Sentencia Penal Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 59/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: PA 59/2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 52 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1831 /2013

SENTENCIA Nº 361/13

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 59/2013, procedente del Juzgado de de Instrucción nº 52 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra: Luciano , con DNI/PASAPORTE número NUM000 , nacido el NUM001 /1973 en Madrid; hijo de Tomás y de Adolfina .

Se encuentra en prisión por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. JORGE GARCIA ZUÑIGA y defendido por la Letrado Dña. MARIA PILAR TORTOSA DEL CARPIO .

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Magistrado/a D./Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368, primer inciso del Código Penal -sustancia que causa grave daño a la salud-.

De estos hechos es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000€, costas y comiso de la sustancia intervenida al acusado y billetes de vuelo, a los que se dará el destino legalmente previsto

SEGUNDO. -Por la defensa se modificaron las conclusiones, al solicitar la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la circunstancia atenuante de confesión, con la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5, con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y con la circunstancia eximente de transtorno mental transitorio.

Se debe individualizar la pena conforme con el artículo 368 del Código Penal .

El acusado, Luciano , mayor de edad con DNI número NUM002 y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 11 horas 30 minutos del día 25 febrero 2013 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador) en un vuelo de la compañía LAN número NUM003 , transportando ocultos en el interior de su organismo 35 envoltorios de látex, conteniendo líquido denso color ámbar/caramelo que, debidamente analizado, resultó ser cocaína con un peso neto de 1.317,9 gramos con la siguiente pureza, y que pretendía entregar a terceras personas con destino Barcelona:

-32 envoltorios con peso neto 1.210,5 gramos, con una riqueza media del 52.2%, lo que equivale a 631,881 gramos de peso neto puro, que hubiera alcanzado en el mercado de venta al por mayor de este tipo de sustancias un valor no inferior a 33.847,43€

-3 envoltorios con un peso neto de 107,4 gramos, con una riqueza media del 32.6%, lo que equivale a 35,0124 peso neto puro que hubiera alcanzado en el mercado de venta al por mayor de este tipo de sustancias un valor no inferior a 1.875,48€.

Todo ello equivale a 666,893 gramos de cocaína peso neto pura.

En el momento de su detención, se ocuparon al acusado un pasaporte de España, cupón de vuelo usado Madrid -Guayaquil - Guayaquil -Madrid y tarjeta de embarque Madrid -Barcelona, todos a su nombre.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína de conformidad con el informe obrante en las actuaciones de la Agencia Española del Medicamento, y que no fue impugnado.

La referida sustancia estupefaciente viene incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E. de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Titulo Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 entre otras.

Tal sustancia iba destinada al tráfico ilícito.

El acusado reconoció en el Juzgado de Instrucción que llevaba sustancia estupefacientes en su cuerpo; que le pagaron el billete y la estancia en Ecuador; que tenía que llevarla a Barcelona; que le dijeron que le pagarían un dinero y que lo ha hecho por necesidad.

En el acto del juicio ha reconocido los hechos que se le imputan y alegó que tenía varios hijos y que le iban a desahuciar.

Por la prueba testifical practicada han quedado acreditados todos los elementos del tipo penal, ya que el policía nacional número NUM004 , se ratificó en el atestado levantado, portando el acusado sustancia estupefaciente en su organismo.

SEGUNDO. -Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- Por la defensa del acusado se invocan las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

-circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la circunstancia atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4º del Código Penal .

Tal circunstancia no resulta de aplicación, ya que el artículo 21.4º del Código Penal refiere que ha de '...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

En el presente supuesto se pone de manifiesto que el acusado, tras detectar los cuerpos extraños en su organismo, es derivado al Hospital y es posteriormente cuando declara y admite que llevaba la droga aprehendida, pero una vez descubierta la misma, por lo que no es posible aplicarle los beneficios que reporta dicha intervención, ya que el delito se había descubierto.

Se solicita la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con el estado de necesidad previsto en el artículo 20.5 del mismo texto legal .

Tal circunstancia no puede ser estimada. Ello es así, ya que el artículo 20. 5 del Código Penal señala que están exentos de responsabilidad criminal: ' 5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación, de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El Tribunal Supremo mantiene una línea constante al considerar que debe rechazarse la eximente completa o incompleta, por cuanto no puede aceptarse efecto excluyente de la responsabilidad penal cuando el mal causado es mayor que el que se trata de evitar, y especialmente es así, cuando se trata de drogas que causan grave daño a la salud, como la cocaína. Estas conductas configuran un delito que constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/88, suscrita por España, 'una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres' (ver por todas S.T.S. 278/01, de 22/2 , y STS 1 1/7 / 1 1 , 4/10/10 ), por lo que no cabe sino ratificar la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia.

Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la Jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. No puede estimarse como circunstancia atenuatoria - analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de persona, que trata, sin embargo de subsanar por otros medios de carácter más lícito -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 6 de julio y 1 de octubre 1999, 71/2000 , de 24 de enero-.

En el presente supuesto no se han acreditado los hechos que se alegan, pero, además, aunque constase que le iban a desahuciar o que tenía tres hijos, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es unánime en el sentido que se ha expuesto: el mal causado con la introducción de la sustancia estupefaciente es un mal superior a la penuria económica.

Se solicita la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

En este sentido debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto, el acusado cuando se le tomó declaración dijo que consumía hachís.

Practicada la prueba pericial, el informe Médico Forense, obrante a los folios 83 84 de los actuaciones, refiere que según informe del Centro Penitenciario ' carece de antecedentes médicos de interés y no es consumidor de drogas psicotrópicas estupefacientes. Carece de empleo y cobro del subsidio de excarcelación, €426/mes. Niega consumo de cualquier sustancias sicotrópicas/estupefacientes. Niega antecedentes psiquiátricos.

EXPLORACIÓN CLÍNICA. A la exploración se muestra consciente orientado. Clínicamente impresiona de una inteligencia normal, con bajo nivel cultural (estudios primarios). Comprende la ilicitud de los supuestos hechos.

No se aprecian alteraciones en el curso o contenido del pensamiento.

No alteraciones mnésicas.

Atención concentrada.

Niega alteraciones senso-perceptivas.

Estado de ánimo eutímico, con aplanamiento afectivo.

EXPLORACIÓN RESPECTO LOS HECHOS DE AUTOS.

Refiere que los hechos se producen por necesidades económicas.

BASE ANTROPOLÓGICA DE LA IMPUTABILIDAD

No padece trastorno mental que incida en la base psicopatológica de la imputabilidad

CONCLUSIONES FORENSES

PRIMERA.D. Luciano , no padece trastorno mental. Niega consumo de drogas psicotrópicas .

SEGUNDA. Comprende la ilicitud de los supuestos hechos. No apreciamos afectación positiva respecto a los hechos'.

A ello se debe de añadir el informe del SAJIAD, obrante a los folios 85 89 de las actuaciones, en el que se señala que: 'refiere abstinencia a cocaína y heroína desde hace 11 meses aproximadamente, es decir, poco antes de su anterior excarcelación el año 2012. En la actualidad, en forma consumo activo de cannabis. Abstinente alcohol desde su actual ingreso penitenciario, sin que se refieran dificultades a destacar tras la interrupción'.

Y en CONCLUSIONES se señala que '... el informado refiere que los hechos que han dado lugar a este procedimiento no guardan relación directa con el consumo de tóxicos, de los que informa abstinencia desde hace 11 meses aproximadamente, sino que obedece a una motivación puramente económica'.

El informe de detección de drogas de abuso en orina es negativo, por lo que concluyen al folio 91 que ' no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto'.

De ahí que no sea posible la aplicación de la circunstancia atenuante analógica solicitada.

Se solicita la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con eximente del artículo 20.1º del mismo texto legal de trastorno mental transitorio.

El artículo 20.1º hace referencia al que '... al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

En las actuaciones consta el informe del Médico Forense obrante a los folios 83 84 de las actuaciones y en la exploración clínica refiere que '... se muestra consciente orientado. Clínicamente impresiona de una inteligencia normal, con bajo nivel cultural (estudios primarios). Comprende la ilicitud de los supuestos hechos.

No se aprecian alteraciones en el curso o contenido del pensamiento.

No alteraciones mnésicas.

Atención concentrada.

Niega alteraciones senso -perceptivas.

Estado de ánimo eutímico, con aplanamiento afectivo.

EXPLORACIÓN RESPECTO LOS HECHOS DE AUTOS.

Refiere que los hechos se producen por necesidades económicas.

BASE ANTROPOLÓGICA DE LA IMPUTABILIDAD

No padece trastorno mental que incida en la base psicopatológica de la imputabilidad

CONCLUSIONES FORENSES

PRIMERA.D. Luciano , no padece trastorno mental. Niega consumo de drogas psicotrópicas' .

Asimismo, en el informe del SAJIAD y a los folios 86 y 87 se refiere ' Orientado en el espacio tiempo y persona. Muestra una actitud activa y colaborador a lo largo de toda la entrevista. Trato correcto. No se detectan problemas adicionales. Lenguaje claro y coherente.

No se observaron alteraciones en la psicomotricidad.

Ánimo eutímico. Comunicación no verbal acorde al contenido del discurso. No informan de ideación autolítica. No refiere signos ni síntomas compatibles con episodios de ansiedad.

No hay prolijidad, disgregación y fuga de ideas.

No se detecta ideación delirante ni componentes obsesivos.

No refiere alucinaciones ni pseudoalucinaciones.

La inteligencia, por apreciación clínica, se encuentra dentro del espectro de la normalidad.

En la actualidad no se detectan graves alteraciones en la esfera de la sensopercepción ni en el contenido del pensamiento que comprometan la capacidad de juicio del precitado'.

Con lo cual, es concluyente que el acusado comprende la ilicitud de los hechos y no se aprecia trastorno mental, por lo que no es posible su estimación.

CUARTO.- Respecto de la pena a imponer, y dado que la sustancia estupefacientes -cocaína- arroja un peso puro de 666,893 g y el artículo 368 del Código Penal prevé una pena de tres a seis años de prisión, siendo que se encuentra próxima a la notoria importancia, es ponderada la imposición de cinco años de prisión, multa de 36.000€, así como la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal .

QUINTO.- Procede la condena en costas, a tenor del artículo 123 del Código Penal y comiso de la sustancia y billete de vuelo intervenido.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Luciano como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 36.000€, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y comiso de la sustancia y billete de vuelo intervenidos

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.