimidación.

Rosa dormía en la misma habitación que su hermano Benedicto y el acusado mantiene que él lo único que hacía era "recostarse" en la cama de Rosa, pero porque en ocasiones, antes de acostarles se dedicaba a jugar con ellos , haciéndoles "pedorretas" , pero esa versión es desmentida por la menor en la forma antes reseñada con total claridad ante la Sala. Respecto a si existía luz en el pasillo y que no estaba la habitación totalmente a oscuras, como mantiene la defensa cierto es que es irrelevante, ya que aunque la menor afirma que Benedicto estaba dormido cuando esto ocurría era una percepción de la menor, ya que Benedicto manifestó que él escuchaba "ruidos" cuando el acusado estaba con su hermana con la colcha; que se movía la cama y que el ruido lo oía hasta que el acusado se marchaba de la habitación.

El acusado mantiene que no es cierto y que él lo único que hacía era llevar a los cuatro menores a casa desde el bar en el que trabajaba con su pareja y madre de los cuatro menores, a fin de acostarles en la cama para luego regresar al bar para cenar y que solo tardaba el tiempo justo para llevarles , acostarles y regresar. Para acreditar este extremo de que tardaba entre 15 y 20 minutos declararon en el plenario los testigos Fidel y Roberto, que trabajaron en el bar, pero ello no tiene efectos exculpatorios para el tribunal , que llega a la convicción de que cuando el acusado acudía a llevar a los menores a casa para acostarlos era cuando aprovechaba para hacer los actos que relata con detalle Rosa .

La Sala llega a la convicción de que la menor no está mintiendo y que no es cierta la versión expuesta por la defensa de que la menor podía estar fantaseando sobre los hechos que declaraba, por ejemplo, por cuanto en una ocasión manifiesta la madre que su hija y una amiga suya, Beatriz, vieron una película pornográfica, por lo que le prohibió que viera esas películas, o que tardaba poco tiempo en regresar al bar, declaración de estos testigos propuestos por la defensa que tiene que ponerse en relación con todo el conjunto de la prueba practicada y de la que la Sala llega a la conclusión de la autora del acusado. Además , la madre que se encontraba en el bar cuando ocurrían estos hechos señala que "cuando él tardaba más es cuando se imagina que ocurrieron los hechos", con lo que esa declaración testifical antes referida se debe poner en relación con esta concluyente que se cohonesta con el resto de la prueba practicada en cuanto a que los hechos que contó la menor eran verdad. También corrobora esta declaración de que a veces tardaba más en salir de la casa el testigo Sr. Bernardo, que a preguntas de la defensa manifiesta que "a veces se iba más tarde de la casa".

Así, la convicción de la Sala llega desde varios extremos. En primer lugar, en la propia declaración de la menor, ya que, sobre la declaración de la víctima y su validez para asumirla como elemento probatorio que enerve la presunción de inocencia , hay que señalar la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que establece que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999 , de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el Derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación , oralidad, publicidad y contradicción efectiva , ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho , sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble , o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia Sentencia y que el recurre te, a su vez , reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios , teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada.

Esta declaración de la menor en el plenario fue consistente y no se desvía de la declaración que la menor hizo, por ejemplo, ante la dos psicólogas que también declaran en el plenario, la perito, médico-ginecólogo, Sra. , Marina , o los dos médicos forense, uno de los cuales examinó personalmente a la menor, como más tarde explicitamos. Pero es que, además, esta declaración de la víctima que lleva a la Sala a la plena convicción de la autora del acusado no es la única, ya que como señala la STS de fecha 5 de Junio de 2003 el testimonio de la víctima debe ser valorado con extrema cautela cuando es la única prueba que se ofrece ante el Tribunal Sentenciador. Ahora bien , en el caso sometido a nuestra consideración casacional, no es únicamente tal testimonio el que tuvo en cuenta la Sala Sentenciadora, sino que los elementos que corroboran el mismo son contundentes.

En el presente caso ocurre lo mismo, ya que además de la declaración de la víctima la Sala cuenta con la práctica de la prueba pericial , que fue contundente a juicio de la Sala, ya que la médico especialista en ginecología que asistió en el Hospital a la menor y la exploró , Sra., Marina señala que cuando recibió a Rosa, esta le dijo que el acusado "le metía la pilila por el chochete y por el culo" , lo que concuerda con la versión anterior, es decir, la del testigo de referencia con la prueba directa, así como la testifical de referencia de su propia madre, que también lo declara en el plenario.

En la práctica de esta prueba pericial hay que reseñar que se practicó en primer lugar de forma conjunta, como establece la ley procesal penal , con la intervención de los peritos, Sra. Marina , antes citada, la pediatra que también la atendió, María Antonieta (ambas médicos del Hospital de Elda al que llevaron a la menor cuando contó los hechos), los dos médicos forenses y un perito propuesto por la defensa, Sr. Andrés .

Pues bien, en la práctica de esta prueba se suscitaron diversas cuestiones, a fin de poder valorar la Sala la credibilidad de la menor, debiendo puntualizarse en primer lugar que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador , porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte , la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos , hemos de acudir a los peritos que , con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador.

Por otro lado , el Tribunal Supremo señala, también, en cuanto a la valoración por el tribunal de la prueba pericial en Sentencia de fecha 18-6-2003 que:

"... La prueba pericial versó sobre las circunstancias que podrían influir en la mayor o menor fiabilidad de la versión sostenida por la menor víctima de los hechos en la forma en que fueron denunciados , constituyendo un elemento auxiliar del Tribunal para el momento de adoptar la decisión pertinente acerca de la credibilidad de sus manifestaciones. No es misión de los peritos, sino del Tribunal, decidir acerca de la credibilidad, pero el dictamen de aquellos en este aspecto puede aportar, en ocasiones, datos útiles que permitan negar dicha credibilidad en función de las características de la personalidad de la persona afectada.

El Tribunal dispuso del material remitido, relativo a una de las entrevistas realizadas a la menor , y, principalmente, presenció directamente la emisión del informe por parte de los peritos, así como el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal y las partes, de manera que pudo formarse opinión acerca del contenido del informe pericial y de las precisiones que en relación al mismo y a su valor indicativo pudieron hacer tanto las acusaciones como la defensa. El hecho de que no fuera grabada una de las dos entrevistas o que no se pudiera disponer de su grabación, lo que por cierto pudo afectar tanto a la acusación como a la defensa, no impide que se valore el contenido del informe pericial, sin perjuicio de que el Tribunal haya podido tener en cuenta la alegación de la defensa en cuanto a la inexistencia de unos determinados datos sobre la práctica de la pericia que pudieran resultar de interés en orden a su valoración. "

En este sentido, la Sala estudia en su conjunto el contenido del o los informes periciales y , en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos , sino de una fuente de conocimientos científicos , técnicos o prácticos que ayudan al Tribunal a descubrir la verdad.

Pues bien, la verdad a la que llega la Sala es que la menor dijo la verdad cuando le contó finalmente a su madre lo ocurrido, ya que no se aprecia en ningún momento la existencia de motivos de enemistad de Rosa hacia su padre para llegar a entender que estuviera mintiendo, o razones en su madre para que denunciara finalmente los hechos. Pero es que, además, tanto la Sra. Marina como el médico forense que reconoció a la menor, Simón declararon con rotundidad que había habido penetración, que esta había sido reiterada y que en estos casos no siempre es obligado que existan lesiones, argumento expuesto por la defensa para descartar la existencia del abuso o agresión sexual , al apelar que dadas las circunstancias, si fuera cierta la versión de la menor tendría que existir alguna lesión. La doctora Marina señaló que la menor tenía un himen no integro y que cabía un dedo ampliamente. Interrogada para que explique el significado de himen no integro afirma que se refiere a que se ha introducido algo en la vagina, aunque por esto no se sabe si ha sido una o varias veces, pero a esta conclusión la Sala llega por varias pruebas, por la propia declaración de la víctima, por la madre como testigo de referencia, y por el conjunto de la pericial practicada , que a juicio de la Sala es concluyente respecto a la autora de los hechos y su carácter continuado.

El médico forense que reconoció a la menor ,- cuyo informe fue ratificado por el médico forense, doctor Blas -, manifiesta que no hay contradicción entre lo que la niña dijo y lo que él vio, afirmando la Sra. Marina que en este caso se trataba de lo que se denomina una "vagina complaciente", que lleva a la Sala a interpretar que en estos casos es posible que no sea necesario que existan lesiones cuando se realiza el acto , ya que explicó perfectamente la perito que en estos casos la vagina se abre fácilmente y es elástica. Se trataba de un caso de himen no integro fragmentado y que al contacto vaginal la perito introduce un centímetro y medio de grosor del dedo sin problema, afirmando que la vagina de la menor, al reconocimiento , era igual sexualmente que una vagina de una mujer de unos 30 años, cuando la menor tenía tan solo 10 años cuando fue reconocida.

Se abrió un debate entre el perito propuesto por la defensa . Don. Andrés respecto a diversas cuestiones relacionadas sobre la afirmación de que se trataba, o no, de una vagina complaciente, la referencia al himen, pero la Sala como perito de peritos analiza las declaraciones en su conjunto sin necesidad de individualizar todas las cuestiones médicas suscitadas en el plenario para llegar a la conclusión de que no era necesario que existieran lesiones si era cierto que hubo penetración, ante la concluyente afirmación tanto de la Sra. Marina como del médico forense de que " esa vagina no era propia de una niña de 10 años, sino de una mujer activa sexualmente , interviniendo la Sra. Marina como perito judicial designado por el Juzgado de instrucción. El médico forense concluye que al examinar a la menor no se apreciaron lesiones y en su conclusión fue muy claro al hablar de una "alta probabilidad de que hayan existido abusos sexuales reiterados". Añade que no consta asistencia hospitalaria de la menor, por cuanto no se admite la alegación de que la rotura del himen se hubiera podido deber a un accidente anterior; además, señala que tiene que ser un traumatismo de suficiente entidad e intensidad para que pueda producir la rotura y que las circunstancias tienen que ser muy especiales. Por otro lado, frente al informe contrario Don. Andrés hay que señalar que interrogado por la Sala si examinó a la menor manifiesta que no, cuando tanto la Sra. Marina como el médico forense examinaron a la menor y llegan a la conclusión antes expuesta de que se traba de un caso de abuso sexual reiterado y una menor con una vagina propia de una mujer de 30 años activa sexualmente, por lo que la declaración de la menor se encuentra corroborada por la pericial practicada y es elemento coadyuvante probatorio para que el tribunal llegue a la convicción de la autora de los hechos aunque en la modalidad ya descrita de abuso sexual, que no de agresión sexual.

Declararon , además , a continuación, dos psicólogas que reconocieron a la menor Rosa señalando en el juicio que en su análisis de la credibilidad de sus declaraciones la niña les decía que "se montaba encima de mí" , que "me mojaba", "oía el ruido de la cremallera" , entendiendo, tras su examen, que la declaración de la menor es fiable y creíble. Respecto a la declaración que consta en el informe de que la menor decía que el acusado lo hacía "todos los días" manifiesta que es una forma de decir las cosas en lo referente a este tipo de hechos y el impacto que a la menor le puede producir, entendiendo que no quiere decir la menor literalmente que eso ocurriera todos los días , sino que ocurrió muchas veces, por lo que concluyen que no tienen dudas ambas psicólogas de que lo que dice sea cierto.

Preguntado sobre si podría ocurrir que lo que narra ella lo hubiera podido ver en una película, - en referencia a que la menor pudo ver con alguna amiga alguna película pornográfica-, manifiestan que,- y lo dijeron con rotundidad tras el examen a la menor- , se descarta que lo que cuenta la menor pueda proceder de su percepción de una película.

En relación a la repercusión psicológica de la menor por los hechos sufridos señalan que todo lo ocurrido tiene un coste evidente psicológico y no descartan que haya consecuencias a corto o largo plazo. Además, respecto a la cuestión de por qué la menor no contó antes lo ocurrido apuntan a lo que se denomina como "el síndrome de acomodación"; es decir, que la menor se acomodó a esa situación y que aunque en la actualidad pueda no aparecer una repercusión de lo ocurrido puede aparecer más tarde; además, la menor se puede comportar perfectamente como si no pasara nada durante los hechos; todo ello tiene una consecuencia indemnizatoria en la responsabilidad civil que más adelante se fija . Con referencia a la existencia de la hepatitis alegada por la defensa, el perito que declara , Sr. Benito señala que en el supuesto de contagio existe riesgo pero se requieren diversas circunstancias, lo que no conduce a nada concluyente a juicio de la Sala, por lo que pese a las alegaciones de la defensa respecto a que si fuera cierto que hubo contacto sexual el acusado debería tener hepatitis C al contagiárselo Rosa debe rechazarse al no constituirse en una afirmación categórica, sino que es un dato más a valorar, pero sin el carácter de rotundidad, por lo que debe ponerse en relación con el resto de la prueba practicada. Lo mismo ocurre con la pericial del Instituto de toxicología al señalar los peritos que tras su examen existe material genético aportado por dos personas en la toma de muestras, pero ello no afirma ni excluye la existencia de los hechos, por lo que tampoco es significativo.

Toda la referencia que también se estuvo analizando en la Sala respecto a que la menor manifestara que no le hacía sangre el acusado cuando lo hacía no tiene mayor relevancia habida cuenta la práctica de la pericial , ya que no se trata de que existiera una lesión derivada de la penetración al tratarse de una "vagina complaciente" como lo denominan los peritos Sra., Marina y los médicos forenses.

El perito, Don. Andrés afirma que si ocurrieron los hechos como cuenta la menor tuvo que producirse una rotura o multifragmentación y que tenía que haber tenido desgarros que hubieran dejado señales, así como que estaría multifragmentado el himen, pero los forenses no están de acuerdo con esta afirmación y tampoco lo está la perito Sra. Marina, por lo que estos tres peritos concluyen que hubo penetración, no Don. Andrés , aunque la Sala como perito de peritos llega a la conclusión del conjunto de la prueba practicada que sí que hubo penetración vaginal y anal , y que esta fue reiterada en el tiempo.

Tercero.- Pues bien, una vez analizados los motivos por los que la Sala llega a la convicción de la autora de los hechos y su carácter continuado en el tiempo debemos incidir en su triplicación, para lo cual hay que precisar que si en el Código penal de 1973, en la redacción dada por la LO 3/1989, en sus arts. 429 y 430, se daba un tratamiento penal unitario a las penetraciones y agresiones sexuales cometidas con violencia e intimidación , a las verificadas con menores (entonces) de 12 años, y a las perpetradas con personas privadas de razón y sentido, en el nuevo Código de 1995 se establece un tratamiento penal más grave en los arts. 178, 179 y 180 para las penetraciones y demás atentados contra la libertad sexual realizados con violencia e intimidación , que son denominados agresiones sexuales, y son sancionados con menor severidad , en los arts. 181 y 182, los atentados (denominados abusos sexuales) contra la libertad e indemnidad sexual y las penetraciones perpetradas con menores (actualmente, tras la LO 11/1999) de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental.

Pero , como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998, tal dualidad de triplicación introducida por el nuevo Código penal, no significa que en el caso de atentados contra la libertad sexual de menores de trece años, no deban aplicarse los tipos de las agresiones sexuales, cuando se hubiese empleado violencia o intimidación para llevar a efecto el atentado o la penetración. Efectivamente, si mediara violencia e intimidación en el ataque sexual a menores de 13 años , se aplicarán los tipos de los arts. 178 y 179 del nuevo Código Penal, con la agravante específica además del 180.1.3.º , referente al caso de especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de edad, enfermedad o de su situación.

Cierto es que la Fiscalía y la acusación particular formulan acusación por delito de agresión sexual por entender que ha concurrido violencia o intimidación, pero de la prueba practicada la Sala entiende que no concurre ninguno de los dos elementos, entendiendo que la triplicación correcta de los mismos se incardina en el art. 181 y 182 CP, por lo que el tipo aplicado por la Sala Sentenciadora, ha sido el delito de abuso sexual con penetración anal, aunque con la agravación específica de la menor edad de la víctima y el carácter o la relación de Superioridad del autor , que ya fue alegado por las acusaciones en relación al art. 180.3 y 4 CP, pero en este caso referido al art. 182.2 CP que lleva a la aplicación de la pena en su mitad Superior con la circunstancia de la continuidad delictiva.

En efecto , los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes:

un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona;

Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y

El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de Superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Además, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías , surge el subtipo agravado que se tipifica en el art. 182.1 del Código penal , estableciéndose una penalidad que arranca en cuatro años y llega hasta diez años de prisión; pena que se impondrá en su mitad Superior, cuando concurran las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del Código penal, esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable , por razón de su edad, enfermedad o situación personal y, en todo caso , cuando sea menor de trece años de edad, o cuando para la ejecución del delito, el culpable se haya prevalido de una relación de Superioridad o parentesco, en los términos dispuestos por el legislador, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

En un supuesto similar, el Tribunal Supremo señala en su Sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001, (Ponente , Excmo. Sr. Sánchez Melgar) que "existe un dolo unitario, renovado en cada actuación, que se estructura en una misma relación cuasi-familiar, con idéntico propósito criminal, sobre la misma persona siempre, y con la infracción de idéntico precepto penal, que se traduce en la existencia de unos abusos sexuales (agravados con penetración vaginal) caracterizados por el prevalimiento de una Superioridad no solamente de edad, sino de situación derivada de su posición en la familiar, compañero sentimental de su madre , y con gran ascendencia sobre la menor, cuyo consentimiento cuando tiene menos de trece años es irrelevante para la ley penal, en razón a su extrema inmadurez biológica-psicológica, y cuando alcanza dicha edad, se encuentra viciada por tal situación de ascendencia, que es en definitiva la razón de su doblegamiento, cualquiera que fuese la atracción emotiva-afectiva que tal figura impregnara en su psicología infantil, pero en todo caso viciada al punto de ser incapaz de oponerse a los libidinosos deseos del procesado , que se aprovechaba de la situación de Superioridad , ascendencia, edad, posición familiar y la infundía la creencia que por delatar tales relaciones la estabilidad afectiva entre su madre y él, se vería muy seriamente deteriorada, e incluso desmembrada estructuralmente, razón por la cual el delito siempre fue el mismo. ...

Con base en las anteriores consideraciones, el delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal) , del que forma parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero , que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento , en este caso, prevaliéndose de una situación de Superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza , tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento , irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prEstado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de Superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En consecuencia, el tipo delictivo sancionable es el abuso sexual del art. 182.1 del Código penal, esto es, abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, que disciplina una franja punitiva de cuatro a diez años de prisión, pena que se impondrá en la mitad Superior por aplicación de la circunstancia 4ª del art. 180.1, conforme impone el art. 182.2 del mismo Cuerpo legal , es decir, abuso sexual por prevalimiento de relación de Superioridad, en razón de la influencia ejercida sobre la menor, dada su posición familiar, conforme ya razonó la Sala Sentenciadora."

Respecto a la triplicación de los hechos por la vía del art. 181 y 182 CP en lugar de hacerlo por la vía del art. 178 y 179 CP hay que hacer referencia a la reciente Sentencia del TS de fecha 4 de Diciembre de 2003 (Sentencia nº 1689/2003, rec. 2079/2002), que recuerda , a la hora de distinguir ambos ilícitos penales , que:

"El artículo 178 C.P. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima , sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual , que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta , limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso , donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente, y esto es lo que sucede en el caso de autos. Las menores se sienten intimidadas a juicio del Tribunal, pero los actos intimidatorios descritos carecen objetivamente del componente normativo de la intimidación. La Jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito , sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente. En relación con la hermana pequeña porque la amenaza consiste en que "no dijese nada" (elemento objetivo), generando en ella miedo a que le tapara la boca y la ahogara. En relación con la mayor, la amenaza consistía en que si decía algo "iba a denunciarla o que le haría daño a su madre y hermanos", generando miedo en la menor porque dichas amenazas pudieran cumplirse. Sin embargo, cuando ella, a su vez, le amenazó con denunciarle , las prácticas sexuales cesaron.

Por ello los hechos declarados probados deben ser calificados como sendos delitos continuados de abusos sexuales previstos, respectivamente, en los artículos 182 y 181.2.1, en relación con el 74, todos ellos C.P. 1995 según su redacción originaria."

En el presente supuesto ocurre exactamente lo mismo, ya que no consta a la Sala que en la realización de los actos del acusado existiera situación objetivizada de violencia o intimidación, por lo que el tipo penal correctamente aplicable es el de los arts. 181 y 182 CP en lugar de los planteados por las acusaciones de los arts. 178 y 179 CP.

En cuanto a la individualización judicial de la pena hay que precisar que la concurrencia de los preceptos antes citados permiten aplicar la penalidad ya fijada por el propio Tribunal Supremo en un hecho similar , en la Sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2001 se señala por el TS que los hechos declarados probados son constitutivos de un solo delito continuado de abusos sexuales , con penetración vaginal, en el subtipo agravado de prevalimiento de Superioridad, debiendo imponerse la pena de diez años de prisión, manteniéndose el resto de pronunciamientos dispuestos por la Sala de instancia, en atención a la gran repetición de actos consumados con prevalimiento, la situación de la víctima y las características del delito , ello unido al doble juego de elevación de la pena por la concurrencia del meritado subtipo agravado (mitad Superior) y la continuidad delictiva (art. 74.1. pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad Superior).

En consecuencia, el marco punitivo se sitúa entre los ocho años y seis meses de prisión que se imponen por la Sala y el máximo de diez años, siendo este el marco legal de aplicación en razón a las circunstancias concurrentes , por lo que procede aplicar la pena de ocho años y seis meses de prisión por la concurrencia de los arts. 181 y 182 CP en relación con el art. 180. 3 y 4 CP y art. 74 CP según el propio criterio de determinación de la pena en estos casos del TS.

Cuarto.-

Acusación del delito de maltrato habitual del art. 153 CP

Queda probada la existencia del delito de maltrato habitual del art. 153 CP, pero tan solo como víctima en la persona del menor Ricardo por parte del acusado. En efecto , al haberse cometido los hechos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre de medidas concretas de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integridad social de los extranjeros , es aplicable el art. 153 CP que ahora es, en base a la reforma citada, el art. 173.2 CP.

En primer lugar, se alega por la defensa que los golpes que le propinaba el acusado a Ricardo y al resto de los menores estaban incluidos dentro del Derecho de corrección de los padres a sus hijos, lo que en el caso de Ricardo debe descartarse por la Sala, ya que esta misma Sección ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión relativa a las agresiones dentro del seno familiar para precisar en la Sentencia de fecha 3 de Marzo de 2004 que:

"Una de las quejas que se habían producido era la relativa al fracaso de las medidas de protección previstas en el art. 544 bis LECrim. cuando el hecho se había tipificado como falta. Cierto es que ahora la orden de protección permite en el art. 544 ter.1 la aplicación de las medidas cautelares del art. 544 bis LECrim. a las faltas (ahora solo a las del art. 620.2º CP como ahora veremos) , pero la situación precedente a la aprobación de la Ley 27/2003, de 31 de julio , de la orden de protección hacía difícil dar protección a las víctimas de las faltas de malos tratos.

Así, se sancionaba como falta en el art. 617 CP al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no definida como delito en este Código, siendo castigado con la pena de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses y al que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, siéndolo este con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta días.

Sin embargo, se añadía que cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 (actualmente contenido en el art. 173.2 CP), la pena era la de arresto de tres a seis fines de semana o multa de uno a dos meses, teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la propia víctima o sobre el conjunto de los integrantes de la unidad familiar.

En consecuencia , este artículo regulaba en su apartado primero los supuestos en que se causan lesiones leves a alguien, entendidas como tales las que no requieren tratamiento médico o quirúrgico , fuera de la primera asistencia facultativa, siendo consideradas por ello faltas y no delitos, en atención a la menor gravedad, y en el segundo el mero hecho de golpear o maltratar a alguien sin causarle lesión alguna. Además, el segundo párrafo del apartado siguiente, objeto de reforma por la LO 14/1999, sí establecía una agravación de la pena cuando éstos comportamientos (golpear o maltratar de obra) se ejercieran sobre las personas mencionadas en el artículo 153. Y ello se fijó así por la especial protección que quiere otorgar el Derecho penal a las relaciones familiares, y por tanto el especial rechazo con que se consideran las agresiones a personas de la propia familia, así como por la mayor indefensión de la víctima , no siendo excusa el ejercicio del Derecho de corrección que puede corresponder a los padres.

Es decir , que con independencia de que se refiera a un análisis de la reforma operada en el CP que ubicó el art. 153 que se aplica en el presente caso por haber ocurrido los hechos con anterioridad al mes de Septiembre de 2003, lo cierto y verdad es que la legislación penal ha castigado con mayor contundencia las agresiones producidas en el seno del hogar familiar a no confundir con el Derecho de corrección que pudiera existir, pero no se trata ahora de un mero "cachete" que puede dar un padre a sus hijos, sino de golpes efectuados con un cinturón en general , como se acredita por la propia declaración de Ricardo al afirmar que le pegaba con un cinturón y con un zapato y que le pegaba con la parte metálica del cinturón en el culo, lo que es absolutamente desproporcionado y lejano al Derecho de corrección que alega la defensa y que era casi todos los días, de ahí la referencia a la aplicación del tipo penal del art. 153 CP anterior a la reforma ; también lo dice el menor Benedicto al afirmar que a él le pegaba el acusado en el culo cuando se portaba mal , pero que a Ricardo lo hacía con un cinturón.

La testigo sra. Ariadna que oía a Ricardo que gritaba y que le dijo una vez al acusado que no les pegara más en el cuarto de baño, ya que le parecía mal lo que hacía. La testigo Rebeca, vecina también como la anterior señala que ella oía que le pegaba a un niño y que golpeaban la pared para que dejara de hacerlo; que los gritos se repetían y que ella lloraba al oírlo; también declara Elena que generalmente era un chico el que más lloraba; Bernardo señala que el acusado le pegaba a uno de los niños y que cree que era al mayor, por lo que presentó una denuncia en los servicios sociales del ayuntamiento.

Estas declaraciones llevan a la plena convicción de la Sala de la existencia del delito de maltrato habitual del art. 153 CP aplicable al momento de ocurrir los hechos, pero tan solo en la persona del menor Ricardo, ya que a juicio de la Sala no queda acreditado que la actitud que tenía con Ricardo la tuviera con el resto de los menores y es en este menor donde se produce el exceso que determina la existencia de un delito de maltrato habitual del art. 153 CP anterior a la reforma, absolviéndole de la acusación de dos delitos más de maltrato respecto a Benedicto y Luis Pablo , ya que no se acredita en los mismos lo que se entiende por un delito de maltrato habitual al no constar acreditado a juicio de la Sala, pero sí en la persona del menor Ricardo, ya que el Derecho de corrección no puede ejercerse con un cinturón o con un zapato, habida cuenta que los padres no pueden utilizar vías agresivas para hacer ver a sus hijos lo que está mal en su actitud, - y ello cualquiera que sean los hechos que cometan los menores- y que de ninguna manera está justificada la agresión a un menor en la forma y modo en el que el acusado lo hacía con Ricardo, pegándole con un cinturón o con un zapato, ni tan siquiera bajo la cobertura del Derecho de corrección, ya que si la actitud de un menor no es correcta en casa o fuera de ella existen otras vías de respuesta, pero nunca la agresión con un cinturón o un zapato , por lo que debe condenársele por un delito de maltrato habitual, aunque absolviéndole del tipo penal en relación a los otros dos menores por entender la Sala que no quedó suficientemente acreditado que estos menores sufrieran maltrato habitual en la medida que lo ejercía sobre Ricardo, ya que del conjunto de la testifical se llega a la conclusión de que pese a que se oían gritos en el inmueble era Ricardo la víctima de los golpes cuando citan los testigos que oían gritar a uno de ellos, ya que en su mayoría se referían a Ricardo y el propio menor lo reconoce, siendo creíble su declaración.

Con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explicitaba en el apartado 2º del art. 153 CP y ahora lo hace en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar la doctrina al efecto mantenida por el Tribunal Supremo (entre otras, la más importante en esta materia, como es la Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio, y en el mismo sentido , las 645/99 de 29 de Abril , 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

Así, se debe hacer mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia ,- que era el presente caso-, y traspasa las propias fronteras en la relación familiar para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella.

También hay que recordar que en el informe del CGPJ al anteproyecto que luego concluyó en la Ley 14/1999 ya se hacía constar expresamente que "al margen de la propuesta sobre la inclusión de la violencia psíquica en el tipo no se recoge ninguna otra modificación en el artículo 153 CP..." Se hacía referencia, pues, a la necesidad de clarificar un concepto jurídico indeterminado como es el de la habitualidad, ya que hay que tener en cuenta que los malos tratos familiares, preferentemente los que se infligen a las mujeres, tienden a aumentar en frecuencia e intensidad con el transcurso del tiempo , sobre todo si las anteriores agresiones permanecieron impunes. Se incide , además, en que si los comportamientos anteriores hubieran sido sancionados como delito o falta la aplicación del art. 153 CP (ahora art. 173.2 CP) podría plantear problemas de duplicidad sancionadora. Además, si estas conductas no hubieran sido denunciadas, sería difícil estimar la concurrencia de la habitualidad de la violencia doméstica.

La redacción definitiva del precepto que se aprobó con la Ley 14/1999 y que tras la Ley 11/2003 ha dado lugar al art. 173.2 CP sigue, pues , las pautas marcadas por el CGPJ, al destacar este Órgano que "La exigencia de la habitualidad del art. 153 CP debería ser entendida no tanto en un sentido técnico-jurídico, como reincidencia , sino mediante una interpretación más amplia y progresiva, en un sentido criminológico-social, como conducta agresiva repetida y dilatada en el tiempo, con o sin condenas previas, de forma que la Sentencia condenatoria firme precedente pueda constituir una prueba más de la habitualidad que, no obstante, podría también demostrarse por otros medios, como la existencia de denuncias anteriores , el testimonio de personas pertenecientes al mismo ámbito vecinal o familiar, etc." Se desestima, pues, la aplicación del art. 94 CP en cuanto a la exigencia de que haya sido condenado el agresor tres o más veces para apreciar la habitualidad.

En el presente caso basta para apreciar la habitualidad la convicción de la Sala de que el acusado golpeó en distintas ocasiones a Ricardo, junto con las declaraciones de los testigos.

La STS de 18 de Abril de 2002 recoge la propia cita de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 17 de Abril de 1997 que estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del CP de 1973, que luego pasó a integrar el art. 153 CP en la Ley 14/1999 y más tarde en el art. 173.2 CP, eran los siguientes:

Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

Que se ejerza habitualmente , con lo que a pesar de no integrar tales acciones , individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas , si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad como concurre en el presente caso al tratarse del compañero sentimental de la madre de Ricardo .

Estos requisitos concurren en la acción desarrollada por el acusado en la persona de Ricardo .

Respecto a la repetición agresiva que cualifica la conducta del acusado hay que señalar que no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP, ya que el propio TS así lo entiende , entre otras, en una Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que "La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad , más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una triplicación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) Y, porque tampoco concurriría el requisito de la habitualidad en los términos contemplados tras la reforma legal del precepto antes citado que remite al número de actos de violencia física o psíquica que resulten acreditados y a la proximidad temporal de éstos, puesto que la conjunción del episodio precedente de noviembre de 1998 y del acto de violencia física objeto de enjuiciamiento acaecido cuatro meses después no parecen suficientes para integrar el concepto de violencia habitual diseñado por el legislador de 1999." En consecuencia , más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

Por otro lado, señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002, con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva. Puede destacarse que es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10--, que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no solo a la vida , sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15-- y en el Derecho a la seguridad --art. 17--, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además, se mantiene en el art,. 153.2 antes de la reforma penal y tras ella en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de todas maneras , ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

El concepto jurídico de habitualidad ha sido uno de los "caballos de batalla" en el estudio de la violencia doméstica. Así, recuerda el magistrado del Tribunal Supremo Joaquín Jiménez que el mismo concepto de habitualidad, término impreciso creaba problemas en la práctica de interpretación, y buena prueba de ello, la tenemos también en la Circular de la FGE citada 2/90 que recogió al respecto los dos criterios existentes:

oLa de quienes estimaban el concepto de habitualidad en sentido jurídico de multirreincidencia, con la consecuencia de hacer descansar el mismo en la existencia de antecedentes por reincidencia en lesiones o faltas de malos tratos, lo que provocaba problemas de doble incriminación y riesgo de violación del non bis in idem.

oY la de aquellos que separando ambos conceptos: reincidencia de naturaleza claramente normativa , y la habitualidad de naturaleza criminológica , atendía exclusivamente a la repetición de otros de idéntico sentido, con independencia de que se hubiese apreciado la reincidencia o reiteración, al no ser conceptos coincidentes, y atendiendo a otros supuestos en los que el CP se refería a la habitualidad y considerar que la acreditación de varios actos (al menos tres como para los otros delitos habituales), próximos en el tiempo sometidos contra los sujetos pasivos contemplados en el tipo, daba lugar a la habitualidad.

Recuerda este autor que este último fue el criterio , en definitiva asumido jurisprudencialmente siendo exPonente de ello la STS de 20 de diciembre de 1996 para la que debe entenderse por habitualidad "....la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente considerados como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas...

Señalar , también, e incidir por la importancia que tiene en el análisis del tipo penal que es objeto de acusación por la fiscalía frente al acusado que el problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica. Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico. Por ello , destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención , de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios."

La autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones , o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás , y ello, porque, como indica el propio TS, este tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su Derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno."

La habitualidad que exige el artículo 153 del Código Penal, ya en su originaria redacción , como nota caracterizadora de la acción típica constituye un concepto valorativo, en ningún caso afectado por la definición legal de habitualidad ofrecida a los efectos que se aluden en el artículo 94 del mismo Código , es decir a los fines de sustitución y suspensión de penas. En la dicha original redacción del precepto no se ofrecía ningún parámetro ni indicación orientadora sobre la configuración de tal habitualidad, sin embargo, en el mismo precepto y según redacción ofrecida en la L.O. 14/99, de 9 de junio, se alude ya a cuatro circunstancias que nos conducen a la calificación de una conducta como habitual, a saber, la pluralidad de actos, su proximidad temporal, la admisión de sujetos pasivos plurales y la independencia de un anterior reproche penal individual. No obstante la previsión , habrá de convenirse en que continúa siendo esta habitualidad un concepto , aunque ahora menos indeterminado, sujeto todavía a valoración, dejándose su apreciación al análisis individual que el Juez pueda realizar de cada una de los comportamientos que son sometidos a su enjuiciamiento. Y al valorar esta nota como caracterizadora de la violencia física constatada como ejercida, tenemos que partir necesariamente de la naturaleza del delito objeto de acusación y del fin de tutela que con el mismo se

ersigue. Con referencia al delito sancionado en el artículo 153 del Código Penal se ha aludido como bien jurídico protegido a la paz familiar y la preservación de ese ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad , presidida por el respecto mutuo de todos sus miembros y el libre desarrollo de la personalidad de cada uno de sus integrantes; desde este fin de tutela, dado que el bien jurídico protegido es algo mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, se ha venido a considerar la violencia física que lo realiza como algo distinto a los actos de violencia aisladamente considerados , de forma que los actos de violencia únicamente tienen el valor de acreditar una determinada actitud en el sujeto activo agresor. Pues bien, es esa autonomía del tipo penal, proyectada tanto sobre el bien jurídico tutelado como sobre la acción típica como también sobre los sujetos pasivos, la que ha llevado a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo a restar relevancia tanto a la circunstancia de no haberse denunciado los individuales hechos precedentes, como a que entre unas y otras y el momento de su denuncia hubiere transcurrido el tiempo preciso para la prescripción de aquellas agresiones individualmente consideradas (S.T.S. de 24 de junio de 2000); lo relevante, se dice en la STS enunciada, "es constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia , abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas, y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal". Y en el relato reproducido encontramos substrato bastante para llegar a un juicio de certeza, por un lado, sobre el ataque al bien tutelado, y por otro, sobre que el mismo lo fue habitual y, por ende, típico y merecedor del reproche dispensado ya en el fallo combatido.

Por todo ello, debe entenderse acreditada la existencia del delito de maltrato habitual en la persona de Ricardo por lo que se impone el acusado la pena de un año de prisión por este delito , absolviéndole del mismo respecto de la acusación formulada en relación a los otros dos menores.

Quinto.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Sexto.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Séptimo.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Rosa por los perjuicios morales ocasionados, dado lo prolongado en el tiempo y el sufrimiento padecido en la suma de 60.000 euros, como se constata con la práctica de la prueba pericial con las dos psicólogas, ya que, en efecto, incluso, ante las preguntas de la defensa sobre este extremo , las psicólogas que deponen en el plenario refieren este daño moral , como ante se ha hecho referencia, más 12.000 euros a Ricardo por los perjuicios ocasionados derivados del maltrato habitual, que aunque no fueron constitutivos de lesión, sí que se deriva de la actuación del mismo una responsabilidad civil por los perjuicios morales ocasionados al mismo.

Octavo.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley incluyendo las de la acusación particular, ya que como señala la ST.S. de 24-11-1999, núm. 1658/1999, "El Código Penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el art. 124 del Código Penal que la misma , que a tenor del art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte." Y si bien en los delitos perseguibles de oficio la Ley Procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil, ese Derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del Derecho, y la Jurisprudencia del TS, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En el presente caso la actuación de la acusación particular ha sido lo suficientemente importante como para que la Sala determine su inclusión de las costas.

VISTOS, además de los preceptos legales citados , los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Imanol como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181,1 y 2 y 182, 1 y 2 en relación con el art. 180. 3 y 4 CP por el que se le impone la pena de 8 años y seis meses de prisión y un delito de maltrato habitual del art. 153 CP según redacción por Ley 14/1999, por el que se le impone la pena de 1 año de prisión sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular absolviéndole de los delitos de maltrato habitual en relación a los menores Luis Pablo y Benedicto . El acusado indemnizará a Rosa por los perjuicios morales ocasionados, en la suma de 60.000 euros , más 12.000 euros a Ricardo .

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.