Sentencia Penal Nº 361/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 29/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Sumario 1/2006.

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tarragona.

Rollo de Sala 29/2006.

Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta.

Tribunal:

Magistrados,

Javier Hernández García (presidente).

Benito Pérez Bello.

José Manuel Sánchez Siscart.

SENTENCIA Núm. 361/07

En Tarragona, a 8 de Octubre de 2007.

Se ha sustanciado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tarragona, bajo el número de Sumario 1/2006, por un presunto delito de Homicidio en grado de tentativa contra Julián , representado por la Procuradora Sra. García Díaz y por un delito de lesiones contra Germán , representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets.

El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora pública.

Ha sido ponente, el magistrado Benito Pérez Bello, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Iniciado el acto del juicio oral, la Sala ofreció a las partes la posibilidad alegatoria contemplada en el artículo 786 LECrim , aplicable por analogía a este momento procesal del sumario, sin que se plantearan cuestiones previas, si bien la defensa del acusado Julián solicitó que se admitiera como documental 2 justificantes bancarios acreditativos de haber ingresado la suma total de 2.000 euros para abonar las responsabilidades civiles en las que pudiera haber incurrido. La Sala tras valorar su pertinencia admitió dicha prueba.

A continuación se practicó la prueba admitida, iniciándose por el interrogatorio de los acusados, seguida por las testificales y las periciales. Acto seguido, se practicó la prueba documental y documentada admitida con el resultado obrante en autos.

Segundo: En fase de conclusiones definitivas el M. Fiscal modificó sus provisionales, aportando un escrito en tal sentido el cual quedó unido a la causa.

Las acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con la salvedad de que para el acusado Julián , la defensa de la otra parte solicitó la condena a 9 años de prisión (frente a los 12 años inicialmente solicitados) y la defensa del citado Sr. Julián solicitó que se indemnizara a su defendido en la suma de 1.000 Euros por las lesiones y 2.000 por las secuelas.

Y seguidamente la defensa de Julián se mantuvo en su pretensión provisional de ser condenado por un delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión y la defensa de Germán solicitó la libre absolución de su defendido.

Tercero: Por último las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra a los acusados, con el resultado que consta en el Acta del Plenario.

Incidentes Procesales

Único: Al plenario no compareció el testigo Jorge pese a estar citado en legal forma y no dar razón alguna de su incomparecencia. Por ello la defensa del acusado Sr. Germán solicitó la suspensión del plenario. El M. Fiscal y la defensa del acusado Sr. Julián se adhirieron a tal petición.

La Sala al amparo de lo dispuesto en el art.746-1, 3º de nuestra ley procesal penal acordó, antes de resolver sobre la misma practicar el resto de prueba posible y a la vista de su resultado se acordaría lo procedente, decisión de trámite con la que estuvieron de acuerdo todas las partes.

Una vez practicada toda la prueba posible la Sala volvió a preguntar a las partes si mantenían su pretensión suspensiva contestando estas en sentido afirmativo.

La Sala, a la vista del resultado de la prueba practicada y teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, entendió que la declaración de este testigo ya no resultaba necesaria, por las razones jurídicas que a continuación se expondrán.

La defensa del acusado Sr. Germán manifestó su respetuosa protesta a los efectos procedentes.

Debemos comenzar señalando que es cierto y la Sala así lo admite que el testigo incomparecido fue propuesto en su momento por las tres partes en el procedimiento (el M. Fiscal y las dos acusaciones-defensas). Pero como dispone nuestra ley procesal penal la incomparecencia de un testigo no es por sí sola causa de suspensión del juicio oral debiendo el Tribunal realizar un juicio valorativo sobre la necesidad de dicha testifical (art. 746-1, 2º ) que es lo que en este caso hemos hecho tras valorar el resultado de la prueba practicada en el plenario, en relación con los hechos sobre los que dicho testigo podía ilustrar al Tribunal, ponderando todos los intereses en juego y siendo de destacar en nuestro caso que el acusado Sr. Julián se encuentra en situación personal de prisión provisional desde el 6 de mayo de 2006 (por tanto lleva en dicha situación el no desdeñable tiempo de 1 año y 5 meses aproximadamente).

Como guión o aproximación a los datos que pudiera aportar este testigo al plenario tenemos su declaración prestada en fase instructora, la cual si bien no puede ser traspasada a efectos probatorios al plenario (al no concurrir los requisitos del art. 730 de la LECr .) si que ilustra a esta Sala suficientemente de cual podría ser el alcance de su declaración.

Y examinada su declaración sumarial (folios 30 a 31) se constata que el testigo ocupaba el cargo de "relaciones públicas" en la discoteca, vió una pelea "entre en vigilante de seguridad y un chico moreno de piel. Que el chico le asestó un par de golpes al señor de seguridad y el vigilante le devolvió un golpe a la mandíbula y el chico reculó para atrás". Pues bien tal relato de los hechos ya ha sido realizado en términos similares por otros compañeros de trabajo del vigilante de seguridad (véase testificales de los Sres. Jose María y Romeo ) siendo que la cuestión nuclear relativa a las dudas de cuando pudo el acusado Sr. Julián recibir las lesiones en la boca que le originaron la pérdida de piezas dentarias no la resuelve la Sala en base a dichas testificales sino muy fundamentalmente a la prueba pericial médica y la testifical de los agentes de la autoridad, las cuales conjuntamente valoradas permiten a la Sala, declarar probados los hechos en relación con este tema del modo que más adelante se explicará.

En resumen la testifical del Sr. Jorge , en su momento admitida y que no ha podido ser practicada por causas ajenas a la voluntad de todas las partes, tras la práctica del resto de la prueba en el plenario, ha devenido innecesaria, porque aunque mantuviera íntegramente su declaración sumarial, la Sala cuenta con otros medios de prueba para conformar su convicción sobre como se desarrollaron los hechos justiciables y las respectivas secuencias de producción tal y como se expondrá en el apartado correspondiente de esta resolución.

Así repasando la doctrina jurisprudencial al respecto, sobre este tema, es obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (RCL 1978 2836) (art. 24 , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación [art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 (RCL 1979 2421 ) y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 (RCL 1977 893 )] toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. (LEG 1882 16 ) («cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente»).

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim ).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 [RTC 2002 70 ]). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3 [RTC 1988 50], 357/93 de 29.11 [RTC 1993 357], 131/95 de 119 [RTC 1995 131], 1/96 de 15.1 [RTC 1996 1], 37/2000 de 14.2 [RTC 2000 37 ]).

Ahora bien la jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1º) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición «nominatim» en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2º) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3º) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4º) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83 [RTC 1983 116], 51/90 [RTC 1990 51]; SSTS 28.12.91 [RJ 1991 9698], 14.1192 [RJ 1992 9660], 21.3.95 [RJ 1995 2043 ], entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

Los requisitos de fondo que nuestra Jurisprudencia establece los podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir, que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 5.3.99 [RJ 1999 1953 ]).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, «habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso» (SSTS 19.193 [RJ 1993 396], 10.12.2001 [RJ 2002 6108], 24.5.2002 [RJ 2002 7413 ]).

Por tanto es preciso, para que la denegación de la suspensión del plenario resulte improcedente, que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 104/2002 de 29.1 [RJ 2002 2967 ]).

En definitiva, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la «necesidad» de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Y aplicando la anterior Jurisprudencia a nuestro caso reiteramos que aún cuando el testigo hubiera comparecido y dicho lo mismo que en su declaración sumarial, el resultado a efectos de valoración de la prueba sobre el hecho antes citado hubiera sido el mismo al basar el Tribunal su convicción en otras pruebas diferentes tal y como antes hemos expuesto y en el apartado relativo a la Justificación Probatoria se explicará.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Que el día 5 de mayo de 2006 sobre las 23,30 horas el acusado Julián intentó acceder al interior de la discoteca "Papillón" sita en la C/ Carles Buigas de la localidad de Salou, siendo interceptado por el portero de la misma Germán .

Dicho portero manifestó al Sr. Julián que no le permitía entrar en la discoteca iniciándose entre ambos un incidente de tensión verbal y en un momento determinado al insistir el Sr. Julián en su intento de entrar en la discoteca el Sr. Germán le propinó al menos un puñetazo en la boca, el cual le ocasionó lesiones en varias piezas dentarias, quedándole como secuelas la pérdida del diente incisivo superior izquierdo y rotura parcial de los incisivos centrales inferiores, tardando en curar 15 días de los cuales 3 fueron impeditivos.

A consecuencia del puñetazo dado en la boca al Sr. Julián , el Sr. Germán se produjo un corte en el dorso de la mano izquierda curándose la misma con el botiquín de la empresa.

El Sr. Julián tras recibir el puñetazo se marchó del lugar de los hechos y tras estar un tiempo pensando que iba a hacer finalmente decidió coger un objeto cortante y llevándolo oculto en la mano, unas 3 horas después regresó a la discoteca y aprovechando un momento en el que el portero que le había agredido se giraba y quedaba de espaldas a él procedió a agredirle en el cuello cortándole en la región lateral derecha. Al sentir el corte el Sr. Germán se giró y al ver a su agresor comenzó a golpearle, amarrándose ambos, siendo nuevamente alcanzado por el Sr. Julián el cual le produjo otro corte esta vez en la región lateral izquierda del cuello.

A consecuencia de la agresión con el instrumento cortante el Sr. Germán sufrió lesiones cuya curación precisaron tratamiento quirúrgico consistente en ligadura de vaso arterial con aplicación de 3 puntos de sutura en en regió lateral derecha y 7 puntos de sutura en la región lateral izquierda, tardando en curar de las mismas un total de 23 días de los que 3 estuvo hospitalizado, siendo todos ellos impeditivos, quedándole como secuela tres cicatrices lineales, una de 4 cms. en la cara lateral derecha y dos en la cara lateral izquierda de 8 y 3 cms. respectivamente.

La herida producida en la región lateral derecha afectó a un vaso arterial por lo que el Sr. Germán comenzó a perder sangre y a perder el equilibrio momento que el Sr. Julián aprovechó para abandonar el lugar.

Los agentes de la autoridad tras montar el correspondiente dispositivo de búsqueda consiguieron localizar y detener al Sr. Julián .

El acusado Sr. Julián ha ingresado en la cuenta de este órgano judicial antes del inicio del plenario la suma de 2.00 euros, para reparar en la medida de lo posible los daños y perjuicios causados al Sr. Germán .

Justificación Probatoria.

Única: La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditados, los hechos anteriormente declarados probados.

En particular, el cuadro probatorio de cargo se integró por la propia manifestación de los acusados, testigos, periciales y documental declarada pertinente, practicada toda ella en el plenario en óptimas condiciones de contradicción.

Y sobre la valoración de dicha prueba debemos comenzar manifestando que no existe duda alguna (así lo admiten ambas partes) que entre el Sr. Julián y el Sr. Germán se produjeron dos incidentes en el exterior de la discoteca, discrepando ambas partes sobre lo que realmente ocurrió en cada uno de ellos.

Y la Sala valorando en conjunto la totalidad de la prueba practicada ha entendido que el resultado de la misma debe llevarnos a declarar probados los hechos del modo que lo hemos hecho en el anterior apartado por las razones que a continuación pasamos a exponer:

1ª Respecto a si en el primero de los incidentes el Sr. Germán propinó un puñetazo en la boca al Sr. Julián :

Las versiones de ambas partes sobre este hecho son contradictorias, a sí el Sr. Germán sostiene que en ese primer incidente, el ocurrido sobre las 23,30 horas, se limitó a evitar que el Sr. Julián entrara en la discoteca dado que este pese a haberle dicho que no podía entrar pretendía hacerlo a empujones y que el Sr. Julián sacó una navaja y le cortó en la mano, mientras que el Sr. Julián sostiene que el portero le llamó "moro de mierda" y ante su insistencia de que viniera otro responsable a decirle porqué no podía entrar comenzó a pegarle puñetazos alcanzándole la boca de la que sangró y tuvo rotura de dientes.

Pues bien debemos comenzar poniendo de manifiesto que no ha quedado en absoluto claro cual fué el motivo real por el que el portero Sr. Germán no dejó entrar en la discoteca al Sr. Julián , así tras pretender justificar su decisión en la existencia de una placa a la entrada del establecimiento que informa de la existencia de un "derecho de admisión" afirma que el Sr. Julián no iba vestido correctamente (manifiesta que iba muy desgarbado, con pantalones cortos..) cuando resulta que los agentes de la autoridad que practicaron la detención del Sr. Julián afirman que llevaba unos pantalones vaqueros y un polo (vestido por lo demás bastante frecuente y que en principio no resalta desfavorablemente a una persona), pero en cualquier caso, fuera cual fuera la causa real por la que el portero negaba la entrada al Sr. Julián , lo cierto es que la respuesta inicial de éste no fue agresiva hacia dicho portero (lo cual resulta razonable si atendemos a las notables diferencias físicas que hay entre ambos, siendo más corpulento y poderoso físicamente el portero) y dicho portero relata que el Sr. Julián intentó entrar, pero sin enfrentarse él, y es éste el que según su propia versión le empuja para evitar que entre.

A partir de ese inicio de acometimiento físico por parte del portero hacia el Sr. Julián , el hecho de que el citado portero le propinó un puñetazo en la boca el cual le originó sangrado y lesiones en las piezas dentarias se infiere fundamentalmente, en primer lugar, de la pericial médico forense la cual respecto a las lesiones en la mano izquierda del portero la describen en términos médico forenses como inciso-contusa, pero de naturaleza básicamente contusa, la cual es plenamente compatible con ser causada por la acción de golpeo con un puño. Además el hecho de que la herida se infectase, posteriormente a su cura, hace aún más probable que la herida en la mano se causara por impactar con un diente, dado que las heridas producidas por filos u hojas cortantes son limpias y por tanto muy fáciles de desinfectar y evitar problemas de esta naturaleza. En suma la Pericial de los Médicos Forenses fue especialmente enriquecedora sobre este tema llegando dichos Peritos a afirmar en el plenario que la causa de la lesión en la mano del Sr. Germán fue con toda probabilidad el impacto con un objeto contuso no cortante perfectamente compatible con el contacto con los dientes de una persona.

En segundo lugar, tenemos otros datos relevantes que corroboran el hecho de que dicha lesión en la mano se produjera con los dientes del Sr. Julián , como son las testificales de los compañeros de trabajo del portero, los cuales respecto ello manifiestan que su compañero no les dijo que el Sr. Julián hubiera sacado una navaja y le hubiera cortado en la mano (así los testigos Don. Jose María y Romeo refieren que su compañero, como explicación a su herida en la mano izquierda, les manifestó que había tenido un incidente con un moro) siendo que el hecho de que el agresor le hubiera sacado una navaja era suficientemente relevante para comentarlo con sus compañeros, de haber ocurrido.

En tercer lugar, tenemos también la testifical de los agentes de la autoridad los cuales tras ocurrir el segundo incidente (el que ocurrió unas 3 horas después) en un corto espacio de tiempo procedieron a la detención del Sr. Julián , apreciando dichos agentes que si bien tenía sangre en la boca esta estaba seca, lo cual hace que resulte más que probable que dicha sangre seca tuviera como origen una agresión realizada con cierto espacio temporal y así si hubiera sido poco tiempo antes (como sostiene el portero, el cual sitúa temporalmente este golpe en la boca con motivo de la segunda agresión) con toda probabilidad, teniendo en cuenta que afectó a varios dientes (habiéndose producido la pérdida de uno de ellos...) la sangre todavía estaría fresca e incluso manando y no seca (en este sentido testificales de los agentes NUM001 y NUM002 ).

Por ello la valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente la pericial médica y la testifical de los agentes de la autoridad nos lleva a concluir que el Sr. Germán en el transcurso del primer incidente propinó, al menos, un puñetazo en la boca al Sr. Julián .

2ª Respecto a si las lesiones sufridas en el cuello por parte del Sr. Germán , con motivo del segundo incidente se produjeron por una pulsera que llevaba el Sr. Julián y modo de ocurrir este segundo incidente:

Sobre cómo se produjo este segundo incidente las versiones de ambos protagonistas son también contradictorias, por lo que teniendo en cuenta el relato de ambos y el resultado del resto de pruebas practicadas es como hemos procedido a declarar probados los hechos recogidos en el apartado anterior en relación con el mismo.

Así, partimos de lo dicho anteriormente respecto a la existencia de una notoria desproporción física entre el Sr. Julián y el Sr. Germán , lo que hace muy poco probable que el acometimiento inicial fuera de frente. A ello debemos unir las testificales de los Sres. Jorge y Jose María , el primero de ellos cliente de la discoteca, sin especial vinculación de ninguna clase con el portero el cual relata que dicho portero estaba hablando con una pareja y posteriormente vió al portero y a otra persona como "abrazados", que la otra persona llevaba algo en la mano y al de seguridad como perdía sangre por el cuello. Por su parte el testigo Don. Jose María si bien es empleado de la discoteca, no mantiene tampoco ninguna relación especial con el portero y manifiesta verle hablando con una pareja y posteriormente girarse hacia las escaleras momento en el que una persona se abalanzaba sobre él por la espalda y le pinchó con algo, girándose después el portero y agarrándose ambos.

Tales versiones de estos testigos presenciales de los hechos son sustancialmente coincidentes con la del portero de la discoteca y ninguna duda razonable sobre su objetividad alberga este Tribunal, del testigo Sr. Jorge por ser un simple cliente, sin vinculación especial alguna con las partes y del testigo Don. Jose María dado que pese a ser empleado de la discoteca tampoco mantiene vinculación especial alguna con el portero y su declaración ha sido apreciada como de alta verosimilitud por la Sala y así respecto al corte en la mano del portero manifiesta que no le dijo este que el Sr. Julián en el primer incidente se lo hubiera producido con una navaja, testimonio que estimanos objetivo y desde luego no corrobora la versión del portero sobre dicho primer incidente tal y como antes expusimos.

Por otro lado descartamos rotundamente que el Sr. Julián produjera al Sr. Germán las lesiones cortantes ocasionadas en el cuello con una presunta pulsera que manifiesta que llevaba. Así el Sr. Julián dice que se trataba de una pulsera con tres incrustaciones de forma de pirámide (la central más grande) pulsera que dice que perdió en el lugar de los hechos.

Pues bien dicha pulsera no ha aparecido, siendo de fácil localización de haberse perdido allí por parte de los agentes de la autoridad (concretamente el nº NUM000 manifiesta que miraron haber si encontraban algún objeto en las inmediaciones y no encontraron nada).

Por otro lado, desde un punto de vista médico, se estima descartable que las lesiones hubieran podido producirse por una pulsera de esas características, dado que como informan los Peritos Médicos, las heridas proceden de un instrumento cortante de un solo elemento y una pulsera de esas condiciones tiene tres elementos cortantes que deberían haber dejado las correspondientes marcas, esto es se hubieran visto más marcas de las realmente existentes.

Por tanto descartamos abiertamente que dichas lesiones se hubieran producido con una pulsera como sostiene el Sr. Julián , no existiendo por lo demás ni siquiera prueba de que llevara alguna pulsera en el momento de ocurrir los hechos.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados en relación con la agresión sufrida por el Sr. Germán en el cuello son, a juicio de este Tribunal, constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del C.P .

Sobre este punto surge la cuestión de si existió en Sr. Julián , animus necandi o laendi, postulando las acusaciones (pública y particular) la existencia del primero de ellos y la defensa de este acusado el segundo.

En este sentido el elemento del dolo ó animus es de naturaleza personal y por tanto subjetiva si bien existen unas reglas ó pautas que permiten, por vía de indicios lógicamente, inferir la existencia del ánimo de matar.

Así con carácter previo hemos de significar que el dolo homicida tiene dos modalidades, a saber, el dolo directo ó de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de dicha muerte y aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de ello persiste en su acción.

El ánimo de matar, cuando no es reconocido abiertamente por una acusado debe infiere de varios elementos como son por un lado de carácter temporal (hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la agresión) y por otro la propia naturaleza de la agresión, es decir: a) que el medio utilizado sea adecuado para producir la muerte, b) lugar o lugares donde se producen los golpes y c) intensidad de los mismos.

Aplicando los anteriores presupuestos al presente caso esta Sala valorando en conciencia el resultado de la prueba practicada, entendemos que hubo dolo directo de matar, en base a los siguientes razonamientos jurídicos:

1º En cuanto a los elementos temporales:

Los hechos anteriores a la segunda agresión, resulta que el Sr. Julián previamente había sido agredido por el portero de la discoteca, el Sr. Germán , el cual al menos le había propinado un puñetazo en la boca con afectación de piezas dentarias y sangrado, lo cual había generado en el Sr. Julián un sentimiento de resentimiento, un deseo de venganza, que después de transcurrir 3 horas de tiempo le llevaron a la determinación de causar el mayor mal posible a su agresor para lo cual, en primer lugar cogió un instrumento cortante el cual llevaba escondido en sus manos (con el cual pretendía maximizar su capacidad agresora y el daño posible a causar a la víctima), en segundo lugar esperó a que la víctima se encontrara de espaldas a él para asestarle el primer corte cuando esta se encontraba de espaldas y por tanto con nula capacidad de respuesta defensiva y en tercer lugar la conducta del Sr. Julián no fue fruto de un momento de ofuscación o acaloramiento dado que el lapso temporal transcurrido desde que fué agredido hasta que realizó los hechos antes citados, unas 3 horas es más que suficiente para que se hubiera calmado y en su caso haber denunciado la agresión que había sufrido, por lo que su conducta carece de cualquier justificación en este sentido.

2º En cuanto al medio utilizado:

Si bien no ha podido recuperarse el objeto cortante utilizado en la agresión hemos de indicar que el mismo era punzante (de hecho causó heridas de esta naturaleza a ambos lados del cuello) y por tanto en principio susceptible de causar graves lesiones a la víctima aumentando significativamente su potencial agresor.

3º Respecto del lugar o lugares lesionados:

Llama la atención al Tribunal que todas las lesiones causadas por el Sr. Julián al Sr. Germán fueran en el cuello, lo que en atención a la notoria diferencia física entre ambos denota una especial intencionalidad en el Sr. Julián en atacar el cuello del Sr. Germán siendo esta una zona muy vulnerable del cuerpo y suceptible de causar gravísimas lesiones y atacándola con un objeto cortante la muerte, al pasar por ella un buen número de vasos sanguíneos (venas y arterias) que riegan el cerebro y por tanto ser una zona vital, tal y como informan los médicos forenses.

4º Finalmente en cuanto a la intensidad de los golpes:

Debemos tener en cuenta las diferencias de estatura entre ambos y que el acusado siempre atacó el cuello del Sr. Germán , causándole lesiones cortantes en los dos lados, lesiones para cuya curación precisaron puntos de sutura, quedándole como secuela tres cicatrices lineales, una de 4 cms. en la cara lateral derecha y dos en la cara lateral izquierda de 8 y 3 cms. respectivamente, solo la fortuna evitó que causaran la muerte al Sr. Germán .

La Sala por tanto aprecia dolo directo en el Sr. Julián , pero en cualquier caso y como mínimo su conducta por las circunstancias antes expuestas tendría perfecto encaje en un supuesto de dolo eventual.

Así la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al respecto del dolo eventual, sigue partiendo de la base de las dos teorías fundamentales: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación (en este sentido, Sentencias de 6 de junio de 2002 y de 20 de junio de 2003 , entre otras muchas), si bien pueden considerarse en realidad ambas teorías complementarias, en cuanto que si el resultado se representa como probable, y pese a ello, se lleva a cabo la acción, tuvo que mediar una cierta aprobación o consentimiento del resultado (Sentencia de 2 de octubre de 2002 y Auto de 10 de octubre de 2003 ), por lo que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (Sentencia de 21 de junio de 1999 ).

Y aplicando la anterior Jurisprudencia al presente caso entendemos que el Sr. Julián como mínimo se tuvo que representar como muy probable la muerte del Sr. Germán y en este sentido los agentes de la autoridad que le detuvieron manifiesta que se encontraba asustado y angustiado por lo que había hecho (así si bien entendemos que no podemos aprovechar lo que presuntamente haya podido decir el acusado a los agentes en el momento de la detención, sí que podemos aprovechar su comportamiento o conducta en dicho momento al ser testigos directo de ello los citados agentes nº NUM001 y NUM002 ).

Segundo: Los hechos declarados probados en relación con la agresión sufrida por el Sr. Julián en la boca, en el primer episodio, son a juicio de este Tribunal, constitutivos de un delito de Lesiones del art. 147-1 del C.P .

Así el acusado Sr. Germán portero de la discoteca, en el primer episodio de los hechos, propinó al Sr. Julián un puñetazo en la boca, apreciándose en el plenario que el mismo produjo al agredido, lesiones en varias piezas dentarias, quedándole como secuelas la pérdida de diente incisivo superior izquierdo y rotura parcial de los incisivos centrales inferiores.

Pues bien tales lesiones y secuelas son constitutivas de un delito de lesiones tal y como ha sido calificado definitivamente por el M. Público y la acusación particular. Así la diferencia entre 1ª asistencia y tratamiento nos viene dada por datos médicos de naturaleza objetiva y será uno u otro en función de las lesiones causadas y no tanto de los medios realmente utilizados para la curación, dado que en otro caso quedaría en manos del facultativo más o menos exigente o del propio lesionado, que los hechos fueran constitutivos de delito o falta y en este sentido nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que la necesidad de tratamiento, médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147 del C.P . ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes (por todas STS 11-4-2000 ).

Y desde luego la pérdida de un diente y la rotura parcial de otros integran, cuando menos, la acción típica del art. 147-1 de nuestro texto punitivo. Incluso nuestro T. Supremo en su Pleno no Jurisdiccional de 19-4-2002 ha declarado que "la pérdida de incisivos y otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C.P ......En todo caso dicho resultado comportará la valoración como delito y no como falta"

Tercero: Ambos acusados son autores de los delitos antes descritos al haber realizado cada uno de ellos directa y materialmente los hechos que los describen.

Cuarto: En el acusado Sr. Germán , respecto al puñetazo que propinó al Sr. Julián en el primer incidente no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Quinto: Respecto al acusado Sr. Julián , respecto a las lesiones causadas con motivo del segundo incidente, al Sr. Germán en el cuello, concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 del C.P ., al haber procedido antes del inicio del plenario a ingresar a favor del lesionado la suma de 2.000 euros, debiendo resaltar sobre ello que el acusado Sr. Julián tiene una escasa capacidad económica (no consta trabajo conocido, está residiendo ilegalmente en nuestro país...) por lo que la suma ingresada es valorada por la Sala como un esfuerzo serio del acusado de reparar el daño causado.

Sexto: Respecto a las penas a imponer al Sr. Julián por el delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del C.P ., procede ahora individualizar la pena que resulte procedente.

La pena tipo al delito consumado es de 10 a 15 años de prisión (art. 138 del C.P .) Al tratarse de un delito en grado de tentativa procede imponer la pena inferior en 1 o 2 grados en atención al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado (art. 62 del C.P .)

En nuestro caso estimamos justa la rebaja de la pena en 1 grado y ello porque el peligro inherente al intento fue alto, alcanzando una zona vital con sangrado del cuello, zona en la que por razones obvias resulta imposible realizar un torniquete para contener la hemorragia, siendo todos los ataques dirigidos a dicha zona vital y abandonando el agresor el lugar de los hechos cuando la víctima se desvanece ante la pérdida de sangre.

Por tanto la nueva pena es de 5 a 9 años 11 meses y 29 días de prisión.

Y dentro de la misma al concurrir una circunstancia atenuatoria genérica, art. 21-5ª, conforme a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66-1 del C.P . procede imponer la pena en su mitad inferior, esto es de 5 años a 7 años 5 meses y 29 días.

Dentro de la misma estimamos (dentro de los límites de las solicitadas por las acusaciones pública y particular de 5 y 9 años de prisión respectivamente) ponderada la de 6 años, en atención a la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, el cual no acabó con la vida de la víctima por auténtica fortuna.

Séptimo: En cuanto a las penas a imponer al Sr. Germán por el delito de lesiones del art. 147-1 del C.P ., procede ahora individualizar la pena que resulte procedente (lógicamente dentro de los límites de las solicitadas por las acusaciones pública y particular de 9 y 12 meses de prisión respectivamente).

En este caso no apreciamos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal de este acusado y entre 6 meses (la mínima prevista) y 12 meses (la máxima solicitada) estimamos justo imponerle la de 9 meses de prisión en atención a naturaleza del hecho, su potencial lesivo (un puñetazo en la boca) y resultado producido (perdida de una pieza dentaria y rotura parcial de los incisivos centrales inferiores) que marca un alto disvalor en términos de antijuridicidad próxima a las figuras agravadas.

Octavo: Dichas penas privativas de libertad llevaran consigo la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Noveno: Se solicita por el M.Público que se imponga al acusado Sr. Julián la prohibición de aproximación al Sr. Germán , a menos de 500 metros, por un plazo de 6 años, conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C.P . Por su parte la defensa del Sr. Germán solicita que dicha prohibición de aproximación sea por un período de 15 años.

La sala valorando todas las circunstancias concurrentes, en atención a la naturaleza y gravedad de los hechos ocurridos con motivo de la agresión realizada por el Sr. Julián al Sr. Germán , conforme a lo dispuesto en el art 57 del C.P ., estima procedente en este caso el establecimiento de la prohibición de aproximación solicitada.

En cuanto a su duración, el delito de homicidio del art. 138 del C.P . tiene prevista, in abstracto, una pena grave (de más de 5 años de prisión) por lo que esta pena puede imponerse por un plazo superior entre 1 a 10 años al de la pena privativa de libertad impuesta (vid. art. 57-1 del C.P .) estimándo prudencial la Sala, en atención a la naturaleza de los hechos fijarla en 6 años, tal y como solicita el M. Público.

La pena de prisión y prohibición antes citada se cumpliran de forma simultanea conforme establece el apartado 1 in fine del art. 57 del C.P .

Décimo: Por último en cuanto al tema de las penas se solicita por el M. Público que se acuerde la expulsión del condenado Sr. Julián , al no ser residente legal en nuestro país, en el caso de que acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las ¿ partes de la condena, al amparo de lo dispuesto en el art. 89 del C.P .

La Sala entiende que la naturaleza del delito cometido, precisamente uno de los tipos penales más graves, atentar contra la vida de una persona y el grado de ejecución realizado (aunque afortunadamente no consiguiera su propósito por causas ajenas a su voluntad) justifican el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de nuestro país.

Úndecimo: Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y sobre este tema, que se rige por los principios propios de la jurisdicción civil (dispositivo y de aportación de parte) las acusaciones mantienen las siguientes pretensiones indemnizatorias:

1º A favor del Sr. Germán :

El M. Fiscal solicita 1.380 euros por las lesiones y 3.632,40 euros por las secuelas. Su defensa solicita la suma total de 20.000 euros.

2º A favor del Sr. Julián :

El M. Fiscal solicita 540 euros por las lesiones y 1.700 euros por las secuelas (en atención a la pérdida del incisivo superior). Su defensa solicita la suma total de 1.000 euros por lesiones y 2.000 euros por secuelas (ver conclusiones definitivas de dicha defensa).

Pues bien sobre este tema la Sala valorando todas las circunstancias concurrentes y dentro de los límites de lo solicitado por las partes estima prudencial resolver lo siguiente:

1º Indemnización por daños y perjuicios causados al Sr. Germán :

Germán precisó para curar de sus lesiones un total de 23 días de los que 3 estuvo hospitalizado, siendo todos ellos impeditivos, quedándole como secuelas tres cicatrices lineales, una de 4 cms. en la cara lateral derecha y dos en la cara lateral izquierda de 8 y 3 cms. respectivamente.

El M. Fiscal solicita 1.380 euros por las lesiones y 3.632,40 euros por las secuelas. Su defensa solicita la suma total de 20.000 euros.

Pues bien sobre estas lesiones y secuelas físicas, debemos comenzar manifestando que las previsiones legales indemnizatorias para los accidentes de tráfico pueden servir en este caso como meras guías orientativas pero teniendo también en cuenta que el daño moral inherente a toda lesión física (pecunia doloris) en este caso es superior al de una lesión causadas por imprudencia, dado que aquí los hechos que tuvo que soportar el agredido además de notoriamente violentos fueron intencionados, llegando incluso a temer por su vida durante el tiempo que permaneció tumbado en el suelo y bortando sangre por su cuello y en este sentido los agentes de policía que llegaron al lugar de los hechos pudieron apreciar su alto estado de nerviosismo, ante el temor a morir, y que apenas tenía voz (vide testificales de los agentes nº NUM000 y NUM003 ), por lo que realizando una valoración conjunta de lesiones y secuelas, duración de las mismas, que tuvo que soportar una intervención quirúrgica, padecimientos, daño moral.... estimamos justo concederle la suma total de 9.000 euros.

Argumenta el lesionado haber padecido lesiones psíquicas consistentes actualmente en temor a salir a la calle, desconfianza hacia cualquier persona.....pero preguntado si se ha sometido a algún tipo de tratamiento manifiesta no haber acudido a ningún psicólogo o psíquiatra, por lo que fuera del normal daño moral que cualquier lesión causa a quien la sufre (que ha sido tenido en cuenta para valorar la indemnización por lesiones y secuelas físicas) no objetivamos circunstancias especiales que permitan reconocer alguna otra cantidad por este concepto de secuelas psicológicas.

2º Indemnización por daños y perjuicios causados al Sr. Julián :

El M. Fiscal solicita 540 euros por las lesiones y 1.700 euros por las secuelas. Su defensa solicita la suma total de 1.000 euros por lesiones y 2.000 euros por secuelas.

La Sala debe comenzar reiterando lo dicho anteriormente respecto a que se trata de lesiones dolosas y que por tanto las previsiones legales indemnizatorias para los accidentes de tráfico pueden servir en este caso como meras guías orientativas pero teniendo también en cuenta que el daño moral inherente a toda lesión física (pecunia doloris) en este caso es superior al de una lesión causadas por imprudencia, dado que aquí los hechos que tuvo que soportar el agredido además de violentos fueron intencionados, por ello teniendo en cuenta que este lesionado ha padecido la pérdida de una pieza dentaria y mantiene la movilidad de varias con la consiguiente pérdida sustancial de funcionalidad de la dentadura para su finalidad primordial cual es la de triturar los alimentos, estimamos justo en atención a todas las anteriores circunstancias antes expuestas concederle la suma total de 3.000 euros.

Y realizando una operación de compensación entre ambas sumas resulta que el Sr. Julián debe abonar al Sr. Germán la suma de 6.000 euros, cantidad de la que deberá descontarse los 2.000 euros que dicho condenado ha ingresado en la cuenta de este Tribunal para pago al Sr. Germán , por lo que le restan por abonar en este concepto la suma de 4.000 euros.

Duodécimo: Las costas de esta causa deben imponerse a los dos condenados por partes iguales, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim .

Fallo

En atención a lo expuesto, condenamos a Julián y a Germán , a las siguientes penas:

1º A Julián como autor responsable de un delito de homicido en grado de tentativa (de los arts. 138 y 16 del C.P .), concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la prohibicion de aproximación a Germán , no pudiendo aproximarse a menos de 500 metros de la misma, al lugar de su domicilio, trabajo o en el que en cada momento se encuentre, por un perído de 12 años.

Asimismo se le condena que en vía de responsabilidad civil indemnice al Sr. Germán en la suma total de 9.000 euros (cantidad de la que procederá realizar la oportuna compensación con la indemnización reconocida a su favor y descontando la cantidad ingresada antes del plenario tal y como antes se ha expuesto).

2º A Germán como autor responsable de un delito de lesiones (del art. 147-1 del C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo se le condena que en vía de responsabilidad civil indemnice al Sr. Julián en la suma total de 3.000 euros (cantidad de la que procederá realizar la oportuna compensación con la indemnización reconocida a otra parte tal y como antes se ha expuesto).

Las citadas cantidades líquidas devengarán el interés legalmente previsto para las ejecuciones de sentencia desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y tanto para el cálculo de dicha operación aritmética como lo que finalmente resulte procedente entregar deberá tenerse en cuenta el ingreso realizado en la cuenta de este Tribunal por el condeno Sr. Julián y las compensaciones de créditos que entre ambos procedan.

Todo ello con expresa imposición en Costas por mitades iguales a los condenados.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.