Sentencia Penal Nº 361/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 35/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 35/10-1ª

Procedimiento nº 82/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 361/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ

MAGISTRADO D. JUA MIGUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de mayo de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 82/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Mateo nacido en Bilbao (Bizkaia), el 18 de abril de 1957, hijo de Antonio María y María Elisa, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Francisco de Borja Fernández Bodegas defendido por el Letrado Ibon Gainza Velez; como acusación particular Victoriano representado por el Procurador Luis Pablo López Abadia; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 24 de Noviembre de 2.009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:"Hechos Probados: UNICO.- Expresamente se declara probado que Mateo , nacido el día 18-4-1957, de 47 años de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, quien, actuando como letrado de la entidad "Gutiérrez Angulo S.A.", con domicilio social en la localidad de Zamudio, con ánimo de ilícito enriquecimiento, realizó los siguientes hechos:

El día 29 de diciembre de 2003 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona sentencia de fecha 29 de diciembre de 2003 en la que, estimando la demanda interpuesta por la representación de "Gutierrez Angulo S.A.", se condenaba a la mercantil "Joseph Llorens & Fills S.L." a pagar a la demandante la cantidad de 7.650,19 euros, asunto en el que el acusado, en colaboración con un abogado gerundense, participó en defensa de los intereses de "Gutiérrez Angulo S.A.", para lo cual había recibido previamente de ésta la correspondiente provisión de fondos.

Librado por el referido Juzgado mandamiento de devolución de 7.650,19 euros a favor de la demandante, éste fue remitido por el procurador actuante al acusado, quien, utilizando un poder que le había sido conferido por dicha mercantil para cobrar de la cuenta de consignaciones del Juzgado cuantas cantidades fueran concedidas por los órganos judiciales al poderdante, presentó en abril de 2004 el mandamiento al cobro y se apropió definitivamente de aquella cuantía, a pesar de los mútiples requerimientos de entrega realizados por el representante legal de "Gutiérrez Angulo S.A., quien reclama la correspondiente indemnización por los perjuicios causados".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:"Fallo: Que condeno a Mateo como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . a 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de letrado por igual tiempo condenándole igualmente en costas sin exigir responsabilidad civil por renuncia del perjudicado."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Mateo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

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Único.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, y que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO .- Comienza el recurrente combatiendo la sentencia apelada alegando infracción del artículo 743 de la LECR por un error en el encabezamiento de la sentencia en cuanto a la identificación de las partes. En segundo lugar, alega indebida aplicación del artículo 252 por haberse efectuado las liquidaciones abogado-cliente resultando evidente que no existe ánimo de enriquecimiento injusto, si bien admitiendo que los hechos podrían configurar un delito del artículo 467.2 del código penal , pero en ningún caso un delito de apropiación indebida. En tercer lugar, alega indebida aplicación del artículo 21.5 del Código penal por haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir los efectos antes del juicio oral.

Por último, el recurrente invoca el artículo 24 de la Constitución considerando que se ha vulnerado el derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales en lo relativo a la determinación de la pena.

Por su parte, el Ministerio fiscal impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Con relación a lo alegado acerca de la infracción del artículo 743 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por aparecer en el encabezamiento de la sentencia referencia a la acusación particular, cabe señalar que si bien es cierto que debío reflejarse que dicha acusación no compareció al acto el juicio, dicha circunstancia resulta claramente irrelevante. Se trata de un mero error u omisión que en nada afecta a la corrección o incorrección de la sentencia recurrida, y que no ha tenido ninguna influencia en el fallo.

CUARTO.- En cuanto al error en la calificación de los hechos, e infracción del art. 252 del Codigo penal , sobre la base de la inexistencia de ánimo apropiatorio , que aparece claramente vinculado a la valoración de la prueba, cabe recordar que nos encontramos ante un recurso de apelación, y que, por tanto, es el órgano judicial que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del plenario sin que este tribunal haya intervenido en la misma. No es por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el juzgador a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial, pues si se entrara revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal de instancia, no respetando los tan mencionados principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho un proceso con todas las garantías constitucionales establecido en el articulo 24.2 de la Constitución Española.

Es por ello que el juez o tribunal ad quem no puede llegar nunca a sustituir sin más el criterio valorativo del juez a quo, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio procede revisar aquella valoración lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra Mateo .

Efectivamente, de lo que se trata es determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la determinación del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinar si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó declarar la condena del acusado como autor del hecho delictivo se ha incurrido por su parte en manifiesto error o se ha alcanzado una conclusión arbitraria , ilógica o irrazonable por lo que se refiere a la a la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida.

Pues bien, esa posibilidad no se produce, como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva el modo por el cual los distintos medios probatorios son valorados y se hace referencia a los datos a partir de los cuales se alcanza una convicción que es consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la infracción del artículo 252 del código penal por inexistencia de ánimo de apropiación por parte del acusado, destaca por su relevancia la testifical del denunciante Sr. Victoriano quien preguntado si la empresa era deudora, manifesta que no es cierto que se debiera dinero, que "los asuntos se provisionaban y liquidaban", explicando con detalle no recibió ninguna respuesta a las múltiples reclamaciones efectuadas que obtuvieron "la callada por respuesta", que "fue el procurador de Gerona quien le dijo que el asunto estaba cobrado", y que tras el pago ha quedado claro que la empresa "no debía nada". Por su parte , el acusado ha reconocido en lo sustancial los hechos, manifestando a la pregunta de por qué no contestó al requerimiento efectuado por el juzgado que "no presentó nada por una depresión, que económicamente estaba muy mal" y reconociendo que "el dinero estuvo ingresado en la cuenta del estudio, cuando se va, mal, discutimos, se lleva las partidas de sus asuntos y entre ellos éste, que ingresa en su cuenta hace cuatro años". En definitiva, el acusado se apropió de los fondos sin atender a los múltiples requerimientos de devolución recibidos del cliente. En ningún caso ha acreditado que la empresa le debiera cantidad alguna que justificara su negativa a devolver la suma percibida.

El testimonio del denunciante aparece además corroborado por la abundante documental obrante las actuaciones, en particular los diez mensajes remitidos por correo electrónico al acusado reclamando una liquidación una vez conocido que había cobrado la suma de 7650,19 euros obtenida en el procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia nº 6 de Gerona , sin percibir contestación alguna (folios 72, 74 y 75) y lo que es más significativo, que requerido el 24 de julio de 2008 por el juzgado de instrucción nº 2 de Bilbao para justificar la supuesta compensación que alegaba como pretexto para la no devolución de dicha cantidad nada contestó (folios 110 y 111), sin que el pago efectuado posteriormente pueda tener eficacia a efectos de calificación de los hechos, pues lo cierto es que cuando se produce dicho pago el delito ya se había consumado por haberse apropiado de la cantidad que había recibido sin ofrecer excusa o justificación de su comportamiento, concurriendo por tanto el elemento objetivo, apropiación del dinero recibido por título que produce obligación de entregarlo o devolverlo, y el elemento subjetivo, que no exige ánimo de enriquecimiento, sino simplemente e un propósito de adquirir sobre el dinero que se recibe un poder de disposición que no se le ha atribuido , con voluntad de incorporar el dinero a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria, siendo evidente en este caso , dadas la reiteradas reclamaciones efectuadas y el tiempo transcurrido desde el cobro del dinero hasta su entrega en fecha próxima al juicio, que no hubo una voluntad seria de devolución.

SEXTO.- En cuanto a la petición de apreciación de la circunstancia modificativa del artículo 21.5 del código penal sobre reparación del daño, examinadas las actuaciones se comprueba que dicha circunstancia no fue invocada en el escrito de defensa cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio. Una vez visionado el video, la grabación demuestra que no existe error en el acta, por lo que debe considerarse que la alegación de circunstancia modificativa se ha efectuado vía de recurso, es decir, de manera extemporánea, lo que impide su apreciación, pues debió de invocarse en el momento de elevar a definitivas las conclusiones.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la pena impuesta, lo cierto es que la motivación que incorpora la sentencia recurrida es exigua pues se limita a señalar que "al penar el delito consumado sin atenuantes ni agravantes estaremos a la razonable moderada y proporcional solicitud fiscal". Desde luego hubiera sido deseable un especial referencia a las circunstancias derechos del hecho y del autor, pero lo cierto es que dicho razonamiento en relación con los anteriores permite comprobar que la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena establecida en el artículo 249 del código penal que se extiende entre 6 y 21 meses.

Si bien la vulneración de la relación de confianza que debe existir un abogado y su cliente permite considerar que los hechos revisten especial gravedad, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales invocadas y el hecho de haber procedido finalmente el autor al pago de la cantidad adeudada, lo que si bien no puede ser considerado circunstancia atenuante por lo anteriormente expuesto, si permite moderar de alguna manera la pena impuesta que debe fijarse en un año de privación de libertad, próxima al mínimo legalmente establecido.

Por el contrario, no existen motivos para declarar la nulidad por falta de motivación, que el recurrente tampoco solicita , pues la motivación, aún cuando escasa, si permite apreciar a los criterios legales que se han tenido cuenta y efectuar el necesario juicio de corrección.

OCTAVO. - En conclusión, la valoración del conjunto de toda la prueba ya fue realizada por la juzgadora de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce al artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , no pudiendo pretender la parte recurrente que prevalezca su valoración de las circunstancias que lo rodearon sobre la llevada a cabo por la juez a quo desde su imparcial y privilegiada perspectiva, a lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por dicha juez en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesta, sin que sea dable encontrar quebranto alguno de las reglas de la lógica y de la experiencia , y siendo plenamente acertadas las consecuencias de índole jurídica que se ligan a los hechos aceptados como probados, no queda sino mantener el relato de los hechos consignados en la sentencia recurrida y su calificación jurídica, como delito de apropiación indebida, y por ser dicha resolución plenamente ajustada a derecho, proceder a su total confirmación.

NOVENO. - En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, y habiendo sido estimado en parte el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de la aplicación y en virtud de la potestad judicial que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Mateo contra la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de Bilbao , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, condenando al acusado a la pena de un año de privación de libertad y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin especial declaración en cuanto al pago de las costas originadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.