Sentencia Penal Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 534/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 534/2010.

Juicio Oral nº 63/2010 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón.

SENTENCIA Nº 361/2010

Ilmos. Sres.

Presidenta

Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a veinte de septiembre de dos mil diez.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 534/2010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 145/2010 de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 63/2010, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 25/2010 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Ismael , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Borrell Espinosa, y defendido por el Letrado D. Julio César Leza Farnós, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "PRIMERO.- Resulta acreditado que en la tarde del día 6 de febrero de 2010, el acusado Ismael se acercó a su expareja Matilde cuando está se encontraba junto con unas amigas sentadas en un banco en la calle Juan Sebastián el Cano de Castellón, y acercándose al grupo, pero colocándose al lado de ésta le escupió a la cara y le dijo "eso es lo que tu vales", marchándose con posterioridad.

SEGUNDO.- El acusado, en la mañana del día 8 de febrero de 2010 se dirigió a Matilde cuando esta paseaba por la citada calle con su amiga Mercedes , y le dijo "me voy a hablar con mi abogado y a las cinco tengo que presentarme en Comisaría y que has conseguido lo que querías".

TERCERO.- Que el acusado tenía conocimiento de la medida de alejamiento existente, al habérsele notificado de auto dictado en fecha 6 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón por el que se le prohibía acercarse a Matilde a menos de 200 metros, a su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con la misma durante un periodo de 6 meses, y habiéndosele advertido de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que debo condenar y condeno a Ismael como penalmente responsable en concepto de autor, de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de una falta de vejaciones injustas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por cada uno de los delitos de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para el caso de adquirir la nacionalidad española y por la falta a la pena de 8 días de localización permanente y todo ello con expresa imposición de las costas procesales".

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Borrell Espinosa, en nombre y representación de Ismael , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte otra Sentencia por la que estimando el recurso y con revocación de la primera instancia, absuelva a su mandante de los delitos y faltas de que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por providencia de fecha 25 de mayo de 2010, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó interesando, la confirmación de la sentencia recurrida y con ello, de la condena expresada en la misma.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 8 de julio de 2010, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2010.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Ismael como autor de dos delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de una falta de vejaciones injustas.

Por la parte recurrente se alega error en la valoración de la prueba. Dice que para llegar a tal conclusión la sentencia se basa en la declaración de la víctima y en la declaración de los testigos. Dice que respecto al primer hecho, si el acusado se había acercado donde estaban sentadas, era porque la noche anterior había mantenido Ismael una fuerte discusión con Mercedes . Añade que el acusado se dirigió a la zona donde estaban ellas sentadas, pero en la parte contraria donde estaba sentada Matilde . Dice también que la Juzgadora sólo ha tenido en cuenta la versión de Matilde , que está viciada por el rencor y la venganza. Respecto al segundo hecho, dice el recurso que el acusado llegó con su coche y paró a varios metros de distancia y se dirigió a Mercedes , al manifestar que ya había conseguido lo que quería, pero ni se acercó a la denunciante, ni hizo intención de ello, siendo las versiones de la testigo y denunciante contradictorias. En segundo lugar se alega por la parte infracción de precepto legal contenido en el artículo 468 del cp., ya que considera que el consentimiento de la víctima no es irrelevante, y que su perseguibilidad no puede quedar al arbitrio de la denunciante, más cuando se constata en el procedimiento que tales contactos existían, y que se seguían viendo.

Por el Ministerio Fiscal se argumenta que no existe ningún tipo de error en la valoración de la prueba, puesto que el acusado era sabedor de la prohibición que tenía de acercarse a la perjudicada, y así lo hizo en las dos fechas determinadas en la sentencia y por mucho que se intente hacer ver que lo que realmente pretendía aquél era hablar con una amiga de aquella, hasta el punto que en la primera ocasión llegó a escupirle con desprecio a la misma, siendo igualmente claro que la frase del segundo día de que a las 5 tengo que presentarme en Comisaría y que has conseguido lo que querías, iba dirigida por lógica y coherencia a Matilde .

La Sentencia que se recurre establece: "... En consecuencia en el caso de autos, quedado probado que el acusado era conocedor de la existencia de la orden de alejamiento, al haberlo reconocido en el acto del juicio y constar que se le notificó el auto de fecha 6 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón por el que se le prohibía acercarse a Matilde a menos de 200 metros, a su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con la misma durante un periodo de 6 meses y que se le hicieron los apercibimientos legales en caso de incumplimiento, y manifestando las testigos que los días 6 y 8 de febrero de 2010, el acusado se acercó a Matilde , no cabe duda que incurrió en dicha infracción penal, al incumplir por dos veces la medida cautelar que judicialmente se le había impuesto y que se encontraba en vigor".

SEGUNDO.- El recurso presentado por la parte recurrente, no puede prosperar. En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales y ha sido repetidamente fijado por esta Sala, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba su valoración, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos - inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta del juicio y en la grabación del mismo; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (por todas STC 2-7-90 y STS 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia. Es decir, el recurso de apelación interpuesto se basa en el error en la apreciación de la prueba, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el Juicio Oral, fundamento directamente condicionado por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción.

La jurisprudencia ha reiterado hasta la saciedad que toda declaración de hechos probados ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo y de descargo cuando ésta es de índole personal, exigencia que deriva directamente del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) como sostiene la STC 167/2002, de 18 de septiembre al acoger, conforme al artículo 10.2 CE , la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con demandas promovidas por infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal de las pruebas de carácter personal, repetición de pruebas que, como ya se ha dicho, no está previsto en nuestra ley rituaria penal. Lo que sí es susceptible de revisión en esta segunda instancia es el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , "la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión ( SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000 , 19 de enero y 6 de febrero de 2002 , y 8 de febrero de 2002 )".

Pues bien, una vez re-examinadas las actuaciones, y procedido al visionado de la grabación del Juicio Oral, se comprueba que en la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia y en su relación de hechos probados, en modo alguno se aprecia arbitrariedad, ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

Por Ismael se negaron los hechos en el acto del juicio oral, si bien dice que él se acercó a sus amigas, y que él no vio a Matilde , y que tiró un "lapo", que por casualidad le daría a ella, y que cuando a ella la ha visto, él, se va. Se ratificó en que él, "... a ella, ella, no la había visto". Dice que de rabia o mosqueo, tiró un lapo, que estaba enrabietado con Mercedes , y había bebido un poco. Respecto a los segundos hechos manifiesta que se cruzó con Mercedes y le dijo a ella, que ya había conseguido que le fuera a buscar la policía a su casa. Cree que iba Mercedes sola. No sabe si iba Matilde con ella, y dice que no la ha visto, ni la quiere ver. No sabe porque cree que ella dice todo esto y le denuncia, que sería para perjudicarle, o por temor. Dice que frecuentan los mismos cuatro bares en el Grao.

Por Matilde se manifestó en el acto del juicio, que estaba sentada en un banco con sus amigas, se acercó él con su vehículo, y fue donde estaban ellas, y tiró "un lapo", y le dio a ella, diciéndole, eso es lo que tú vales. Dice que ella estaba al lado, y él la veía necesariamente. Esa frase se la dijo a ella. No sabe si eso se lo dijo a ella, o si iba dirigido a Mercedes . Lo primero que hace es tirar un lapo, y dirigirse a ella. Con Mercedes había discutido antes. Dice que el acusado se encontraba a unos tres metros. El día 8 de febrero estaba sentada en un banco con Mercedes , pasó y un poco desde lejos, dirigiéndose a ella, dijo que tenía que hablar con su Abogado, y a las cinco tenía que presentarse. Manifiesta que no sabía lo que había pasado con Mercedes . Dice que en el primer hecho, no escuchó que hablara con Mercedes .

Africa , declaró en el acto del juicio como testigo y manifestó que Ismael se aproximó a ellas, escupió y dijo eso es lo que tú vales. Matilde no estaba escondida. Dice que la frase supone que la dirigió a Matilde . Matilde es la que estaba más cerca en el banco.

Mercedes también declaró en el acto del juicio como testigo. Dice que el 6 de febrero, bajó del coche, se dirigió al banco, y escupió, y le cayó a su amiga Matilde , y dijo que eso es lo que valía. Y el día 8 de febrero Matilde y ella estaban sentadas en un barco, y desde lejos, dijo el acusado que había conseguido lo que habían querido, y a las cinco se tenía que presentar. Dice que estaban algo más lejos de la "puerta", señalando la puerta de salida de la Sala del juicio. Ella, la declarante había discutido con el acusado. Dice que el día 6 de febrero él la miraba a ella, a la declarante, pero el lapo le cayó a Matilde , y ella se levantó del banco, y se puso a discutir él con la declarante. Dice que el día antes, había tenido un enfrentamiento con él.

Aunque en el acto del juicio oral parece que se ha pretendido por las partes, incluso por alguna de las testigos que han declarado crear algún tipo de duda sobre si la intención del acusado Ismael era dirigirse hacia Matilde , o hacia Mercedes , lo cierto, es que tanto respecto a los hechos del día 6 de febrero, como del día 8 de febrero de 2010, se ha producido un incumplimiento del auto de alejamiento dictado en las Diligencias Previas número 5197/2010 del Juzgado de Instrucción número de Castellón, de fecha 6 de diciembre de 2009 en el que se acuerda de forma expresa: "Que debo acordar y acuerdo la prohibición que Ismael se acerque a Matilde a menos de doscientos metros, a su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento y todo ello durante el plazo de seis meses a contar desde la presente fecha, transcurrido dicho plazo quedará la medida sin efecto, salvo que las partes soliciten su prórroga". Tanto en los hechos del día 6 como del día 8 de febrero, el acusado se acercó a Matilde a menos de doscientos metros. Y en los primeros hechos, llegó a estar al lado, y en el segundo, a unos diez o veinte metros (por la testigo Mercedes se dijo en el acto del juicio que se encontraba el acusado a una distancia como la que ella se encontraba en la Sala, hasta la puerta de la misma, es decir unos diez o quince metros). No puede de ninguna de las formas, ser creíble, que el acusado no viera a la denunciante en los hechos sucedidos el día 6 de febrero, puesto que la misma no estaba ni escondida, ni disfrazada, ni nada por el estilo, y la denunciante y las otras testigos, nada han indicado, sobre el extremo que el acusado no llegara a ver a Matilde , por lo que la infracción del auto es clara y palmaria.

Igual sucede con los hechos del día 8 de febrero, en los que el acusado desde lejos, pero siempre dentro de esos 200 metros, se dirigió hacia Matilde y Mercedes diciéndoles lo que consta, infringiendo de nuevo el auto ya dicho tanto en cuanto a la distancia establecida, como a la infracción respecto a la comuncación. Tampoco es creíble la nueva negación de los hechos por parte del imputado diciendo que no vio a Matilde y no sabe si ésta iba con Mercedes . Es posible que hubiera coincidido de forma fortuita en la calle con ellas, pero dicho hecho, tendría que haber llevado como acción del acusado, el cambiar el sentido de la marcha, volver sobre sus pasos, y en todo caso, no dirigirse hacia Matilde , intentando comunicar con ella, y dirigiéndole las frases correspondientes ya dichas (por lo que de nuevo se incumple el auto al dirigirse contra las anteriores, diciéndoles que iba al Abogado y que le habían llamado de Comisaría y tenía que ir a las cinco). Y si iba a Comisaría era por la denuncia que había interpuesto Matilde -que no Mercedes -, ya que como obra en las actuaciones, al acusado se le tomó manifestación por estas diligencias en la Comisaría el día 8 de febrero a las 18 horas y 7 min. Por lo tanto, dicha frase, por mucho que se intente justificar de otra forma, iba dirigida en todo caso contra Matilde , y además quizá contra Mercedes , por su actuación como testigo de los hechos -si bien éste extremo es del todo dudoso, porque Mercedes declaró en las dependencias policiales después del imputado, y por lo tanto, ningún conocimiento podía tener él de dicho extremo-.

TERCERO.- Respecto al segundo de los motivos del recurso, de infracción de precepto legal contenido en el artículo 468 del cp., nada se ha acreditado en las actuaciones sobre el extremo que llegara a existir un consentimiento por parte de Matilde en el incumplimiento de la orden de alejamiento, consentimiento que como se dice en el Sentencia que se recurre, sería irrelevante, en todo caso.

En efecto, y a nivel jurisprudencial, dicha cuestión ha sido estudiada y sintetizada en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 : "El art. 468 del Código Penal , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP art.48 art. 57 , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados).

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada".

Pues bien, la cuestión había ya quedado finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 EDJ2009/249754 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 EDJ2009/161135 , 15 julio 2009 EDJ2009/175407 , 27 julio 2009 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes".

En consecuencia, de todo lo expuesto anteriormente, además de no haber sido acreditado en modo alguno algún tipo de consentimiento por parte de la denunciante, el mismo, de existir, y como se ha dicho, es del todo irrelevante.

Lo que si que es importante traer a colación en esta argumentación, es el cambio de sentido en las declaraciones de Mercedes , puesto que si bien en Comisaría los hechos estaban claros, y en cuanto a lo sucedido el día 6 de febrero el acusado se dirigió hacia la denunciante y la escupió y le dijo eso es lo que tú vales, y el día 8 les dijo a Matilde y a Mercedes voy al Abogado y a las cinco me llevan, "... además de gritar más cosas hacia Matilde ", y que hubo insultos hacia Matilde , en la declaración judicial en el acto del juicio, se deja entrever por la segunda como, si todo se dirigiera hacia ella, hacia Mercedes y no hacia Matilde . Sin embargo, la declaración de la denunciante y de la otra testigo, Africa , ratifica la versión que se fija en la Sentencia que se recurre.

Y por todo lo anterior, y sin necesidad de mayor argumentación, está justificadas las dos penas por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468, 2 del cp., no habiéndose producido ningún error en la valoración de las pruebas y consiguientemente, verificada la racionalidad de lo resuelto por la Magistrada de lo Penal, y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, sin que pueda tampoco hablarse de "in dubio pro reo". Tal principio constituye una máxima dirigida al Juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del Juzgador de instancia, y en su libertad de criterio para formar la decisión definitiva. Pero, además, existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y de la participación en los mismos del recurrente, queda sin contenido la aplicación del referido principio. El único caso en que podría vulnerarse dicho principio es cuando el Juzgador, a pesar de expresar en la sentencia sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicte sentencia condenatoria. Y de la simple lectura de la sentencia impugnada se desprende la ausencia de cualquier género de duda en el Magistrado en la Instancia en su apreciación de la prueba practicada, llegando en cambio a la plena convicción sobre los hechos que estima probados -criterio que es de igual forma compartido por esta Sala-.

CUARTO.- Además de las condenas por el delito de quebrantamiento, existe también una condena por la falta de vejaciones injustas del artículo 620, 2 del Código Penal . En la sentencia recurrida se dice que: "Respecto a la falta de vejación injusta, cabe decir que el bien jurídico que sanciona esta falta no es otro que el de amparar y salvaguardar, en sus estadios menos graves, los ataques al honor, la dignidad y estimación personal de la que es acreedor todo individuo y ninguna duda cabe que la acción que el acusado ejecutó contra la persona de Matilde al escupirle, comportó una afrenta contra su honor, dignidad y supuso una muestra de total y absoluto menosprecio hacia su persona, máxime cuando además le dijo "Eso es lo que tu vales".

En el presente fundamento jurídico es de aplicar todo lo ya dicho con anterioridad y en el fundamento anterior. Esta Sala comparte el criterio y la valoración de la prueba realizara por la Juzgadora en Instancia, y a la vista de las declaraciones testificales, procede la condena del acusado por tal falta. No existe ningún error en la valoración de la prueba realizada y las justificaciones dadas por el acusado, no se mantienen. Nadie discute que el escupitajo fuera vertido por el acusado, y que el mismo diera a Matilde , y si dicha acción se pone en relación con la frase vertida de, "... que eso es lo que tú vales", la intencionalidad del acusado no ofrece dudas a esta Sala. La declaración de la propia denunciante -clara en las dependencias de la policía y algo dudosa en el acto del juicio oral-, y la declaración de la testigo Africa , llevan a la anterior conclusión. La testigo Matilde dice que la frase se la dijo a ella, si bien luego dice que no sabe si se lo dijo a ella o a Mercedes , mientras que Africa dice que el acusado escupió a Matilde , y que supone que la frase iba también dirigida a ella. Del resultado de la prueba practicada en el juicio oral no se deduce ningún motivo concreto para que Ismael quisiera escupir y decir esa frase a Mercedes -aunque ésta dice que habían tenido una bronca anterior por un tema de su compañero o ex compañero-. Por lo tanto, y como hace la Juzgadora en Instancia, dicha acción iba dirigida hacia Matilde , al igual que el escupitajo, y en consecuencia, y como ya se ha dicho en los fundamentos anteriores, existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia y proceder a la condena del acusado en la forma que viene establecida en la Sentencia recurrida.

El artículo 620.2 del cp. castiga como falta, la vejación injusta. Esta infracción de carácter leve viene a suponer una extensión comprensiva de las distintas conductas descritas en el propio artículo 620.2 CP . (amenazas, coacciones o injurias), ya que vejar a una persona es, en definitiva, maltratar, molestar, perseguir a otro o hacerle padecer; lesionar la consideración pública o dignidad de una persona dentro de su autoestima, sin justificación; presionar, coaccionar moralmente y mal tratar o molestar a alguien afectando a su honor y dignidad; humillar o maltratar moralmente a alguien. Son muchas las acciones que pueden encuadrarse dentro del citado artículo, pero lo que se tiene que tener en cuenta es el ánimo de intranquilizar, ofender, molestar, crear un lógico desasosiego, por lo que dicha actuación es merecedora de reproche penal, sin que sea de aplicación al presente caso, el principio de intervención mínima, pues la conducta enjuiciada está claramente tipificada en el Código Penal como integradora del tipo penal.

QUINTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales se imponen a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Borrell Espinosa, en nombre y representación de Ismael contra la Sentencia número 145/2010 de fecha 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 63/2010, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 25/2010 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón, y debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, y todo ello, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.