Sentencia Penal Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 38/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00361/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo: 0000038 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002395 /2010

SENTENCIA Nº 361/2010

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

Dña María José Sánchez Rodríguez

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En Valladolid, a 23 de noviembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 Valladolid, por delito contra la salud pública, seguido contra Teodulfo , natural y vecino de Valladolid, con domicilio en la calle DIRECCION000 , n° NUM000 , nacido el día 27.03.80, con DNI NUM001 , hijo de José Luis y de María Jesús, con antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 02.05.10, siendo detenido el 01.05.10; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dña. Nuria Calvo Boizas y defendido por el Letrado D.Carlos Martínez Gil, habiendo sido ponente la Magistrada Dña. María José Sánchez Rodríguez.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, en virtud de atestado formulado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, como consecuencia de haber observado que una persona que se encontraba en la calle Trilla de esta ciudad trasvasaba una sustancia blanca contenida en una bolsa a otras más pequeñas, por lo que procedieron a su identificación, detención e intervención de dicha sustancia y de un trozo pequeño de hachís que llevaba en su cartera, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 2395/10, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quién evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 18 de noviembre de 2010 a las 10:30 horas.

4. En los días y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera la pena de siete años de prisión y multa 1.734 €, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales.

6. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Hechos

El día 1 de mayo de 2010, sobre las 16:00 horas, cuando los agentes de la Policía Nacional números NUM002 y NUM003 se encontraban de servicio de paisano en un vehículo camuflado en las inmediaciones de la calle Trilla de esta ciudad, observaron al acusado Teodulfo que salía en ese momento del portal n° 13 de la citada vía y, que tras mirar de forma vigilante a ambos lados de la calle, procedió a sacar una bolsa de uno de los bolsillos del pantalón, que apoyó en un pequeño muro, para a continuación comenzar a distribuir la sustancia contenida en la misma en otras bolsas de menor tamaño, por lo que los agentes decidieron intervenir identificándose como policías con sus placas emblemas y carnets profesionales, ante lo cual el acusado arrojó la bolsa que contenía mayor cantidad al suelo, introduciendo las más pequeñas entre sus ropas, en sus genitales.

Una vez efectuado el correspondiente cacheo al acusado, le fueron intervenidas nueve bolsas cerradas con alambre de jardinería y celofán, más la que había arrojado al suelo. Todas estas bolsas contenían la misma sustancia blanca que, tras el correspondiente análisis, resultó ser anfetamina con un peso neto de 21'52 grs, en total, con una riqueza del 3% y con un valor en el mercado ilícito de 578'68 €. Asimismo, le fue también intervenida otra bolsa conteniendo una sustancia verdosa que, tras ser analizada, resultó ser hachís con un peso neto de 0'43 grs. Dichas sustancias iban a ser destinadas por el acusado al tráfico ilícito de su venta.

Al acusado le fue también intervenido un total de 300 €, distribuidos en cinco billetes de 50€, dos billetes de 20 € y un billete de 10 €.

El acusado es mayor de edad y tiene antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28.04.08 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Manzanares , a la pena de un año y ocho meses de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas en la causa 28/08.

TERCERO

Fundamentos

1.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de anfetamina la sustancia intervenida y concurrir los dos elementos definitorios del mismo, de un lado, el elemento objetivo de la posesión ilegal de la sustancia tóxica y, de otro, el subjetivo consistente en el propósito de ser destinada al tráfico, que han quedado acreditados a través de la prueba practicada. Así, respecto de las sustancias intervenidas, consta a los folios 43 y 44 el informe analítico de las mismas -anfetamina y hachís-; su peso neto de -21'52 gramos y 0'43 gramos, respectivamente-; y, al folio 16 del rollo, la pureza de la anfetamina- 3'3 %-. En cuanto a la posesión ilegal de las referidas sustancias, éstas le fueron intervenidas al acusado cuando se encontraba en la calle Trilla de esta ciudad distribuyendo la anfetamina, que se encontraba en una bolsa con forma de bola, en otras más pequeñas y cuyo destino era el tráfico, lo que se deduce tanto de la cantidad -21'52 gramos- como de la propia distribución en la que se encontraba y que en aquel momento estaba efectuando, prueba suficiente del destino que se pretendía dar a dicha sustancia, el tráfico ilícito de su venta.

En cuanto a los elementos del tipo penal ya mencionados, hemos de centrarnos únicamente en el destino que el acusado iba a dar a dichas sustancias, fundamentalmente a la anfetamina, único objeto de discusión. Frente a la tesis exculpatoria sostenida por la defensa del acusado -autoconsumo- ha de ponerse de manifiesto que existe prueba indiciaria suficiente que contradice tal versión. En este sentido hemos de destacar, en primer lugar, que en la declaración prestada por el acusado ante el Juzgado, obrante al folio 19, manifestó que esperaba a una persona, que no sabía exactamente a quién, que cinco bolsas eran para su propio consumo y las otras cinco para la persona a la que estaba esperando, cambiando posteriormente en el acto del juicio esta versión, sin dar una explicación lógica de ello y sosteniendo que toda la sustancia intervenida la tenía para su propio consumo. En segundo lugar, otro dato a tener en cuenta es la actitud vigilante del acusado cuando salió del portal, mirando a ambos lados de la calle, actitud que los policías intervinientes han descrito en el acto del juicio y que fue lo que motivó que se fijaran en él y que prestaran atención a lo que éste hacía. En tercer lugar, la distribución de la sustancia que se encontraba repartida en diez bolsas -una más grande y nueve más pequeñas- operación que fue observada por los policías y que motivó su intervención y detención del acusado. En cuarto lugar, en cuanto al consumo de anfetamina por el acusado, base principal de su defensa, obra en la causa, a los folios 41,42 y 43, el informe del Servicio de Drogas del Instituto de Medicina Legal de Valladolid en el que consta que de las muestras de cabello de Teodulfo , de longitud aproximada a 7'5 cm, recibidas en fecha 20.09.10 para su análisis e informe, se efectuaron análisis sobre la detección de heroína, cocaína y sus correspondientes metabólicos, derivados anfetamínicos, cannabinoides y metadona, dando como resultado que ha habido un consumo repetido de cannabis en los 7-8 meses anteriores al corte del mechón. El resultado de esta prueba desmiente lo manifestado por el acusado en relación con el consumo habitual de esta sustancia al haber sostenido que era consumidor de uno a dos gramos diarios, cuando en el citado análisis no le ha sido detectado.

Respecto del informe emitido por el Instituto de Medicina legal al que nos acabamos de referir, ha de precisarse que dicha prueba fue practicada a instancia de la defensa del acusado, a través de su escrito de conclusiones provisionales, y su posterior renuncia en el acto del juicio como prueba documental no puede tener el efecto que ésta pretende, al haber sido ya practicada y constar en la causa su resultado, por lo que entendemos que debe ser valorada por este Tribunal junto con el resto de la prueba practicada.

Por tanto, de la valoración conjunta de toda la prueba a la que hemos hecho referencia anteriormente se llega a la plena convicción, como ya se ha dicho, de que el destino que el acusado iba a dar a la anfetamina que le fue intervenida no era otro que el de su venta a terceras personas, prueba que, junto a la no discutida posesión de la misma, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, careciendo de relevancia, en este sentido, la tesis exculpatoria sostenida por la defensa del acusado que pretende justificar la cantidad de la sustancia intervenida como dentro de los límites fijados por el Pleno del Tribunal Supremo como susceptibles de autoconsumo, amparándose en la baja pureza de la sustancia intervenida pues, a estos efectos, lo que ha de tenerse en cuenta no es la pureza de la droga sino la cantidad ocupada. En el presente caso la cantidad de anfetamina ocupada es de 21'52 gramos, cantidad que excede de la que es propia del autoconsumo.

Por último en cuanto a la cantidad de dinero que le fue intervenido al acusado no se ha acreditado que procediera del tráfico ilícito.

2.- Del referido delito resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el acusado Teodulfo por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

3.- En la comisión de referido delito concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del n° 8 del art.22 del C.P ., al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28.04.08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Manzanares , a la pena de un año y ocho meses de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas en la Causa 28/08.

4.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Al no existir responsabilidades de este tipo no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

5.- Consecuentemente con lo anteriormente razonado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 61, 66 nº 3, 22 n° 8 , que establecen la imposición de la pena, procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa de 1.000 €, que es la pena mínima que podemos imponer con el código penal vigente en este momento, habida cuenta de la concurrencia de la agravante que se le ha aplicado. Igualmente las costas procesales se imponen al acusado al ser declarado responsable penalmente del delito, con arreglo al art. 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Teodulfo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.000 €, condenando también al acusado al pago de las costas procesales causadas .

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. En cuanto al dinero intervenido este deberá ser aplicado al pago de la pena de multa que le ha sido impuesta al acusado.

Recábese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Firme que sea esta sentencia y dado que la reforma del código penal entrará en vigor el próximo veintitrés de diciembre del presente año, iníciense los trámites sobre posible revisión de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.