Sentencia Penal Nº 361/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 300/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00361/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: RP 300/12

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 55/07

SENTENCIA Nº 361/12

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistradas:

FRANCISCO FERRER PUJOL

LOURDES CASADO LÓPEZ

Madrid, 11 de octubre de 2012

VISTA, en esta Sección Veintinueve la presente causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá y seguida por delito de receptación contra el acusado Marino , en virtud del recurso de apelación que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpuesto por el mismo, contra la sentencia dictada por el Magistrado juez del indicado juzgado el 7 de marzo de 2012 . Han sido parte el apelante representado por la procuradora Mª Sara López López y defendido por el letrado Carlos Antonio Martínez Cejudo y como apelado el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá, dictó con fecha 7 de marzo de 2012 sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: " El acusado Marino en fecha y hora sin determinar del mes de octubre de 2005, cuando se encontraba trabajando como camarero en el establecimiento "FlanaganŽs" sito en la Calle De la Fresa de la localidad de Majadahonda, dos personas sin identificar le propusieron la adquisición de diverso material informático, que había sido sustraído de forma ilícita de la empresa de transporte y mensajería BPACK sita en la calle Torres Quevedo nº 13 de Coslada, entre las 15:00 horas y las 20:00 horas del día 8 de octubre, violentando una de las ventanas del techo del local, hechos que fueron denunciados el 9 de octubre de 2005.

El acusado con conocimiento de la ilícita procedencia de los objetos, y sin que conste su participación en los hechos del previo apoderamiento de los mismos, con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, pactó con aquellos desconocidos la adquisición de los siguientes equipos informáticos:

Tres servidores Delll Poweredge, modelo 4600, con nº de serie NUM000 , 2850, nº de serie NUM001 , y el último 1850, nº de serie NUM002 y dos impresoras Laser Ricoh Aficio AP 3200, con nº de serie NUM003 y NUM004 , tasados en 18494 euros.

Se efectuó la entrega de los objetos días más tarde en el rastrillo de Majadahonda, y abonó por los mismos la cantidad de 700 eruos.

Días después y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la provincia de Toledo pactó con Agapito , adquirente de buena fe, representante de la empresa Broser, un contrato de compraventa de los citados objetos y consumó la operación entregándolos a cambio de 1000 euros.

Estos objetos fueron recuperados por la empresa BPACK.

También ofreció a Agapito la adquisición de 14 ordenadores Packard Bell Inmedia 5603, 10 ordenadores IBM M50, 8 ordenadores portátiles Dell 600, tasados en 30718 euros, que también le habían sido ofrecidos por los mismos desconocidos, sin que conste que de los mismos tuvo en algún momento la efectiva posesión, venta que no se consumó.

Estos últimos objetos no han sido recuperados por la empresa transporte y mensajería BPACK, que reclama por los mismos".

Y como hechos probados se recogen los siguientes: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marino como autor de un delito ya definido de receptación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del apelante se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo como motivos de impugnación prescripción del delito por el que el apelante viene condenado y subsidiariamente vulneración de la presunción de inocencia. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en su día.

Hechos

Se aceptan los que como tal declara la sentencia apelada, debiendo añadirse: Con fecha 24 de Enero de 2007 el secretario del juzgado de instrucción nº2 de Coslada acordó, mediante diligencia de ordenación notificada el 29 del mismo mes y año, la remisión de las DP 2314/2005, incoadas en virtud de los hechos descritos, al juzgado de lo penal de Alcalá de Henares como órgano competente para el enjuiciamiento. Desde ese momento las actuaciones estuvieron inactivas hasta que con fecha 4 y 5 de Febrero de 2010 se notificó al fiscal y al procurador de la defensa el auto fechado el 28 de Diciembre de 2009 por el que se acordaba la admisión de prueba y el señalamiento del juicio oral para el 22 de Abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la parte apelante que el delito de receptación por el que viene condenado ha prescrito por la paralización de las actuaciones durante un periodo de tiempo superior a tres años, plazo prescriptivo que a su criterio corresponde a la citada infracción. El apelante viene condenado como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del CP por unos hechos que tuvieron lugar en octubre de 2005.

La sentencia cuestionada rechazó la alegada prescripción por un lado, porque reconoce eficacia interruptiva de la prescripción al auto del juzgado de lo penal de fecha 28 de Diciembre de 2009 que resolvió sobre la prueba propuesta y acordó el señalamiento de juicio. Concluye que entre éste y la anterior actuación con virtualidad interruptiva, la diligencia de ordenación que acuerda remitir las actuaciones al juzgado de lo penal, no han transcurrido más de tres años. De esta manera parece que se decanta por este plazo como el aplicable en el presente caso. Sin embargo en el siguiente párrafo se remite al auto dictado en el incidente propiciado por la defensa del acusado solicitando la prescripción con carácter previo al juicio, y considera inocuo a tales efectos el cambio de calificación jurídica de los hechos, según dice la sentencia, por tratarse del mismo plazo.

Esta última afirmación no podemos compartirla. La declaración efectuada por el juzgado de lo penal y confirmada por esta audiencia en el incidente que acabamos de mencionar sustentado en la petición de declaración de la prescripción, partía, como no podía ser de otro modo en ese momento, de la pena en abstracto que correspondía al tipo penal por el que se formulaba acusación. En concreto un delito de robo de los arts. 237 , 238.1 , 241.1 en relación con el art. 235.3, tipo que lleva aparejada una pena que puede alcanzar los cinco años de prisión. Se trata de un delito que, tanto ahora con la redacción actual del art. 131 del CP como con la vigente a la fecha de los hechos, está sujeto a un plazo de prescripción de cinco años.

Sin embargo el acusado, ahora apelante, ha sido condenado por un delito de receptación del art.298.1 del CP que está castigado antes y después de la LO 5/2010 con una pena máxima de dos años de prisión. Se trata de un delito que de acuerdo a la actual redacción del art. 131 del CP tras la reforma operada por la citada LO 5/2010, está sujeto a un plazo de prescripción de cinco años. Sin embargo, con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos el plazo de prescripción era de tres años, por lo que habrá de estarse a este marco normativo como más favorable al acusado. En este sentido se han pronunciado entre otras la STS 311/2012, de 26 de Abril .

Además en este momento procesal, y también en el de dictar la sentencia en primera instancia, la prescripción ha de valorarse en relación al delito concreto por el que se condena. Así lo ha clarificado el Tribunal Supremo. Como explica la STS Sala 2ª, 1136/2010, de 21 de Diciembre , para resolver esta cuestión, se reunió esta Sala el día 26 de octubre de 2010 y tomó el siguiente Acuerdo: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado". En aplicación de esta doctrina, la valoración respecto a si se ha producido la extinción de la responsabilidad penal por prescripción ha de efectuarse en relación al "delito cometido", es decir, al de receptación, sujeto, en atención al tenor literal del art. 131 del CP vigente a la fecha de comisión de los hechos, a un plazo de prescripción de tres años.

Ha de analizarse ahora si en las presentes actuaciones se ha producido una paralización por tiempo superior al citado.

Según destaca la STS 1097/2004, de 7 de Septiembre , "conforme a la Jurisprudencia la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( S.T.S. 18/06/92 , 31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos "pro reo". Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( S.T.S. 30/05/97 )." En este sentido la STS 1294/2011 de 21 de Noviembre de 2011 , reconoce expresamente ese carácter sustancial al auto por el que se admiten y/o rechazan las pruebas propuestas y se señala el juicio oral.

En el presente caso con fecha 24 de Enero del 2007 por diligencia de ordenación, que fue notificada el 29 del mismo mes y año, se acordó remitir las actuaciones desde el juzgado de instrucción al de lo penal como órgano competente para el enjuiciamiento. Nadie discute la idoneidad de tal actuación para interrumpir la prescripción como acto de impulso procesal. Desde ese momento las actuaciones estuvieron paralizadas, hasta que por auto fechado el 28 de Diciembre de 2009 se resolvió respecto a las pruebas que habían sido propuestas y se acordó el señalamiento del juicio para el 22 de Abril siguiente. Se trata esta de una resolución sustancial en cuanto imprescindible para que el proceso pueda seguir su curso y así lo ha afirmado expresamente la jurisprudencia en la ya citada STS 1294/2011 . Ahora bien, como dijo la también citada STS 1097/2004, de 7 de Septiembre por remisión a otras anteriores, para que una resolución tenga virtualidad interruptora de las prescripción, es necesario que la misma goce de eficacia en el proceso. Y una resolución solo alcanza tal estadio hasta que produce efectos, es decir cuando es conocida por las partes y se procede a la ejecución de lo que la misma decide.

El auto que acordó el señalamiento del juicio tiene fecha de 28 de Diciembre de 2009, sin embargo el mismo no produjo efecto alguno en ese momento y solo lo tuvo a partir de su notificación al fiscal el 4 de Febrero de 2010 y el siguiente día a la procuradora de la defensa. Es evidente que hasta ese momento no puede entenderse que el mismo adquiriera eficacia en el proceso, pues ninguna actuación se produjo en el más de un mes que medió entre la resolución y su notificación. Ni siquiera se expidieron los despachos precisos para dar cumplimiento a lo ordenado, como es habitual en la práctica forense. No ocurrió así en este caso aunque si un año después, cuando, tras la sustanciación del incidente promovido por la defensa del acusado al solicitar la prescripción, por providencia de fecha 4 de Abril se efectuó un nuevo señalamiento. Con esa misma fecha se libraron los despachos necesarios para la citación de acusado y testigos (folios 275 a 287 de las actuaciones). En definitiva el auto de 28 de Diciembre de 2009 solo adquirió eficacia en el proceso y, en consecuencia, virtualidad para interrumpir la prescripción, a partir de su notificación el 4 y 5 de Febrero de 2010. A tal fecha habían transcurrido más de tres años de paralización de las actuaciones desde la diligencia de ordenación que acordó la remisión de la causa al juzgado de la penal y su notificación, que tuvieron lugar respectivamente el 24 y 29 de Enero de 2007. Por ello tiene razón el apelante cuando reivindica la prescripción del delito de receptación por el que viene condenado. Ello obliga a considerarlo así, con estimación del recurso interpuesto, sin necesidad de entrar a conocer de los restantes motivos alegados, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Sara López López en representación de Marino contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Alcalá de Henares el 7 de Marzo de 2012 , por lo que revocamos la misma en el sentido de declarar prescrito el delito de receptación por el que el apelante fue condenado y en consecuencia extinguida la responsabilidad penal dimanante del mismo, en atención a lo cual le absolvemos del mismo, y declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha 16 de octubre de 2012, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.