Sentencia Penal Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 575/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 575/2013 -AP

Procedimiento Abreviado nº 323/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

SENTENCIA Nº 361/2013

Tribunal

Magistrados

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Susana Calvo González

En Tarragona, a 24 de septiembre de 2013

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona con fecha 15 de mayo de 2013 , en Procedimiento Abreviado nº 323/2012 seguido por delito de robo con intimidación.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que: Sobre la 1.50 horas del día 23 de septiembre de 2010, Celso se encontraban en el Campo de Marte de la localidad de Tarragona.

Aquella noche el acusado había bebido alcohol y fumado marihuana cuando, al observar la presencia de Desiderio , guiado por ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió a él poniéndole una navaja en el abdomen y pidiéndole primero un euro, para después exigirle la entrega de todo el dinero que portara, obteniendo así la entrega de 4 euros. Tres esto Celso exigió a Desiderio que le entregara también la esclava que portaba, negándose éste a dársela manifestándole que para obtenerla tendría que rajarle, ante lo cual Celso se marchó.

El perjudicado ha renunciado a ser indemnizado.

No ha quedado probado que Emilio tuviera intervención alguna en estos hechos.

El acusado, Celso , presenta un trastorno de déficit de atención por hiperactividad y de un trastorno disocial que puede modificar sus facultades mentales provocandole una afectación parcial de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Celso COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INTRUMENTO PELIGROSO DE MENOR ENTIDAD EN GRADO DE TENTATIVA,tipificado en los artículos 237 , 242.1 , . 2 y . 3 del Código Penal , CONCURRIENDO LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTE INCOMPLETA DE ENFERMEDAD MENTAL GRAVE Y LA ATENUANTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ, A LA PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DE SEGUIR TRATAMIENTO MÉDICO AMBULATORIO CONSISTENTE EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO Y SEGUIMIENTO DE CONTROL MEDICO-PSIQUIÁTRICO POR EL IPM DURANTE EL MISMO PLAZO DE 9 MESES, Y AL PAGO DE LA 1/2 DE LAS COSTAS PROCESALES.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilio COMO AUTOR DEL DELITO DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, IMPONIENDO LA MITAD DE LAS COSTA QUE A ÉL CORRESPONDEN DE OFICIO.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del Sr. Celso fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Celso interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, incoherencia entre la valoración de la prueba y la calificación jurídica realizada en la sentencia, por entender inaplicable el apartado segundo del art. 242 CP y por el contrario aplicable el apartado cuarto; y error en la determinación de la pena, debiéndose de aplicar una reducción de entre tres y cinco grados, concluyendo solicitando la estimación del recurso e imposición de una pena de privativa de libertad de un mes y nueve días de prisión.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de contrario estimando la sentencia ajustada a derecho.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

En el caso de autos las cuestiones planteadas son estrictamente normativas teniendo esta Sala plena cognición de las mismas.

SEGUNDO.-En cuanto a la incorrecta calificación jurídica realizada por el juez de lo penal a la vista de los hechos probados y su encaje en el artículo 242 CP , apartados 1 a 3, yerra el recurrente. Como ha defendido el Ministerio Fiscal, en la fecha de los hechos, 23 de septiembre de 2010, aún cuando ya se había dictado el 22 de junio la Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código de Penal, la misma no había entrado en vigor, lo que haría el 23 de diciembre de dicho año, por lo que las referencias normativas realizadas por el juez a quo se refieren al texto articulado vigente en aquel momento, siendo absolutamente correcta la subsunción realizada en la sentencia en los tipos anteriores a la redacción de la Ley Orgánica 5/2010.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Se cuestiona en segundo lugar el juicio de individualización de la pena, entendiendo el recurrente que procede la reducción de la pena prevista para el tipo agravado entre tres y cinco grados, con la correspondiente reajuste penológico de los nueve meses de prisión fijados por el juez de instancia penal. El Ministerio Fiscal considera la pena impuesta correcta normativamente y adecuada al caso en los márgenes de discrecionalidad existentes.

El juez, en la labor de determinación de la pena debe seguir tomando en cuenta tanto las circunstancias de culpable como aquellas que se refieren, específicamente, a la gravedad del hecho, tal como dispone con carácter general el artículo 66.6º CP , así como seguir el resto de apartados de dicho articulado en el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y siempre con cumplimiento del deber de motivación del art. 72 CP . Como hemos señalado en anteriores resoluciones, los referidos marcadores de gravedad no son los mismos que determinan la calificación de las infracciones, sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

El juez a quo fija una pena de nueve meses de prisión, 'atendiendo al marco punitivo ofrecido por el artículo 242.3 del Código Penal para un delito de robo con intimidación de menor entidad aplicando la mitad superior de la pena para tal figura delictiva por el uso de arma blanca en la comisión del robo conforme al artículo 242.2, aplicando las reglas del artículo 66 y 62, imponiendo el mínimo legal tras bajar en un grado por las circunstancias atenuantes concurrente sal caso, atendida la menor gravedad del hecho enjuiciado y los daños causados.'

No comparte esta Sala dicha individualización. Así, reproduciendo el juicio de punibilidad, la pena privativa de libertad prevista para el delito de robo con intimidación del art. 242.1 CP es la de prisión dos a cinco años, marco inicial de la cuestión debatida.

La fijación de la pena ha de partir del subtipo agravado del art. 242.2 CP , que nos lleva a unos límites penológicos de entre tres años y seis meses y cinco años de prisión.

Seguidamente ha de aplicarse la gradación propia de la apreciación de la tentativa. En este punto la Sala ha de poner de manifiesto la apreciación de lo que entendemos es un error en la resolución recurrida. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia, párrafo segundo, el juez sentenciador refiere ' De este modo, apreciada la consumación delictiva en cuanto el acusado Celso obtuvo la plena disponibilidad de la cantidad que le fue entregada, no puede negarse que los escasos resultados del robo perpetrado, la menor intimidación sobre el perjudicado, quien se negó a entregarle un objeto, intentó hablar con el acusado y tranquilizarle, e incluso llegó a separarse de él, obliga a la apreciación de la menor entidad en el robo perpetrado' (sic) , para seguidamente en el fundamento jurídico quinto, castigar la conducta en grado de tentativa y no como delito consumado. No obstante tal extremo no ha sido cuestionado siquiera por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 790.5 LECr , por lo que en aplicación del principio non reformatio in peiusesta Sala ha de proceder a la aplicación de la previsión del art. 62 en relación con el art. 16 CP .

Así, la reducción en uno o dos grados en el delito intentado ha de hacerse atendiendo al grado de ejecución y al peligro inherente al mismo. En esta texitura consideramos que por el desenvolvimiento de la acción predatoria y la efectiva obtención de unas monedas, primer objetivo de la sustracción, aún cuando no obtuviere el condenado la esclava de plata, el riesgo ínsito de transmutación en afectación de bienes jurídicos personales en el hecho de colocar un arma blanca en el abdomen de la víctima, procede la reducción de la pena a imponer en un grado y no en dos, traduciéndose por tanto tal reducción de grado en nuevos términos punitivos de entre un año y nueve meses y tres años y seis meses de prisión.

Inmediatamente y atendiendo a la menor entidad, previsión del apartado tercero del art. 242 CP , que lo es del delito en su grado de ejecución y por tanto del delito intentado, (por lo que se aplica por esta Sala con posterioridad al grado de ejecución), procede reducir la pena de nuevo en un grado. El umbral penológico se fija entre 10 meses y 15 días y 21 meses de prisión.

Debe operar entonces el juicio de culpabilidad y en concreto las consecuencias punitivas de la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.1 del Código Penal de enajenación mental grave y atenuante analógica de embriaguez declaradas probadas por el juez a quo.

Llegados a este extremo la Sala se encuentra en la necesidad de hacer una reflexión. Es cierto que por vía apelativa no se ha pretendido la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.1 CP , lo que no obstante sí se pretendió por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas. No obstante esta Sala podría pronunciarse a este respecto a través del recurso a la doctrina de la voluntad impugnativa. Y esta Sala así se lo ha cuestionado ya que en la causa existen intensos marcadores sugestivos de la concurrencia de una causa de inimputabilidad del Sr. Celso que se traducirían en su caso en la apreciación de la eximente incompleta del art. 20.1. CP . Sugestión que, ya adelantamos, no se convierte en prueba plena pero que es puesta de relieve en cuanto que nos trasladará a una apreciación punitiva menos contundente que la del juez de instancia penal. Es doctrina conocida que la parte que alega la apreciación de una circunstancia atenuante o eximente es quien ha de cargar con su prueba, y en este sentido entendemos que existía un amplio margen de intervención que no ha sido explorado. La prueba que sí fue propuesta y practicada en la que sustenta la eximente es la pericial forense; pericial forense que resulta al menos sorprendente en su desarrollo. Así, en la causa nos encontramos con tres informes forenses. El primero de 24 de septiembre de 2010 (folios 33 y 34) emitido por la Dra. Petra para informar según refiere en el mismo sobre el 'estado mental' del entonces detenido a instancias de S.S.ª no constando en cualquier caso resolución judicial alguna -siquiera verbal en la declaración de imputado- donde se acuerde, ni constando tampoco que fuera acordada a instancia de su defensa, desconociéndose por tanto el alcance exacto del encargo pericial. Dicho informe en cualquier caso, concluyó que Celso presentaba trastorno de hiperactividad, que era consumidor habitual de cannabis y alcohol y que 'presentaba rasgos de personalidad anómalos pero que no eran de entidad suficiente como para modificar sus facultades mentales sobre todo en relación con el delito que se le imputa'. A la vista de la nueva documentación médica aportada por el Sr. Celso la misma doctora emitió en fecha 8 de febrero (folio 79 y ss) un segundo informe en que concluía que Celso había sido diagnosticado de trastorno de déficit de atención con hiperactividad y de un trastorno disocial, padeciendo un consumo perjudicial de cannabinoides, y en la conclusión tercera, que en relación al delito que se le imputaba, ' podemos considerar una modificación de sus facultades mentales por la intensidad y gravedad de las patologías que padece. Todo ello independientemente del consumo asociado de alcohol, el cual por si mismo también puede producir alteraciones intelectivas y volitivas de diferente intensidad y magnitud'. Por último obrando ya las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal se encuentra un último informe, tampoco acordado en resolución judicial, al menos documentada. El informe fue elaborado en la misma fecha que se señaló para una posible conformidad, 5 de febrero de 2012 y se refiere en el mismo que el fin indicado por S.Sª era ' determinar la dolencia padecida y su posible afectación en las capacidad psíquicas del mismo', informe obrante al folio 13 y ss del rollo del juzgado de instancia penal. En dicho informe, la Dra. Zaida concluyó que Celso está diagnosticado de esquizofrenia paranoide, consumo perjudicial de cannabinoides, retraso mental leve y trastorno de la actividad y de la atención, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 68% encontrándose en tratamiento farmacológico y seguimiento médico-psiquiátrico por el IPM con ingresos hospitalarios en varias ocasiones. Refiere igualmente que en la exploración psicopatológica realizada se aprecia que se trata de una persona vulnerable y fácil de manipular por terceros, aumentada dicha situación de peligro social el consumo abusivo de alcohol. La conclusión cuarta concluye que en el momento de la exploración se considera que dichas patologías disminuyen considerablemente sus capacidades cognitivas, volitivas e intelectuales.

Por lo tanto nos encontramos ante una pericia médica que ha variado a lo largo del procedimiento, de considerar una nula afectación de las facultades mentales, a una modificación de las facultades mentales para llegar a una afectación considerable, que nos situaría anudada al consumo de tóxicos, alcohol y tratamiento farmacológico, en los umbrales de la eximente completa, si bien la médico forense cifro tal afección ' en el momento de la exploración'. La cuestión estará por tanto en determinar si dicha afección podría retrotraerse al momento de los hechos, vinculando tal nueva valoración al diagnóstico de esquizofrenia paranoide que se recoge por primera vez en el último informe de 2013. En su interrogatorio Celso señaló que fue diagnosticado dos días después de los hechos, pero obra en la causa la documentación médica que sirva para determinar el momento del diagnóstico de la enfermedad. El informe de Doña. Zaida se recffiere a un informer del CSMA de Tarragona de fecha 16 de abril de 2012 en el que se diagnostica la esquizofrenia paranoide, ignorándose en todo caso, si es ese el momento inicial del diagnóstico. No obstante puede presumirse que los primeros síntomas estaban presentes el 23 de septiembre de 2010 como seguidamente se dirá. Fue aportado por la defensa diverso material médico mediante escrito de 5 de octubre de 2010 relevante a los efectos que estamos cuestionando. Así el informe de la Dra. Ascension del Hospital Vall d'Hebron de 30 de septiembre de 2010 (folio 55 y ss) describe sintomatología psicótica a estudio que no genera su ingreso urgente pero si tratamiento ambulatorio con visita preferente. Refiere el informe que dicha clínica se señala por el paciente que se había iniciado ' desde hace una semana, en contexto de problemas con la justicia (realizó un hurto, juicio pdte) y tras presentar crisis de ansiedad'; crisis de ansiedad también acreditada a través del informe del Dr. Donato del Cap de Sant Pere i Sant Pau del propio día 24 de septiembre, el día de la puesta a disposición judicial y puesta en libertad posterior, que diagnostica dicha crisis recogiendo como antecedentes ' avui a domicili crisi d'ansietat amb alt visulas i amb hipoacusia i debilitat generalitzada', con hiperventilación, debilidad extrema, disuria y falta de ingesta de comida y bebida durante los tres días anteriores. Al folio 283 obra informe de la Dra. Evangelina , psiquiatra de Vall d'Hebrón, de fecha igualmente 30 de septiembre que refiere que el paciente presenta TDAH y sintomatología psicótica. El informe obrante al folio 60 y siguientes, firmado por la Dra. Irene y con fecha ilegible pero en cualquier caso poco tiempo después de los hechos (refiere detención policial en la última semana), indica que el paciente, el Sr. Celso le refirió que llevaba tenía un amigo imaginario desde hace dos o tres meses. De hecho el primer informe de Doña. Evangelina obrante al folio 83, de fecha 14 de octubre de 2010 refiere que la madre -no propuesta como testigo-, le relató que su hijo le explicó en Agosto que se imaginaba que tenía un amigo que se llamaba Robert, consignando como diagnóstico además de TDAH combinado, trastorno negativista desafiante en la infancia y adolescencia, trastorno por abuso de cannaboides, e ideación pseudodelirante a estudiar. Doña. Zaida también recogió en su informe que según refirió el paciente las aluciones visulaes, auditivas y cenestésicas aparecieron por primera vez tras acabar el contrato de trabajo en taller de jardinería y que han aparecido en situaciones estresantes asociadas a conductas desadaptadas o temas judiciales pendientes, lo que resulta coincidente con el cese de la actividad de taller de jardinería que según informe del Servei Municipal de Ocupació de Tarragona (folio 84), se produjo el 29 de junio de 2010.

De lo expuesto parece excluirse claramente un episodio agudo de esquizofrenia en el momento de los hechos, pero no se concluye si la modificación de las facultades cognitivas y volitivas del informe de 8 de febrero de 2011 puede, a la vista de la nueva información médica traducirse en una disminución considerable de dichas capacidades del informe de 5 de febrero de 2013, no en el momento de emisión del mismo sino en el momento de los hechos, partiendo como hemos indicado, de ciertos indicadores sospechos de afección psiquiátrica ya anterior a los hechos.

Para despejar tal duda carece de utilidad la pericial desarrollada en el acto de la vista, con la irregularidad de intervenir un tercer forense quien a la sazón no había reconocido al acusado y que por dicho motivo entiende la Sala que presenta un claro déficit en la información que puede transmitir al juzgador. Dicho perito forense se ratificó en el último informe obrante en autos. Interrogado respecto a la ratificación en los informes anteriores se evidenció que el perito desconocía los mismos, si bien hizo un rápido examen de los mismos ratificándose en ellos, a pesar de incluir conclusiones no totalmente compatibles entre sí como se ha indicado. El perito forense fue requerido por el fiscal para que explicase el motivo por el que el diagnóstico de esquizofrenia paranoide no había sido recogido en los primeros informes, indicando que el mismo no se obtiene en la exploración del imputado y que si se incluyó fue probablemente porque se presentó documentación al respecto a Doña. Zaida . El perito informó que dicha enfermedad es grave y permanente en el tiempo; preguntado por el Sr. fiscal si se pueden confundir los síntomas de TDAH con los de la esquizofrenia, la respuesta no fue clara; e inquirido nuevamente si el trastorno de la atención e hiperactividad podía ser un síntoma de la esquizofrenia paranoide, concluyó que no estaba en condiciones de contestar. La defensa también preguntó respecto a la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas de un sujeto diagnosticado de esquizofrenia paranoide según se administrase la medicación prescrita o no lo hiciere, contestando, sin responder a la cuestión concretamente planteada, que la esquizofrenia es una enfermedad con poca conciencia de la misma si no se medica el enfermo. El juez de lo penal también exploró en su interrogatorio al forense, la posibilidad de que en el momento de los hechos Celso ya estuviere afectado de esquizofrenia, preguntándole si un enfermo de esquizofrenia, en caso de consumo de bebidas alcoholicas, tóxicos y medicación, podía tener sus facultades intelectivas y volitivas afectadas y al mismo tiempo ser consciente de la detención, colaborar con la policía, etc., a lo que el perito contestó que era posible siempre que lo ' vivenciare dentro de su delirio'. Así la insuficiente pericial forense no ha despejado ni mucho menos las dudas de este Tribunal.

De todo lo expuesto esta Sala concluye que si bien existen lo que hemos llamado marcadores sugestivos de afectación total de las conciencia y voluntad del Sr. Celso en el momento de los hechos, la prueba practicada no ha sido suficiente para convertir dicha sugestión en certeza, manteniéndose la valoración probatoria del juez a quo de afectación parcial sustentada en la conclusión médica de 'modificación' de dichas facultades consignada en el informe de 8 de febrero de 2011, debiendo mantenerse por tanto, la eximente declarada en su condición de incompleta del art. 21.1 CP . No obstante, las circunstancias descritas reclaman para esta Sala necesariamente la reducción no dos grados y no únicamente en uno de la pena a imponer en los términos que prevé el art. 68 CP para las eximentes incompletas como ya anunciábamos anteriormente.

Así el nuevo marco punitivo resultante será de dos meses y dieciocho días y cinco meses y siete días de prisión (reducción en un grado, de diez meses y quince días a cinco meses y siete días; dos grados, de cinco meses y siete días a dos meses y dieciocho días).

Por último ha de ponderarse la pena con la atenuante analógica de embriaguez, a la que el juez no hace referencia en cuanto a su redacción normativa ya que en la fecha de los hechos no estaba en vigor el apartado séptimo del art. 21 CP , para la que el art. 66.1 CP reclama la imposición de la pena en su mitad inferior a no ser que sea muy cualificada, en cuyo caso el apartado segundo de dicho artículo permite la reducción en uno o dos grados.

Esta Sala considera dicha atenuante como muy cualificada. Y ello porque no solo ha de tenerse en cuenta los efectos de ingesta de alcohol y consumo de drogas admitidos por Celso y declarados probados, sino que además ha de valorarse que Celso estaba siguiendo un tratamiento farmacológico. Refirió que se medicaba desde el año 2009, lo cual viene avalado por el informe de Doña. Evangelina de 14 de octubre de 2010 que señala que desde enero de 2009 seguía tratamiento con metilfenidato y que en octubre de 2009 iniciaba tratamiento con escitalopram y loracepam por sintomatología depresiva, admitiendo el Sr. Celso en su interrogatorio tomar en aquel momento la mediación si bien indicó que lo hacía por la noche, cuando volvía a casa. En este punto a preguntas del fiscal indicó el forense que depuso en el acto de la vista, que la medicación del TDAH no era compatible con consumo de tóxicos como alcohol y cannabis pudiendo presumir por tanto una afección superior a la ordinaria a un sujeto sin patología psiquiátrica alguna y sin consumo de fármacos incompatibles con otras sustancias. La nueva reducción en un grado nos lleva al arco punitivo de pena privativa de libertad de dos mes y dieciocho dias a un mes y nueve días de privación de libertad. No existiendo elemento alguno que permita justificar la exasperación de la pena que procede su imposición en el límite inferior señalado, coincidente con el solicitado por la defensa, de un mes y nueve días de prisión. Tal pena, al parecer de la Sala si bien supone una menor severidad en el juicio de culpabilidad que el realizado por el juez a quo, resulta adecuada para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos de la víctima y plenamente acorde con las circunstancias y la energía criminal empleada.

Opera entonces la sustitución automática por la pena de multa conforme a lo prescrito en el art. 71.2 CP y los cánones de conversión del art. 88 CP , de dos cuotas de multa por cada día de privación de libertad. Por tanto la pena de un mes y nueve días de prisión se ve sustituida ope legispor la pena de dos meses y dieciocho días de multa.

Respecto a la cuota de la pena de multa, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP ), debiendo en todo caso extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad, hay que señalar que de la capacidad económica del condenado no se cuentan con más datos que los que ofrece el propio Celso , quien manifestó que no trabaja ni tiene ningún tipo de ingreso. Consta en autos que tiene reconocida una discapacidad del 68% pero se ignora si recibe algún tipo de ayuda pública por tal motivo. Ante tal circunstancia no es difícil concluir que el Sr. Celso no se encuentra de facto en situación de indigencia porque es sostenido económicamente por su familia, quien no solo ha de satisfacer sus necesidades básicas, sino también cubrir los gastos de enfermedad no cubiertos por la Administración pública y sobre la cual tampoco se puede repercutir la multa. Por ello estimamos que es el condenado es tributario de la cuota mínima prevista por la ley de 2 euros/día, procediendo en todo caso la aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

En cuanto a la medida impuesta por el juez de instancia penal del art. 106.1 k) CP la misma cuenta con el presupuesto previo del art. 105 del mismo texto legal , que es la existencia de una condena privativa de libertad que en el caso de autos se sustituye automáticamente por previsión legal, decayendo por tanto el presupuesto de imposición de la libertad vigilada consistente en seguimiento de tratamiento médico. Señalar además la imposición de una medida similar al amparo del art. 104 , 101.1 CP , que remite a su vez al art. 96.3 CP que recoge la libertad vigilada regulada en el art. 106 antedicho, parecen innecesarias constando en la causa informe del Grupo Pere Mata de fecha 15 de febrero de 2012, folio 39 del Rollo del Juzgado de lo Penal que indica que el Sr. Celso sigue tratamiento farmacológico y orientación terapéutica para favorece su proceso de estabilidad, debiendo además señalarse que en cualquier caso no podría superar en su duración al mes y ocho días de duración (pena de prisión sustituida) lo que desaconseja su imposición, además de por la superposición con el tratamiento existente, por su presumible escasa eficacia por su corta duración.

CUARTO.-Conforme a lo prevenido en el art. 239 y 240 LECr , no se hace pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Celso contra la sentencia de 15 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona , cuya resolución revocamos parcialmente y en consecuencia:

PRIMERO.-CONDENAMOS a Celso como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y menor entidad, previsto y penados en los artículos 242.1 , . 2 y . 3 CP en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, en grado de tentativa de los art. 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de enfermedad mental grave de los artículos 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 CP y la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de embriaguez, a la pena de dos meses y dieciocho días de multa con una cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP de dos días de privación de libertad por cada día de multa en caso de impago.

SEGUNDO.-Se deja sin efecto la medida de seguridad de libertad vigilada consistente en seguimiento de tratamiento médico.

TERCERO.-Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Procédase a notificar la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.