Sentencia Penal Nº 361/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 1/2003 de 02 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 1/2003

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 9601/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LOS DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D. GUILLERMO R. CASTELLÓ GUILABERT

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

Dª. ROSER BACH FABREGÓ

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil cuatro

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Cerdanyola del Vallès por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra el procesado Víctor, de 55 años de edad, hijo de Rafael y de Antonia, natural de Montilla (Córdoba), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el día 5 de Diciembre de 2.002, representado por el Procurador Don Francisco Pascual Pascual y defendido por el Letrado Don José Manuel Alcaide González; siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BARCELONA, representada por el Procurador Don Carlos Testor Ibarz y Ponente la Iltma. Sra. ANA INGELMO FERNÁNDEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178, y 180.1 5ª del Código Penal.

b) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178, art. del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

c) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 y 180.1 5ª del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

d) un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178, art. del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

e) un delito de tenencia de armas previsto y penado en el art. 564 1º del Código Penal.

Es autor el acusado, art. 28 del Código penal.

Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de aprovechamiento de lugar, tiempo o auxilio de otras personas del artículo 22.2º y 66.3 Código Penal, respecto de los delitos a, b, c y d.

Procede imponer al acusado:

a) una pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) una pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) una pena de 11 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) una pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Procédase al DECOMISO del spray de defensa, navajas, y revolver intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal, dándole el destino legal.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar a Emilia en la cantidad de 18.000 euros por los daños morales.

A Andrea en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales.

A María Consuelo en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales.

A Regina en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales.

SEGUNDO.- La acusación popular en igual trámite calificó los hechos de autos como constitutivos de:

a) De un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 y 180.1.5º del Código Penal.

b) De un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

c) De un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 y 180.1.5º en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

d) De un delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal en grado de tentativa (art. 16.1 y 62 del Código Penal).

e) De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1º del Código Penal.

Es responsable en concepto de autor el acusado don Víctor.

Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas del art. 22.2º y 66.3 del Código Penal, respecto de los delitos a, b, c y d.

Procede imponer al acusado, por los delitos referenciados:

a) Una pena de 8 años de prisión.

b) Una pena de diez meses de prisión.

c) Una pena de 11 años de prisión.

d) Una pena de un año de prisión.

e) Una pena de dos años de prisión.

Todas ellas, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Esta parte no emite pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil por entender que no se halla legitimada para ello dada su condición de acusación popular.

TERCERO.- Por su parte la defensa del procesado calificó el hecho c) como constitutivo de un delito de agresión sexual del Art. 179 del Código Penal, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de los Arts. 21.1º en relación Art. 20.1º, o atenuantes Art. 21.1ª y 6ª pena de 2 años de prisión, e indemnización a María Consuelo en 7.000 Euros. Por el resto de delitos libre absolución.

Hechos

El acusado Víctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos:

A) El día 18 de Junio de 2.001, sobre las 20'15 horas, en las cercanías de la Universidad Autónoma de Barcelona, sita en el partido judicial de Cerdanyola del Vallès, cuando Emilia cruzaba por una zona de campo, para tomar el transporte público, fue abordada por el acusado, el cual la tiró al suelo y la inmovilizó con los brazos, y en esta situación sacó una navaja, que apoyó en el cuello de la víctima, a la que dijo que solo quería que le hiciera una "paja", y que si gritaba o se negaba le rajaría el cuello. Emilia procedió a masturbar al acusado, el cual eyaculó, y tras ello bajó los pantalones de Emilia y le tocó sus órganos genitales, manifestándole que quería "Follar", cesando en su actitud ante la presencia de un tercero. El pantalón que portaba la víctima fue entregado a la Policía Científica.

B) El día 6 de Noviembre de 2.001 sobre las 20'50 horas, en zona próxima a la Universidad Autónoma de Barcelona, el procesado abordó a Andrea, tras seguirla durante un tiempo, y tras preguntarle qué le gustaba se masturbó en su presencia agarrándola por los brazos, defendiéndose la mujer dándole un fuerte golpe con la carpeta que portaba, ello permitió su huida.

C) El día 30 de Octubre de 2.002, sobre las 18'55 horas, en zona próxima a la Universidad Autónoma de Barcelona, el procesado abordó a María Consuelo, a la que colocó un instrumento cortante en el cuello y le tapó la boca, manifestándole que si no se callaba le cortaría el cuello. Tras obligarla a colocarse en el suelo boca arriba le bajó los pantalones y las bragas y se colocó sobre ella en situación de penetrarla vaginalmente, lo que no consiguió por la resistencia que opuso la víctima, a la que volvió a colocar el objeto punzante en el cuello para obligarla a cooperar. Finalmente el acusado eyaculó sobre el cuerpo de la víctima, quien se limpio con un "top" que portaba y que entegó a la Policía Científica. Desiré presentaba erosiones lineales en la parte izquierda del cuello, y marcas eritematosas en región sacra, ambos glúteos y cara posterior de ambos muslos.

D) El día 11 de Noviembre de 2.002 en las cercanías de dicha Universidad, el procesado abordó a Regina, a la que agarró por el cuello, cayendo ambos al suelo, donde la víctima mordió al procesado en la mano ziquierda, lo que le permitió la huida.

El acusado días después presentaba lesiones en la mano izquierda compatibles con mordisco humano.

El procesado fue detenido el día 4 de Diciembre de 2.002, en las proximidades de la Universidad Autónoma, por una dotación policial que vigilaba la zona en relación con los hechos que se han declarado probados y que contaban con una descripción del mismo. Le intervinieron tres navajas y un revolver marca tanque, calibre 32-2 S&W nº de serie NUM000, arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, con su correspondiente munición. El procesado no poseía ni licencia ni guía de pertenencia en relación con el arma.

El material genético encontrado en las prendas facilitadas por Emilia y María Consuelo pertenece al procesado.

El procesado presenta una inteligencia que se encuentra en el límite de la normalidad, coeficiente intelectual de 68, pero tiene recursos para desenvolverse en la vida familiar, social y laboral. No presenta una debilidad mental profunda, sino una inteligencia en el borde de la normalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia amparado en el art. 24 de la Constitución Española.

La declaración de la víctima puede constituir única prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar el fallo condenatorio. Para valorar la declaración de la víctima, prueba personal afectada por la inmediación, el Tribunal Supremo ha establecido unos instrumentos funcionales o guías, que están constituidos por los siguientes parámetros: falta de incredibilidad subjetiva del testigo, verosimilitud de su declaración y coherencia o persistencia de la misma.

En el acto del juicio oral prestaron declaración Emilia, Andrea y María Consuelo, las cuales relataron los hechos y manifestaron que reconocieron al acusado sin duda alguna. La prueba de cargo es la declaración de las víctimas en el acto del juicio oral, donde la defensa la puede someter a contradicción. Las declaraciones de Emilia y María Consuelo están avaladas por la prueba biológica practicada y debidamente ratificada en el acto del juicio oral, prendas de las víctimas, pantalón de chandal y "top", contenía material genético, que fue comparado con el material genético ofrecido voluntariamente por el acusado, permitiendo afirmar a los peritos que el material genético que se encontró en las prendas pertenece al acusado. Esta prueba, cuyo valor científico es incuestionable, viene también a corroborar las declaraciones de las otras víctimas, pues los hechos se desarrollan en la misma zona, todas las víctimas proceden de la Universidad y la mecánica delictiva es similar. También el acusado fue detenido en la zona. Todos estos datos otorgan certeza a los reconocimientos que las víctimas efectuaron del acusado, respeto del cual realizaron una descripción similar.

Características especiales presenta el hecho D) pues la víctima, que es extranjera, no acudió al acto del juicio oral, pero la defensa del acusado introdujo su declaración en el debate del juicio oral mediante su lectura al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La declaración no fue prestada en presencia del Letrado de la defensa, requisito que es exigido jurisprudencialmente, pero en este caso, fue la propia defensa la que la introdujo en el acto del juicio oral. Además, lo declarado está corroborado por el informe médico forense, quien constató en la mano izquierda del acusado unas lesiones compatibles con "mordisco". Los hechos ocurrieron en la misma zona, también en este caso la víctima procedía de la Universidad, y la descripción que efectuó del agresor coincidía con la efectuada por las otras víctimas, y con las características personales del procesado. Por todo ello, la Sala valora como prueba de cargo la declaración de la víctima ante el Juzgado Instructor, introducida en el juicio oral por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la imposibilidad de citar a la víctima en el extranjeto en un plazo inferior a los 30 días, valorándose que el procesado se encuentra privado de libertad.

La tenencia del revolver sin los requisitos establecidos reglamentariamente ha quedado probada, por la propia declaración del acusado y por la de los Agentes que la intervinieron. Sus características y funcionamiento han quedado probadas por el informe pericial practicado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de los siguientes delitos: El hecho A) constituye un delito de agresión sexual previsto y penado en los Arts. 178 y 180.5º del Código Penal; el hecho B) constituye un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los Arts. 178 y 62 del Código Penal; el hecho C) constituye un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 179 y 180.5º del Código Penal; el hecho D) constituye un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los Arts. 178 y 62 del Código Penal; y, el hecho E) constituye un delito de tenencia de armas de fuego del Art. 564.1º del Código Penal.

Todos los hechos se calificaron como agresiones sexuales, pues en todos medió la violencia para forzar la voluntad de las víctimas. El tipo básico de la agresión sexual vincula la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. Lo que sanciona el tipo es el ataque contra la libertad sexual cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, empleándose para ello medios coactivos suficientes para limitar o anular esa libre voluntad. En los supuestos que nos ocupan el acusado utilizó la fuerza para vencer la resistencia de las víctimas y en dos supuestos hizo uso de instrumento peligroso. La conducta del acusado tuvo la suficiente entidad como para vencer la resistencia de sus víctimas.

En los supuestos B) y D) el ánimo sexual que guiaba la conducta del procesado no presenta duda alguna, en el primer supuesto se masturbó ante la víctima y en segundo teniendo en cuenta el inicio de la acción y el resto de hechos que se imputan, la inferencia lógica es que el acusado pretendía atentar contra la libertad sexual de la víctima.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del Art. 180.5º, el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, el Tribunal Supremo ha establecido que la mera exhibición no es suficiente para integrar el subtipo, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación (Sentencia de 16 de Octubre de 2.002). Pero en este caso, Hechos A) y C) el procesado no se limitó a mostrar el arma sino que la colocó en el cuello de las víctimas. En el segundo hecho está probado que el acusado usó un arma, la víctima así lo sintió, y presentaba lesiones en el cuello compatibles con instrumento cortante. El uso del arma sobre el cuello de las víctimas supuso un grave riesgo para la integridad de las mismas, por ello, está justificada la aplicación del subtipo agravado, conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2003.Por último el hecho E) se califica como agresión sexual del Art. 179 del Código Penal, porque el acusado realizó todas los actos necesarios para penetrar vaginalmente a la víctima, siendo la fuerte resistencia mostrada por esta lo que lo impidió.

TERCERO.- El Hecho E) constituye un delito de tenencia ilícita de armas de fuego previsto y penado en el Art. 564 del Código Penal.

El revolver que poseía el acusado es un arma de fuego, que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, y que según establece el Reglamento de Armas, exige licencia y guía de pertenencia, de las que no goza el acusado.

CUARTO.- El procesado es responsable en concepto de autor de todos y cada uno de los delitos consignados al amparo del Art. 28 del Código Penal, y como autor material de los mismos.

Su participación ha quedado probada en el acto del juicio oral, por lo ya consignado en el fundamento primero de esta resolución.

QUINTO.- En la realización de los referidos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega la concurrencia de la eximente incompleta del Art. 21.1º en relación con el Artículo 20.1º del Código Penal o en su caso la atenuante analógica.

La base de la petición reside en la capacidad intelectual del acusado. En el acto del juicio oral se practicó prueba pericial. Todos los peritos estuvieron de acuerdo en que el acusado presenta un déficit de inteligencia, su índice está situado en el 68, según el resultado de los test que le practicaron. Existió desacuerdo en la entidad de ese déficit, para dos de los peritos el procesado es un débil mental profundo; pero los médicos forenses establecieron que siendo cierta la deficiencia en la inteligencia del acusado, que se encuentra en el límite de la normalidad, este tiene recursos suficientes par desenvolverse en la vida, por lo que no se le puede considerar débil mental profundo. Las personas que padecen esa deficiencia son dependientes y el acusado es autónomo. Ha desarrollado una vida familiar, social y laboral normal, incluso tiene carnet de conducir y permiso de armas. Ello evidencia que el procesado presenta una torpeza mental que no afecta a su imputabilidad. Las características del procesado hay que ponerlas en relación con los hechos que se le imputan, que son sencillos y comprensibles para una persona con un déficit de inteligencia; el procesado conocía perfectamente la ilicitud de su conducta, sabía que no se puede obligar a nadie a mantener relaciones sexuales por la fuerza, la comprensión de la ilicitud de tales conductas no requiere una elaboración intelectual compleja, que es de lo que no es capaz el acusado.

Respecto de la tenencia del arma de fuego, el procesado conocía que no podía poseerla sin la licencia y la guía de pertenencia, pues el mismo ha cumplido con los requisitos reglamentarios respecto de armas de caza.

Las acusaciones consideran que concurre la agravante del Art. 22.2º, aprovechamiento de las circunstancias del lugar. El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Diciembre de 2.002 nos dice que: "... lo relevante es que se busque o aproveche una circunstancia de lugar o tiempo que debilite de modo relevante las posibilidades de defensa de la víctima o facilite la impunidad del delincuente. Así, pues, será compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos".

Las acusaciones se basan en el lugar despoblado, pero lo cierto es que las víctimas manifestaron que por la zona había gente, incluso viviendas, y en todos los supuestos son caminos que los estudiantes de la Universidad utilizan para acercarse a los transportes públicos. No puede hablarse de zona despoblada, que debilitaba de modo relevante la defensa de las víctimas. El procesado aprovechó la zona, pero sobre todo lo que aprovechó fue que sus víctimas estaban solas y que en aquellos momentos la afluencia de personas era escasa, circunstancias que resultan cruciales en los delitos objeto de imputación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 66.6º del Código Penal la Sala considera que deben imponerse las penas en su grado mínimo y ello en atención a el déficit intelectual que presenta el acusado. Y si bien no tiene la entidad suficiente para configurar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sí debe valorarse como circunstancia personal del mismo que justifica la imposición de penas en el grado mínimo.

Por el hecho A) se impone la pena de 4 años de prisión; por el hecho B) pena de 6 meses de prisión; por el hecho C) pena de 6 años de prisión; por el hecho D) pena de 3 meses de prisión, que se sustituye por la pena de 180 días multa, conforme al Art. 88 del Código Penal, estableciéndose una cuota de 3 Euros, ya que no se conoce la situación patrimonial del procesado; por el hecho E) pena de 1 año de prisión.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil establecida en el Art. 109 del Código Penal, la Sala considera que las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal son ajustadas al perjuicio real causado.

OCTAVO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Víctor como autor criminalmente responsable de: A) un delito de agresión sexual, B) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, C) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, D) un delito de agresión sexual en grado de tentativa, y, E) un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito A) pena de cuatro años de prisión, por el delito B) pena de seis meses de prisión, por el delito C) pena de seis años de prisión, por el delito D) pena de ciento ochenta días multa con cuota diaria de tres Euros, y por el delito E) pena de un año de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas sin comprender las de la acusación popular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Emilia la cantidad de dieciocho mil Euros (18.000 Euros), a Andrea la cantidad de seis mil Euros (6.000 Euros), a María Consuelo la cantidad de veinticinco mil Euros (25.000 Euros) y a Regina la cantidad de seis mil Euros (6.000 Euros), como indemnización de perjuicios.

Acredítese la solvencia del procesado.

Se acuerda el comiso del arma intervenida a la que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.