Sentencia Penal Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 75/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2013-0054038

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000075/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000097/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

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SENTENCIA Nº 000361/2015

En Alicante a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día diecisiete de septiembre,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra los acusados:

Ruperto con D. N.I. NUM000 , hijo de Fructuoso y de Natividad , nacido el NUM001 /1991, natural de ALicante, y vecino de Alicante, representado por el Procurador José M. Manjón Sánchez y defendido por el Letrado Laureano M. del Castillo Gómez.

Luz con D. N.I. NUM002 , hijo de Fructuoso y de Tamara , nacido el NUM003 /1989, natural de Jaen, y vecino de Alicante, representado por el Procurador José M. Manjón Sánchez y defendido por el Letrado Laureano M. del Castillo Gómez.

Luis Pedro con D. N.I. NUM004 , hijo de Leonardo y de Alicia , nacido el NUM005 /1988, natural de Alicante, y vecino de Alicante, representado por el Procurador Rosa Mª López Coloma y defendido por el Letrado Alberto Rodríguez Rozalen.

Sonsoles con NUM006 , hijo de Leonardo y de Clemencia , nacida el NUM007 /1988, natural de Alicante, y vecino de Alicante, representado por el Procurador Rosa Mª López Coloma y defendido por el Letrado Alberto Rodríguez Rozalen.

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Antonio López Nieto;actuando comoponente,el magistrado Ilmo. D. José Mª Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 3845/13 el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 97/2014, en el que fueron acusados Ruperto , Luz , Luis Pedro y Sonsoles , por un delito Contra la Salud Pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 75/2014 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP y otro delito Contra la Salud Pública que no causa grave daño, solicitando la condena para Luis Pedro y Sonsoles a la pena de 30 meses de prisión y para Ruperto y Luz de 4 años de prisión.

TERCERO.-LasDEFENSAS,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A).- Por Auto de 4 de noviembre de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM008 , portal NUM009 NUM010 , de Alicante, habitado por los acusados Luis Pedro , mayor de edad (n. NUM005 - 88) y sin antecedentes penales, y Sonsoles , mayor de edad (n. NUM012 -88) y sin antecedentes penales, practicándose el mismo día a las 16,20 h., ocupándose en el salón 20 envoltorios conteniendo cogollos de marihuana, varios trozos de hachís con un peso aproximado de 13 grs., 60 euros en billetes y 24 euros en monedas en la cartera de Sonsoles , en el dormitorio principal bajo la cama 16 posturas de hachís, un cuchillo con restos de hachís, y en el cacheo al acusado Luis Pedro 15 euros en billetes de 5 euros.

Las sustancias, debidamente analizadas por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultaron ser: 18,15 grs de cánnabis con una pureza de 18,3%, y 13,12 grs de resina de cánnabis con una pureza del 29,2%.

Tales sustancias las tenían los acusados para su venta, y días antes el acusado Luis Pedro había vendido a diferentes personas, concretamente:

-A Ignacio , un cogollo de marihuana y un trozo de hachís, que compró el 26-9-2013.

-A Leoncio 1,46 grs de resina de cánnabis con una pureza del 11,4 %, que compró el 24-1013.

-A Olegario 0,82 grs de cánnabis con una pureza del 17,8%, que compró el 25-10-13.

-A Samuel 4,78 grs de cánnabis, con una pureza del 11 %, que compró el 25-10-13.

-A Jose Francisco 1,75 grs de resina de cánnabis con una pureza del 27,9%, que compró el 30-10-13.

-A Mónica 0,99 grs de cánnabis con una pureza del 17,4%, que compró el 31-10-13.

B).- Los días 24 y 25 de Octubre de 2013, el acusado Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con varias personas en las inmediaciones de su domicilio, sito en la DIRECCION000 , NUM009 , escalera izquierda, NUM011 , de Alicante, y les hizo entrega de pequeñas cantidades de cocaína, concretamente:

-A Yolanda 0,17 grs de cocaína con una pureza del 76,7%, que compró el 24-10 13.

-A Artemio 0,04 grs de cocaína con una pureza del 68,4%, que compró el 25-10-13.

-A Cornelio 0,15 grs de cocaína con una pureza del 83,9%, que compró el 25-10-13.

-A Belen 0,17 grs de cocaína con una pureza del 73,6%, que compró el 25-10-13.

Por Auto de 4 de Noviembre de 2013 del Juzgado de Instrucción número Uno de Alicante , se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM008 , portal NUM009 , escalera izquierda, NUM011 , de Alicante, habitado por los acusados Ruperto , y Luz , también mayor de edad (n. NUM003 -89) y sin antecedentes penales, practicándose el mismo día a las 15,40 h., ocupándose en el salón una balanza de precisión, una bolsa de cocaína con un peso aproximado de 7,4 grs, una bolsa con cocaína con un peso aproximado de 4,6 grs., un teléfono móvil marca Samsung Galaxy, dos cámaras fotográficas, recortes de plástico, un radiocassette, un billete de 20 euros, y en la cocina 705 euros en billetes.

Las sustancias, debidamente analizadas por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultaron ser: 4,29 grs de cocaína con una pureza del 61 %, y el resto, 6,52 grs., no se detectó sustancia estupefaciente.

Tales sustancias las tenía el acusado Ruperto para su venta, siendo el teléfono y las cámaras fotográficas compradas con el beneficio obtenido.

No consta que la acusada Luz fuera coposeedora de la droga ni de la balanza ni los recortes, ni que interviniera en modo alguno en la posesión de la droga por su conviviente ni en los actos de tráfico realizados por éste.

C).- El precio ilícito del cánnabis sativa es de 5,31 euros el gramo, y el de la cocaína de 56,75 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el apartado A se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia, y singularmente en las declaraciones de los acusados Luis Pedro y Sonsoles en el juicio oral, donde han reconocido a haberlos cometido tal y como han quedado expuestos, en versión coherente con la constancia documental que obra en la causa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en el apartado B resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Varios policías que realizaban funciones de vigilancia de la vivienda de los primeros acusados observaron que Ruperto , que residía en el mismo edificio, contactaba en las inmediaciones del mismo con personas de las que sabían que eran toxicómanas o que aparentaban serlo, manteniendo breves entrevista en las que hacían movimientos corporales que denotaban la entrega o transacción de pequeños objetos. Estos policías en funciones de vigilancia comunicaban a otros la identidad y/o las características de las personas que recibían los objetos, y los segundos agentes las interceptaban, ocupando en su poder las sustancias referidas en los hechos probados.

Unos y otros policías han prestado declaración en el juicio oral relatando lo que observaron en sus vigilancias y lo que ocurrió en las interpretaciones y registros de las personas que habían mantenido poco antes contacto con el acusado.

El hallazgo de la droga en poder de los receptores, la condición de toxicómanos de éstos, las características de las entrevistas, breves y finalizadas tras la entrega, y las circunstancias en que se realizaron, en un lugar donde es de común conocimiento que se trafica con drogas, permiten inferir con suficiente certeza que el acusado Ruperto entregó a las personas relacionadas en los hechos probados la sustancias que les fueron intervenidas, aunque dichas personas hayan negado haber comprado droga al acusado, pues sus declaraciones no ofrecen crédito, toda vez que ellas mismas han manifestado haber olvidado el episodio y sobre todo porque la experiencia enseña y es comprensible que los toxicómanos no delatan ni prestan declaración contra sus proveedores, por diversos motivos que van desde la, por así decirlo, subcultura de la droga, hasta el miedo a no poder adquirir la que necesitan o el miedo a sufrir represalias.

El hallazgo de la droga, la balanza de precisión, los recortes de plástico y el dinero en el domicilio de los acusados resulta de la correspondiente acta de entrada y registro y de las declaraciones de algunos de los policías que participaron en el registro.

Los fugaces contactos con entrega de pequeños objetos realizadas en días anteriores por el acusado Ruperto , el hallazgo, junto con la droga, de una balanza de precisión y recortes de plástico (que normalmente se utilizan para el envasado de la cocaína en pequeñas cantidades) y el dinero indican también con suficiente certeza que el acusado poseía la droga para venderla a terceros, tal y como había hecho días antes.

Ninguno de los policías que ha declarado como testigo vio que la acusada Luz tuviera con aparentes compradores de droga contacto alguno, ni que interviniera de ningún modo en las entregas realizadas por Ruperto . Ciertamente, la acusada había de conocer que en su domicilio había droga, pues fue hallada encima de una mesa del salón, y dinero, que ella misma dijo dónde se hallaba; pero el conocimiento de la presencia de droga en el propio domicilio no equivale a su posesión, ni menos aún a la voluntad de traficar con ella. Por estas razones no estimamos suficientemente acreditada la intervención de la acusada en los hechos realizados por su esposo o conviviente.

TERCERO.-La naturaleza de las sustancias, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

El valor de las drogas se ha determinando sobre la base del informe policial incorporado a la causa.

CUARTO.-El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso los acusados Luis Pedro y Sonsoles han reconocido que tenían las sustancias que les fueron ocupadas para entregarla a terceros, lo que permite sin duda la subsunción de la conducta enjuiciada en el tipo del art. 368 del C.P ., relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, cual es el hachís y demás derivados del cáñamo índico, según criterio uniforme y comúnmente conocido.

QUINTO.-Los hechos cometidos por Ruperto , tal y como han sido declarados probados, constituyen el mismo ilícito, toda vez consisten en actos de tráfico y de posesión preordenada al tráfico, pero relativo a drogas que causan grave daño a la salud, pues la cocaína es droga de tal cualidad, según se reconoce sin fisuras por la doctrina y la jurisprudencia y es de común conocimiento.

Ahora bien, nos encontramos ante actos de tráfico al menudeo y posesión de pequeñas cantidades de cocaína para su trafico al menudeo, hecho éste para el que según los antecedentes legislativos y el texto mismo de la Ley, se estableció el subtipo privilegiado del art. 368,2º del C.P :, que, por tanto, resulta aplicable, sin que el hehco de que se hayan constatado varios actos de venta niegue en este caso la escasa entidad del hehco, pues dichos actos consistieron en la venta de cantidades mínimas de droga durante dos días, lo que no implica una dedicación profesional al tráfico de drogas.

SEXTO.-Del delito contra la salud pública relativo a drogas que no causan grave daño a la salud son responsables en concepto de autores los acusados Luis Pedro y Sonsoles , por la realización directa y material del hecho en que consiste.

Del delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud es responsable, por la misma razón, el acusado Ruperto .

No es responsable bajo ningún concepto la acusada Luz , según se ha razonado en el fundamento jurídico segundo.

SÉPTIMO.-En la comisión de dichos delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Ruperto pretende la aplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a las erogas del art. 21,2º del C.P .

La STS 2356/2014, de 3 de Junio resume la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la toxicomanía en la culpabilidad: 'Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos(...).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'.

En el presente caso no consta que la adicción del acusado Ruperto fuera grave ni que tuviera cierta antigüedad, pues sobre lo primero nada se ha informado, y el documento aportado por su defensa expresa que el acusado inicia contacto con la UCA pocos días después de la comisión de los hechos. No hay constancia, por tanto de la antigüedad de la dolencia, por lo que falta el requisito biopsicolñogico. Sobre la incidencia del consumo de drogas en las facultades psíquicas del sujeto tampoco se ha infirmado, sin que quepa inferir mecánicamente que todo consumo de drogas más o menos habitual deteriora las facultades psíquicas superiores con carácter inmediato y de forma relevante para la comprensión y la capacidad de determinación. No se ha acreditado en modo alguno que al tiempo de la comisión de los hechos el acusado sufriera síndrome de abstinencia o intoxicación grave por causa de la droga. Y, si bien es cierto que la modalidad comisiva unida al consumo habitual indica lo que en sectores de la Criminología se ha denominado delincuencia funcional, la posesión de una cantidad de dinero más que suficiente para el aprovisionamiento ordinario compensa este indicio; y en cualquier caso, la aplicación del subtipo privilegiado del art. 368, párrafo segundo del C.P ., en atención a 'las circunstancias personales del culpable' ya tiene en cuanta la referida situación personal (sin incidencia constatada en las facultades psíquicas del sujeto), con la consecuencia de la rebaja de pena que dicha nomas establece.

Por estas razones no apreciamos la atenuante invocada.

OCTAVO.-De conformidad con lo que establece el art. 123 del C.P ., las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, y no a quienes sean absueltos ( art. 240 de la LECrim .)

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

I V - PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Que debemos condenar yCONDENAMOSa los acusados en esta causa Luis Pedro y Sonsoles como autores responsables de un delito deCONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal relativo a drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de multa de 480 euros con 3 días de responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago y a un cuarto de las costas procesales a cada uno de ellos.

Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado Ruperto como autor responsable de un delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICAdel art. 368.1 º y 2º del Código Penal , relativo a dorgas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deUN AÑO DE PRISIÓN,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 euros con 9 días de responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago y a un cuarto de las costas procesales en cada uno de ellos.

Que debemos absolver yABSOLVEMOSa Luz del delito de que viene acusada, declarando de oficio el restante cuarto de las costas procesales.

Se declara el comiso de la sustancia intervenida, dinero y los intrumentos del delito.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados para que en el término de quince días hagan efectivo el pago de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-