Sentencia Penal Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 57/2009 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo Procedimiento Abreviado: 57/2009

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 20 Barcelona

Diligencias Previas: 3184/2008

S E N T E N C I A

Magistrados/as

Ilmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla

Ilmo. Sr. Don Enrique Rovira del Canto

Ilma. Sra. Doña Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 27 de marzo de 2012

Visto en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de procedimiento abreviado nº 57/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, por presunto delito contra la salud pública, contra Justo (declarado rebelde), y contra, Melchor nacionalizado en Nigeria, y nacido en LAGOS el NUM000 /75, hijo de Moises y Benedita, con NIE NUM001 , con domicilio en Hospitalet de Llobregat, CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marina Palacios, y bajo la Dirección Letrada de D. Mateu Seguí Parpal.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la magistrada Dña. Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección quinta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 26/03/12, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta electrónica de la vista levantada por la Iltre. Sra. Secretaria. El coacusado Justo ha sido declarado en rebeldía.

SEGUNDO: ElMinisterio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan y otras que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , estimando responsable en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión, más multa de 300 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más costas.

TERCERO: La defensa, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, postulando de manera subsidiaria la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

Hechos

ÚNICO: Se declara probado y así se hace constar que: El acusado MarcianThony, cuyos datos ya constan en el encabezamiento, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia y con residencia legal en España, sobre las 15.30 horas del día 02-12-2008 en la calle Carmen Amaya de Barcelona, se encontraba junto a otro sujeto no enjuiciado en actitud vigilante. Dicho sujeto a sabiendas y delante del acusado Melchor , vendió a Argimiro un envoltorio que contenía cocaína con peso bruto de 107 milígramos (47 mgrs. en neto) con riqueza base de 24,50 % (+/- 0,85 %). Tras la transacción el sujeto entregó de manera inmediata a Melchor la cantidad de 10 euros recibidos del comprador instantes antes y a su presencia, dinero que el comprador pagó por la referida sustancia.

Los efectivos de la G.U intervinieron la sustancia comprada por Argimiro , así como un billete de 20 euros, uno de 10 y dos de cinco que guardaba el acusado Melchor fruto de su ilícito tráfico.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícito penales debe partirse del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado, de tal forma que debe analizarse la prueba de cargo practicada y valorar si la misma resulta suficiente, más allá de toda duda razonable, para poder declarar desvirtuado el mismo y acreditados los hechos típicos que han sido objeto de acusación y la participación que en ellos tuvo el acusado.

El acusado se ha limitado a negar los hechos, explicó que ni vio la transacción, ni le dio los 10 euros. En el acto de juicio dice que salió de casa con 30 euros y compró unos frutos secos, pese a ello a folio 38 manifestó que salió de casa con 50 euros y billete de metro. En fase sumarial manifestó que entonces no trabajaba y le mantenía su pareja y en plenario nos explicó que trabajaba. En suma, su declaración pese a ser concisa y breve está plagada de contradicciones.

Frente a su sucinta versión meramente exculpatoria, el Tribunal ha contado con prueba de cargo directa con respecto a la transacción ilícita y al papel desempeñado en la misma por parte del acusado. Efectivamente, el Agente de la Guardia Urbana de Barcelona NUM005 explicó con detalle el acontecer de los hechos tal y como se declaran probados de modo que ambos actúan de consuno y mientras uno porta la droga, ofrece y vende, el otro vigila y va recibiendo el dinero fruto de las distintas ventas, concretamente 10 euros, en el mismo sentido declara el agente NUM006 . El guardia urbano NUM007 , NUM008 y NUM009 corroboraron lo inicialmente manifestado, ya que todos ellos pudieron ver e intervenir directamente en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Urbana tienen valor de prueba testifical, que debe ser valorada con criterios racionales. El contenido de las declaraciones realizadas por los testigos explica de forma razonada, precisa y coherente tanto el motivo de la intervención policial, como los hechos que presenciaron de forma personal, en concreto la "cadena delictiva" o la forma de distribuir la droga, a saber, ofrecimiento y entrega de la misma por un sujeto, pago por el comprador y depósito del dinero por parte del vendedor a su compinche.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que los testigos sean directos, imparciales y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

Por el contrario, las declaraciones del acusado no pueden servir para desvirtuar el resultado de la prueba testifical de cargo antes citada. En el acto del juicio oral el acusado manifestó ser inciertos los hechos, pero tal negativa no fue acompañada de ninguna otra prueba que pudiera explicar la existencia de razones espurias que pudieran justificar el contenido de las declaraciones incriminatorias de los testigos mencionados.

SEGUNDO: La sustancia que se encontró, debidamente analizada por funcionarios del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, ello a tenor de la documental en la que consta el resultado del análisis químico realizado, pericial (f. 45 y 46), y su ampliación (f. 52 y 53) que fue ratificada en el acto de Juicio por los peritos.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del TS.

Con respecto a la petición subsidiaria de la defensa, debe estimarse. Efectivamente concurre, en el presente supuesto, el subtipo atenuando del párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el presente supuesto, los hechos suponen la última escala el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, la cantidad objeto de venta es muy pequeña y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado que se han puesto de manifiesto en el juicio, atendidas las manifestaciones del mismo, carece de trabajo estable y en el momento de los hechos era consumidor. Todas estas circunstancias deben considerarse suficientes para motivar la aplicación del párrafo 2 antes citado.

CUARTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la vigilancia para que se llevase a buen término la transacción de droga, ya demás de ello participar directamente en la transacción con la recepción del dinero proveniente de la misma.

QUINTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal y dentro de los márgenes establecidos en el párrafo 2 del artículo 368 la Sala descarta la aplicación de la mínima legal y tiene en cuenta para determinar la pena, de entre un año y medio y tres años de prisión, que el acusado desempeñaba su papel desde un pretendida "impunidad" de modo que con su aportación el riesgo era menor al no portar la droga encima a ello se aúna que el acusado tiene antecedentes pese a que no son computables, lo cierto es que no es un delincuente primario, sin que aparezcan circunstancias específicas de atenuación de la responsabilidad criminal que puedan motivar la imposición de la pena en sus límites mínimos, es lo que nos conduce a imponerse la pena de dos años de prisión, que se considera proporcional a la gravedad de los hechos en los que participó de forma directa el acusado.

Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Melchor como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.