Sentencia Penal Nº 361/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 18/2007 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO 18/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE BARCELONA

PROCESADOS:

Alejandra

Imanol

Esteban

Benedicto

Alfredo

Magistrada ponente

ROSER BACH FABREGÓ

SENTENCIA nº 361/2008

Magistrados:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente sumario nº

18/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra los

procesados Alejandra , defendida por el letrado Jordi Casals, Imanol ,

defendido por el letrado Joaquim Haro, Esteban , defendido por el letrado Rafael Morales, Benedicto , defendido por el letrado Wenceslao Tarragó y Alfredo , defendido por

el letrado Enrique Rubio; todas las circunstancias personales de los cuales obran en las actuaciones.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Sra. Ana María Magaldi.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron como Diligencias Previas el 9 diciembre de 2006, dictándose el 30 de marzo de 2007 auto de incoación de este sumario, y en fecha 4 de mayo de 2007 auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora el 16 de mayo de 2007 , con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la Defensa de la procesada, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar el pasado 25 de abril de 2008, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente y en la grabación de la vista en soporte informático.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud tipificado en los artículos 368 y 369.6 y 10 del Código Penal del que son autores los procesados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se impusiera a cada uno de ellos la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y así como 100.000 euros de multa, así como al pago de las costas y el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

TERCERO.- La Defensa de la procesada Alejandra solicitó la libre absolución y de forma alternativa calificó los hechos como integrantes de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud en grado de tentativa de la que es responsable en concepto de cómplice, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP de colaboración con la administración de justicia que deberá ser apreciada como muy cualificada, y solicitó la imposición de la pena de cinco meses de prisión.

CUARTO.- La Defensa del procesado Imanol solicitó la libre absolución del procesado y de forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal del que el procesado es responsable en concepto de cómplice con la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión y solicitó la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- La Defensa del procesado Esteban solicitó la libre absolución y de forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal del que el procesado sería responsable en concepto de cómplice con la aplicación de la circunstancia analógica del número 6 del artículo 21 y solicitó la imposición de la pena de un año de prisión.

SEXTO.- La Defensa del procesado Benedicto solicitó la absolución y de forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369 del Código Penal en grado de tentativa, del que sería responsable en concepto de cómplice el procesado y solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión.

SEPTIMO.- La Defensa del procesado Alfredo solicitó la libre absolución.

Hechos

El día 26 de abril de 2007, la procesada Alejandra acudió a la oficina de correos sita en la calle Aragón 282 de Barcelona con el fin de recoger un paquete procedente de Perú y remitido a nombre de María Purificación y que, bajo la apariencia de unas chocolatinas, contenía 1096,300 gramos de cocaína con una pureza del 81,4%, que iba a ser destinada al comercio ilícito.

Se acordó la entrega controlada del referido envío postal por lo que funcionarios del Cuerpo de Vigilancia Aduanera detuvieron a la procesada Alejandra cuando se encontraba en la oficina de correos y recibió el paquete.

Este paquete tenía que ser entregado por la procesada al también procesado Imanol , quien a su vez debía hacerlo llegar al procesado Esteban , teniendo éste que entregarlo a su vez a Benedicto , quien debería hacerlo llegar al también procesado Alfredo quien era el destinatario final del paquete.

Acordada por el Juzgado de Instrucción una entrada y registro en el domicilio de Alfredo , se encontraron en el mismo una prensa de acero, dos botes de acetona y una báscula de precisión, efectos que iban a ser utilizados para manipular y preparar la droga intervenida para su distribución.

A los procesados Esteban y a Imanol les fue intervenida la suma de 350 euros y 415 euros, respectivamente, cantidades que les fueron entregadas como remuneración a las tareas de intermediación realizadas.

Los procesados Alejandra , Imanol , Esteban y Benedicto tenían conocimiento de que el paquete que debían recoger y entregar a su vez contenía sustancia estupefaciente cocaína. En el momento de su detención cada uno de ellos facilitó a los funcionarios de policía actuantes datos relevantes y esenciales, que dichos agentes desconocían, sobre la persona a quien cada uno de ellos debería haber entregado el referido paquete que contenía cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción del Tribunal se ha conformado de acuerdo con la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías y bajo los principios de inmediación y contradicción.

El cuadro probatorio arroja elementos evidenciales suficientes para estimar acreditados los hechos tal como se han declarado probados.

En efecto, consta acreditado que el día 26 de abril de 2007 la procesada Alejandra acudió a la oficina de correos sita en la calle Aragón de Barcelona donde recogió un paquete procedente de Perú y remitido a nombre de María Purificación , constando como domicilio la Avenida DIRECCION000 número NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, en el que aquella prestaba sus servicios profesionales, paquete que había sido objeto de circulación y entrega vigilada; de forma que al salir de la oficina de correos la procesada fue detenida por funcionarios policiales a quienes manifestó que había ido a buscar el paquete referido para hacer un favor a su pareja, el procesado Imanol .

La conducta expuesta viene acreditada por la propia admisión de la acusada que en el acto del juicio manifestó que su exmarido (el procesado Imanol ), unos quince días antes de la fecha referida, le solicitó que le facilitara el domicilio de su trabajo para recibir correspondencia, a lo que la procesada accedió, acordando que una vez recibido el paquete el procesado acudiría a buscarlo.

Dicha acción resulta acreditada asimismo por la declaración testifical de los funcionarios policiales actuantes. En concreto el agente del CNP con número de identificación profesional NUM003 expuso que organizaron un dispositivo de control entorno a la oficina de correos referida, pudiendo observar como la procesada acudía a recoger el paquete controlado, siendo detenida cuando salía del establecimiento

Consta asimismo acreditado que ya en el mismo momento de la detención la procesada manifestó a los funcionarios policiales actuantes que si bien figuraba como destinataria del paquete en realidad no era para ella sino para su ex marido, indicando que se trataba del procesado Imanol . Dicha circunstancia quedo objetivamente acreditada por el hecho de que instantes después de la detención en el teléfono móvil que portaba la procesada se recibieron numerosos mensajes del referido Imanol en los que le solicitaba la rápida entrega del paquete que había recogido. Asimismo la procesada indicó a los agentes actuantes que Imanol debía acudir en el lugar de trabajo de aquélla para recoger el paquete; y personados en el referido lugar los funcionarios policiales observaron al procesado, que se encontraba en el portal del domicilio de la DIRECCION000 en actitud visiblemente nerviosa. Una vez identificado el procesado como Imanol los agentes procedieron a su detención, hallando en su poder la cantidad de 415 euros, que según él mismo manifestó a la policía eran parte de la gratificación que debía de percibir por la persona que le había encargado la gestión el paquete postal; así lo expuso en el acto del juicio el funcionario número NUM003 .

Dicho procesado afirmó en el plenario que el procesado Esteban se puso en contacto con él solicitándole que se encargara de la recepción de un envío postal, a lo que accedió al sentirse en deuda con él porqué le había proporcionado un trabajo, y Esteban le manifestó que salía muy pronto de su domicilio y retornaba al mismo muy tarde y ello le dificultaba la recepción de correspondencia. Manifestó asimismo que había quedado con Esteban en que le entregaría el paquete en el domicilio del trabajo de la procesada Alejandra .

Una vez el procesado Imanol fue detenido manifestó a los agentes actuantes que se había citado con Esteban a los efectos de entregarle el paquete en cuestión, extremo que fue ratificado por los agentes al mantener Imanol una conversación con Esteban en presencia de estos para citarse y efectuar la entrega.

A la vista de las manifestaciones de Imanol los agentes se desplazaron de nuevo a las inmediaciones del domicilio de la DIRECCION000 , donde observaron la presencia de una persona con actitud nerviosa y vigilante, que fue identificado como Esteban , quien portaba la cantidad de 350 euros, y una vez en dependencias policiales manifestó a los agentes que era su voluntad colaborar con la investigación y expuso que el destinatario del paquete que debía recibir era un tal EDWIN y facilitó la descripción física del mismo y les indicó el punto en el que habían quedado para la entrega del paquete, que era en la parada de metro denominada "Tarragona" sita en la calle Tarragona de Barcelona.

En el mismo sentido el procesado Esteban manifestó en el acto del plenario que Benedicto al que conocía de haberlo visto y hablado en unas siete ocasiones le pidió que le consiguiera una dirección para el envío de un paquete, que a su vez se lo había encargado otra persona, y que por ello se lo pidió a Imanol .

Ante las manifestaciones de Esteban anteriormente referidas los funcionarios actuantes se desplazaron hacia el lugar referido acompañados por el propio procesado, pudiendo aquéllos comprobar que durante el recorrido éste recibió numerosas llamadas de Benedicto quien le interrogaba sobre el buen funcionamiento de la operación. Una vez llegaron al lugar indicado por Esteban los agentes observaron a un individuo cuyas características físicas coincidían con las facilitadas por éste, quien asimismo confirmó que era la persona a la que debía entregar el paquete. Acto seguido los funcionarios policiales procedieron a la detención de la referida persona, resultando ser Benedicto .

Una vez en dependencias policiales el procesado Benedicto manifestó que el verdadero propietario del paquete era un individuo que se hacía llamar " Botines " y facilitando sus características físicas, que era conductor de un vehículo marca Opel modelo Astra de color dorado matrícula Q-....-QB que solía estar estacionado en las inmediaciones de la calle Pollensa. En base a esta información los funcionarios policiales se dirigieron hacia el lugar indicado donde muy próximo a la calle Pollensa hallaron el vehículo e instantes después apareció un individuo de características físicas coincidentes con las facilitadas por Benedicto , quien resultó ser el procesado Alfredo . A continuación los funcionarios policiales realizaron un registro en el domicilio de este procesado, hallando en el mismo una prensa de acero (de las utilizadas habitualmente para el prensado de sustancias estupefacientes), dos botes de acetona y una báscula de precisión.

En este punto debe precisarse que en el acto del juicio el procesado Benedicto manifestó que no conoce a Esteban y que el día de los hechos acudió al punto referido de la calle Tarragona a acompañar a un amigo que se llama Quique a que le entregaran a éste un ordenador, y que allí fue detenido por la policía. Negó asimismo que el procesado Alfredo le hubiera realizado encargo alguno y que facilitó a la policía sus datos porqué fue el primer nombre que se le ocurrió, y negó asimismo haber hablado por teléfono con Esteban momentos antes de su detención. No obstante estas afirmaciones estima la Sala que la presencia del procesado Benedicto en el lugar referido obedecía al acuerdo a que había llegado con Esteban , teniendo en cuenta las manifestaciones de este procesado, en concreto los datos y la identificación que realizó, y las de los funcionarios policiales en el sentido de que Benedicto llegó solo al lugar referido.

Por último, en relación al procesado Alfredo si bien ha negado tener cualquier participación con los hechos y en concreto ser el destinatario del paquete que le debía entregar el procesado Benedicto estima la Sala que su participación precisamente en esta condición, como destinatario de la sustancia estupefaciente aprehendida aparece debidamente acreditada. En efecto, estimamos que la imputación de Benedicto en tal sentido (aún cuando ha manifestado que el paquete se lo debía entregar un tal Quique) es suficiente para estimar acreditada dicha participación. La jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han afirmado la habilidad de las declaraciones del coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que en la misma concurran determinadas condiciones. Así la STC 170/2006 señala que "De acuerdo con la doctrina de este Tribunal, las declaraciones incriminatorias de los coimputados, cuya valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (por todas, entre las más recientes, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ). Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 1 de junio , que "antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5 ).Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que "el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar, STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (STC 29/1995 )" (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, y 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ).Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que "en sede de amparo constitucional, no hemos hablado en ningún momento de la exigencia de una corroboración plena, ni podríamos hacerlo, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica una valoración de tales pruebas o datos que nos está vedada. Ni tampoco hemos procedido a definir qué deba entenderse por 'corroboración', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa para que pueda estimarse corroborada. Por eso, todo lo que hemos exigido es que la declaración quede 'mínimamente corroborada' (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración" (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ).

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, estima la Sala, como ya se ha apuntado, que la declaración del coimputado Benedicto resulta suficiente al cumplirse los parámetros que en dicha doctrina se exigen. En efecto, en este caso la declaración del coimputado viene corroborada por un elemento de carácter objetivo y externo a la propia declaración cual es el hallazgo en poder del procesado Alfredo en su domicilio de una serie de efectos cuyo destino a la manipulación de sustancia estupefaciente no ofrece duda alguna, y si bien el procesado manifestó que dichos efectos no eran de su propiedad y que ya se hallaban en el piso cuando lo alquiló, en un trastero, lo cierto es que los policías que realizaron el registro afirmaron en el acto del juicio que dicha vivienda carecía de trastero y que los elementos referidos se hallaban a la vista; de forma que ninguna duda se plantea el tribunal sobre su pertenencia.

A la vista de lo expuesto debe concluirse por tanto que la prueba practicada, en especial la declaración de los propios procesados y la testifical de los funcionarios policiales actuantes evidencia la conducta de los acusados en los términos que se ha consignado en los hechos que se han declarado probados.

SEGUNDO:- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369. 1. 6º en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y de notoria importancia.

La figura delictiva indicada exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza y carácter objetivo, tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial o teleológica, que la posesión debe obedecer a un ulterior propósito, a transmisión total o parcial, gratuita u onerosa a terceros.

En lo que se refiere al objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la cocaína, que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Y en el caso que ahora analizamos que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio, así como el peso neto y pureza de la misma.

El requisito objeto de la infracción contra la salud pública lo configura en el presente caso la tenencia preordenada al tráfico.

La cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, 1096,300 gramos de cocaína, (que como después se referirá se sitúa dentro del concepto de cantidad de notoria importancia), excluye que la finalidad de tenencia de la misma pueda ser otra que la transmisión a terceros.

El delito debe estimarse cometido en grado de consumación, y en este punto la Sala no acepta las calificaciones alternativas de las defensas sosteniendo que se trata de un delito intentado. En efecto, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial relativa al carácter de delito de riesgo o peligro abstracto que debe predicarse de los delitos contra la salud pública referidos a tráfico de sustancias estupefacientes, en los que el logro de la finalidad perseguida por los autores cae ya fuera de la consumación, por cuya razón es sumamente dificultosa y excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución. En tal sentido la STS de 5 de febrero de 2008 señala que "como decíamos en las SSTS de 24/2007 y 323/2006 la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. La jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 CP , cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, en tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento. Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporto o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan. El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS de 28 de febrero de 2000, 3 de diciembre de 2001, 20 de mayo de 2003 ). El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS de 4 de octubre de 220 ), ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada. Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SSTS de 27 de septiembre de 1993, 23 de febrero de 1994, 5 de mayo de 1994, 9 de junio de 1994, 23 de diciembre de 1994, 20 de abril de 1996, 23 de abril de 1996, 21 de junio de 1999, 19 de septiembre de 2000, 15 de noviembre de 2000, 28 de enero de 2001, 3 de diciembre de 2001, 29 de septiembre de 2002 ).

En el supuesto examinado resulta claro que existió un pacto de envío de droga hasta nuestro país que se llegó a materializar, ya que la procesada destinataria de la misma llegó a recoger el paquete que la contenía en la oficina de correos, lo que determina que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta deba estimarse que la infracción delictiva contra la salud pública fue cometida en grado de consumación, y ello con independencia de la concreta actuación de los procesados que debían actuar como intermediarios en el transporte, ya que su participación lo fue en un delito que debe considerarse consumado.

En este punto, y en orden a conformar de forma definitiva el juicio de tipicidad, debe hacerse referencia a las alegaciones efectuadas por los procesados en el sentido de negar el conocimiento del paquete que cada uno de ellos debía recibir y entregar a otro de los acusados.

Como ya se ha expuesto anteriormente los procesados Alejandra , Imanol , Esteban y Benedicto han negado tener conocimiento del contenido del paquete que recibieron o debían recibir y que a su vez debían entregar a otro procesado (en este punto debe significarse que el procesado Alfredo ha negado cualquier participación en los hechos).

En relación a la procesada Alejandra , como también anteriormente se ha reseñado, ha manifestado que su actuación vino determinada por hacerle un favor a su ex marido, el procesado Imanol , quien le solicitó que le facilitara la dirección de su lugar de trabajo para recibir un envío postal que supuestamente habría de contener correspondencia. Ha manifestado la procesada que Imanol le indicó que precisaba de su dirección ya que ella estaba todo el día en el lugar de trabajo. No obstante estima el Tribunal que las circunstancias y condiciones del envío ponen de manifiesto que la procesada conocía o necesariamente debía conocer (en los términos en que después se expondrán) que el paquete que debía recoger contenía sustancia estupefaciente. En primer término, carece de lógica alguna, y debería carecerla también para la acusada, que Imanol le solicitara su dirección de trabajo, cuando él mismo manifestó en el acto del juicio que trabajaba en un restaurante donde permanecía durante todo el día, de forma que la misma ventaja que supuestamente debería reportarle facilitar la dirección de la procesada le podía reportar hacer figurar la dirección de su lugar de trabajo. En segundo término, no puede obviarse que es de común conocimiento que uno de los procedimientos habituales para introducir sustancias estupefacientes en nuestro país son los envíos postales desde países de sudamérica. También debe tenerse en cuenta la rapidez con que la procesada acudió a la oficina de correos a recibir el paquete y las llamadas de Imanol apremiándola para su rápida entrega evidencia que debía necesariamente tener conocimiento de que el envío no contenía simplemente correspondencia como ha alegado. Por último cobre especial significación el hecho de que la procesada fuera nominalmente la destinataria del paquete, y no cabe pensar que el remitente de la sustancia estupefaciente se arriesgue a depositar en una persona tal cantidad de droga sin su conocimiento y con riesgo de poder perder la sustancia.

En lo que se refiere al procesado Imanol también ha negado tener conocimiento del contenido del paquete que debía recibir de la procesada Alejandra , señalando que le hizo el encargo a ésta por cuanto le pidió el favor el procesado Esteban , quien le manifestó que le era preciso conseguir una dirección donde recoger un envío postal ya que salía muy pronto de su domicilio y llegaba al mismo muy tarde lo que le dificultaba la recepción de correspondencia. En este punto cabe hacer similar argumentación a la ya realizada en relación a la anterior procesada en el sentido de falta de lógica alguna sobre la necesidad de un domicilio donde recibir simple correspondencia y sobre el conocimiento general en relación a los envíos de droga por correo. Cabe añadir además que según manifestaron los funcionarios policiales actuantes, en el momento de su detención el procesado les manifestó que la cantidad de dinero que portaba (415 euros) eran un anticipo por la gratificación que debía percibir por la recepción del paquete y su entrega posterior al procesado Esteban . Es cierto que Imanol ha negado haber realizado dichas manifestaciones, no obstante la este Tribunal ha concedido plena credibilidad a las claras, contundentes y precisas declaraciones de los agentes de policía que declararon como testigos en el acto del juicio oral, y no existe razón alguna para sospechar o inferir que no se ajustaran a la realidad de lo sucedido. En tal sentido es evidente que la recepción como contraprestación de una suma importante de dinero (de la que los 415 euros que portaba eran solo un anticipo) apunta al efectivo conocimiento de que lo que se transportaba era droga, por cuanto parece claro que es el pago por el riesgo asumido, y, por el contrario carecería de sentido percibir una cantidad como la indicada por el simple hecho de facilitar un domicilio donde recibir correspondencia. Pero existe otro dato que apunta asimismo en el sentido indicado del conocimiento de la participación en la operación de introducción de sustancia estupefaciente, cual es la rapidez con la que debería realizarse el intercambio del paquete entre la propia Alejandra y Imanol y entre éste y Esteban , lo que pone en evidencia que dicho paquete contenía algo de especial valor. Asimismo, como se ha indicado el procesado Imanol mandó diversos mensajes a Alejandra urgiéndole la rápida entrega del paquete, y había quedado la misma mañana para entregárselo a su vez al procesado Esteban .

En lo que se refiere la procesado Esteban , le son aplicables similares consideraciones a las ya expresadas. En efecto, en primer término la falta de lógica de la aceptación de un encargo de una persona a la que había visto únicamente, según declaró en el plenario, en unas siete ocasiones; en segundo término el percibir una suma considerable de dinero por recibir el paquete y entregarlo a un tercero, habiendo percibido como anticipo 350 euros (según señaló a los agentes policiales cuando procedieron a su detención) y el nerviosismo e insistencia en la entrega del paquete, efectuando reiteradas llamadas a Imanol y recibiendo numerosas llamadas de Benedicto , persona a la que debía entregar el paquete, que se interesaba por el buen fin de la operación.

En relación al procesado Benedicto debe ponerse de manifiesto que la evidencia de su conocimiento de que en paquete que recibió del procesado Esteban y debía entregar al procesado Alfredo había sustancia estupefaciente se infiere de las manifestaciones que realizó en su declaración judicial, que ratificó la realizada en sede policial, en la que manifestó que se ofreció a colaborar con las autoridades a fin de esclarecer los hechos, sabiendo que su amigo Quique se dedica a traficar con cocaína y que éste podía ser el motivo de su detención, por lo que acompañó a los agentes al domicilio del procesado Alfredo , del que asimismo sabía que se dedica al tráfico de estupefacientes. Es cierto que Benedicto en el acto del juicio se retractó de dichas afirmaciones; no obstante el tribunal otorga mayor credibilidad a lo manifestado en fase sumarial ya que en el plenario no ofreció explicación razonable alguna para dicha retractación.

Se considera, a la vista de lo expuesto, que existen indicios bastantes para asegurar que los procesados referidos sabían cual era el contenido del citado paquete o por lo menos que estaban aceptando que el mismo pudiera contener cocaína, tratándose en este caso de un claro supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento, que viene a centrar la idea del dolo eventual en el agente que si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta las consecuencias de su ilícito actuar, pues como señalan las STS de 10 de enero de 1999 y 16 de octubre de 2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 12 de febrero y 3 de mayo de 2007; y en concreto la STS de 28 de febrero de 2007 que establece lo siguiente: "quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002, 1583/2000, 1637/99 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y las condiciones del deposito de armas y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS de 15 de septiembre de 2004 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia , ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de "ignorancia deliberada " se refieren las SSTS de 19 de febrero de 2000 y 17 de Botines de 2001, 11 de diciembre de 2002, 20 de marzo de 2003 y 30 de abril de 2003).

Resulta de aplicación la agravante específica prevista en el número 6º del artículo 369.1 del Código Penal referida a la cantidad de notoria importancia, ya que el peso neto de la cocaína fue de 1096,300 gramos con una pureza del 81,4%, que supera por tanto el límite de 750 gramos establecido para la cocaína por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En lo que se refiere al conocimiento específico por parte de los procesados de la cantidad de sustancia estupefaciente, y por consiguiente a la aplicación a todos los procesales de la agravante, debe ponerse destacarse lo que señala la STS de 28 de febrero de 2007 , ya citada anteriormente, que afirma que "cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002 EDJ2002/9760 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta debe afirmarse que resulta irrelevante a los efectos de la estimación de la concurrencia de la agravante del conocimiento exacto de la cantidad de droga objeto de la infracción penal cuando ya se ha afirmado el conocimiento sobre el elemento objetivo de la misma; de forma que resulta aplicable a todos los coprocesados.

No se estima concurrente la circunstancia agravatoria específica del número 10 del artículo 369.1º del Código Penal relativa a la introducción de las sustancias en el territorio nacional, ya que la jurisprudencia ha abogado por una interpretación restrictiva y material en la aplicación del subtipo agravado, afirmando que únicamente procederá cuando haya existido un riesgo efectivo de difusión de las sustancias introducidas en España. En tal sentido merece ser destacada la STS de 22 de enero de 2008 que afirma que "las agravaciones del tipo básico del artículo 368 , contenidas en el artículo 369, entre ellas la del apartado 10 , suponen la imposición de la pena superior en un grado a la señalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan un grave daño a la salud la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio o a la violación agravada, y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación. Lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementadas en los supuestos agravados. Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la Ley de Contrabando. (...) Sin embargo, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico. Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado sólo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida. Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado, sancionando la introducción ilícita de determinadas mercancías no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica".

A tenor de los criterios interpretativos referidos en el caso enjuiciado, como ya se ha apuntado, no procede la aplicación de la agravación que se postula por el Ministerio Público en cuanto la sustancia estupefaciente no estuvo en ningún momento en condiciones de ser distribuida o difundida, de forma que el fundamento de la agravación no concurre.

TERCERO- Del delito contra la salud pública definido son responsables los procesados en concepto de autores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal ; por tanto debe ser desestimada la participación a título de complicidad que se ha postulado por algunas de las defensas.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha afirmado de forma reiterada que en el artículo 368 del Código Penal se acoge un concepto extensivo de autor, de forma que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del precepto señalado en calidad de autoría directa, en la medida en que constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal (STS de 17 de abril de 2002 ). En lo que se refiere de forma concreta a la complicidad la STS de 20 de abril de 2007 ha señalado que "esta Sala , tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 C.P. EDL 1995/16398 existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 C.P. EDL 1995/16398 , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador". Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar. Pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta "favorecedora del favorecedor". Esta Sala ha venido calificando de complicidad: a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

d) Recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

e) Facilitación del domicilio de venta y precio de la droga. f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos. h) Encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.".

La conducta que se ha declarado probada en relación a cada uno de los procesados cuyas defensas han solicitado, de forma alternativa la estimación de la coparticipación a título de complicidad, no encaja en ese carácter meramente accesorio y secundario en la realización del tipo delictivo, ya que en este sentido la jurisprudencia ha sido clara al señalar que el transporte de la sustancia estupefaciente integra una aportación a título de autoría o de cooperación necesaria (STS de 20 de febrero de 2006 ). Dicha conducta consistente en la recogida del paquete que contenía la droga y su entrega a otro procesado, conducta realizada de forma sucesiva hasta el destinatario final de la misma no puede estimarse como meramente periférico y prescindible (que en su caso definiría la complicidad) en la medida en que supone facilitar el acceso de la mercancía a la difusión o tráfico a terceros.

CUARTO.- Las defensas de los procesados Alejandra , Imanol , Esteban y Benedicto han interesado la aplicación de la circunstancia atenuante de colaboración con las autoridades en su forma de muy cualificada.

Tal como se ha hecho constar en el factum los procesados referidos en el momento en que fueron detenidos cada uno de ellos facilitó datos para la identificación y detención de la persona a la que debía hacer entrega del paquete que contenía la sustancia estupefaciente. Así la procesada Alejandra cuando fue detenida en la oficina de correos manifestó a los agentes de policía que debía entregar el paquete que acababa de recoger al procesado Imanol , mostrando a los mismos los mensajes que en ese mismo estaba recibiendo del referido procesado, y les indicó el punto donde debería realizarse la entrega. Efectivamente en dicho lugar fue detenido el procesado Imanol que a su vez manifestó a los funcionarios de policía que la siguiente persona implicada en los hechos a quien él debería haber entregado el paquete era el procesado Esteban , manteniendo incluso una conversación con éste en presencia de los policías. A la vista de dichas manifestaciones los policías procedieron a la detención del referido Esteban , quien a su vez les facilitó los datos del procesado Benedicto así como del lugar en que debería producirse el encuentro a fin de producirse la entrega del paquete, y acompaño a los agentes al lugar y señaló a Benedicto como la persona que debía recibirlo. Una vez Benedicto detenido en dependencias policiales manifestó en a los funcionarios de policía que era su deseo de colaborar con la investigación e identificó a la persona destinataria de la droga intervenida, manifestando que se hacia llamar " Botines " y describiendo el vehículo que habitualmente conducía y el lugar en el que solía estar estacionado, datos que permitieron la detención del procesado Alfredo .

En el acto del juicio los funcionarios de policía intervinientes en la operación señalaron la relevancia de los datos facilitados por los procesados y afirmaron que únicamente tenían conocimiento del envío del paquete y de la destinataria del mismo, pero que no tenían ningún tipo de información sobre otras personas implicadas en los hechos, de forma que sin la colaboración de cada uno de los procesados no se hubiera materializado la identificación y detención del resto de implicados.

En este sentido y en orden a valorar dicha colaboración como factor atenuatorio de la responsabilidad criminal, tal como se ha instado por las defensas, debe ponerse de manifiesto que es cierto que la jurisprudencia ha venido exigiendo la propia confesión de los hechos como requisito para la apreciación de la atenuante de colaboración con la administración de justicia. No obstante en algunos supuestos se ha admitido la atenuación de la culpabilidad aún sin esa admisión de los propios hechos. En este sentido la STS de 22 de noviembre de 2005 en la que se establece lo siguiente: "El Tribunal de instancia le niega el carácter cualificado a la analógica del 21-4 EDL por el hecho de que el acusado en juicio no asume su propia culpa, negando el conocimiento del contenido de la maleta, si bien reconoce que transportaba algo ilegal. Aunque tal circunstancia no deja de ser cierta, la verdad es que en el escrito de calificación definitiva de los hechos aceptó la atribución de un delito del art. 368 C.P . La negación, en su legítimo derecho de defensa, afecta a la naturaleza de la droga que transportaba y a la cantidad de la misma. El dato relevante para valorar el comportamiento colaborador del sujeto no hace tanto referencia a su propia culpa o participación en el hecho en el que fue sorprendido como a la valiente y decisiva delación de los demás posibles intervinientes en la trama delictiva y su total disposición a colaborar, sin reservas con la policía judicial. Sobre este extremo es justo mencionar que los miembros policiales que descubrieron el transporte e introducción de la droga en España carecían de dato alguno que permitiera actuar contra otros posibles responsables. El recurrente descubre a la persona que le había efectuado el encargo y realiza bien su papel prestándose a detener a sus otros dos consortes delictivos. Sin tal colaboración no había sido posible enjuiciar y castigar a los otros tres. El fundamento atenuatorio en este caso aflora con gran intensidad, mereciendo una consideración especial, con más razón y mérito si tenemos en cuenta que se ha expuesto a posibles represalias y venganzas, no extrañas a este tenebroso mundo del tráfico de estupefacientes. 3. Por todo lo expuesto este Tribunal considera estimable la argumentación impugnativa atribuyendo a la atenuante estimada por la Audiencia Provincial, el carácter de muy cualificada, a efectos de la aplicación del art. 66-2 C.P . dada la colaboración activa y eficaz del recurrente en pro de la administración de justicia, esto es, en el descubrimiento del delito y sus autores, a quienes se impuso el condigno castigo."

En el supuesto ahora enjuiciado ciertamente los procesados han negado su participación en los hechos si bien sus defensas en conclusiones formuladas con carácter alternativo han admitido la comisión de un delito contra la salud pública, y estima el Tribunal que debe prevalecer el carácter objetivo de la colaboración y la relevancia de la misma, que permitió la detención, procesamiento y enjuiciamiento de los implicados que en ningún caso se hubiera producido sin aquella colaboración, ya que la policía carecía de dato alguno sobre los implicados. Es por ello que debe ser apreciada la atenuante analógica postulada y con el carácter de muy cualificada dada la entidad y eficacia de la colaboración, en el mismo sentido que se expone en la Sentencia citada.

En la comisión del hecho delictivo por el procesado Alfredo no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

QUINTO.- Concurriendo en los procesados Alejandra , Imanol , Esteban y Benedicto la referida circunstancia atenuante analógica de colaboración como muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.2º del Código Penal , es procedente la rebaja de la pena prevista para el tipo en un grado, estimando en este punto el tribunal que no procede la rebaja en dos grados al no haberse producido una confesión de los hechos, y en el grado inferior es procedente la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión a cada uno de ellos atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida así como la pureza de la misma, imponiéndoles asimismo la accesoria legal correspondiente.

No concurriendo circunstancias modificativas en relación al procesado Alfredo , ni apreciándose datos o elementos relevantes relativos al acusado o a los hechos, más que la cantidad y pureza de sustancia objeto de la infracción, procede imponerle la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

No procede la imposición de la pena de multa. El Ministerio Fiscal en su relato fáctico de sus conclusiones que elevó a definitivas en el acto del juicio afirma que el precio de la cocaína intervenida tenía un precio estimado de aproximadamente 35.000 euros, y en base a ello solicitó una pena de multa de 100.000 euros para cada uno de los procesados. No obstante no se justifica el precio de la referida sustancia en el mercado ilícito ni existe en la causa dato alguno sobre el valor de la misma.

La reciente jurisprudencia viene señalando la imposibilidad de dicha imposición cuando no se practica prueba alguna sobre el valor de la sustancia estupefaciente objeto de la infracción por la que se condena. Así, la STS de 18 de octubre de 2006 afirma que "en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en los artículos 368 y siguientes, la multa viene impuesta en relación al valor de la droga en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma específica en el artículo 377 para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". El precepto, como reconoce la STS de 30 de enero de 2001 ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad. Por ello debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por o que debe prescindirse de dicha penal, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el artículo 74 del Código de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS de12 de abril, 5 de Botines y 26 de octubre de 2000, 11 de marzo de 2002, 29 de enero de 2003, 22 de marzo de 2004, 2 de diciembre de 2004 y 13 de diciembre de 2005, que expresamente señalan que la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 11 de enero de 2008 .

En el caso examinado, como ya se ha apuntado, no habiéndose practicado prueba alguna sobre el valor de la sustancia estupefaciente objeto de la infracción penal por la que se condena, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no resulta procedente la imposición de la pena de multa.

Conforme a lo que determinan los artículos 127 y 374 del Código Penal se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, los efectos y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SEXTO.- Los procesados deben ser asimismo condenados al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los procesados Alejandra , Imanol , Esteban y Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración con las autoridades, a cada uno de ellos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al procesado Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se condena asimismo a los procesados al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento y se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará a los procesados el tiempo que hayan estado en prisión provisional por la presente causa siempre que no les haya sido computado en otra causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.