Sentencia Penal Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 35/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000035/2015

NIG: 3803843220120019759

Resolución:Sentencia 000361/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003267/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Nicanor Elba Maria Jurado Batista

SENTENCIA

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dª Lucía MACHADO MACHADO

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 5 de junio de 2015.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado Rollo de Sala 35/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de S/C de Tenerife, procedimiento abreviado 3267/2012 contra Nicanor , mayor de edad, D.N.I. NUM000 , nacido en Icod de los Vinos (Tenerife) el NUM001 de 1968, hijo de Juan Alberto y Raimunda , cuyos demás datos obran en autos, por el delito de Corrupción de Menores (Tenencia y Distribución de Pornografía Infantil) representado por el procurador Dña. Elba María Jurado Batista y asistido por el letrado D. Ruben González Nasser, interviniendo el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, a través del Ilmo. Sr. Fiscal Dº Jose Luis Gómez-Rivera Castaño, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas 1/06/2012 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 8 de mayo de 2015, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 2 de junio de 2015.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales modificándolas mínimamente y calificó los hechos procesales como constitutivos de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES del artículo 189.1 b ) y 189.3 b ) y d) del Código Penal , interesando que se le impusiese al acusado como responsable en concepto de autor la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cinco años de libertad vigilada al amparo de lo dispuesto en el art. 192 C.P . y costas.

Igualmente interesó el comiso de todos los discos duros intervenidos en la causa y los tres pendrives que constan en autos y que fueron incautados en la entrada y registro practicada.

TERCERO.- La Defensa interesó la libre absolución y de forma alternativa calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 189.2 C.P . ( el que para uso propio posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad') interesando la pena de seis meses de prisión.

1º.- Con ocasión de las investigaciones efectuadas a raíz de una denuncia presentada ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Móstoles el 7 de octubre de 2011, se tuvo conocimiento de la existencia de varios archivos que circulaban por Internet y que contenían material consistente en que menores de edad mantenían relaciones sexuales con adultos, en concreto el denominado 'anal preteen modls form Pantyhose 9.mpg'. con una capacidad de 96.9 Mb., lo que conllevó a iniciar una investigación judicial, aperturándose las diligencias previas nº 5867/2011 del Juzgado de instrucción nº 2 de Móstoles, en el marco de la cual y tras las oportunas diligencias de investigación, en las que tras descartar las búsquedas ocasionales o fortuitas, se determinó que 24 usuarios estaban realizando la búsqueda de archivos a través de términos como 'lolita, pedo, preteen, pthc' todos ellos de carácter pedófilo.

2º.- Tras identificar a los usuarios de los ordenadores desde donde se estaban realizando dichas descargas, se acordó por auto de fecha 22 de mayo de 2012, la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM002 , en La Esperanza localidad de El Rosario, en donde tenía su sede social la empresa 'Veyma Informática S.L'. de venta y reparación de aparatos informáticos, cuyo administrador era el acusado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, y donde se encontraba la terminal desde la cual el acusado había realizado las conexiones a distintos archivos de contenido pedófilo, con pleno conocimiento de su actuación al ser técnico informático además de licenciado en informática, procediendo a través de los programas de intercambio de archivos e-Mule y Ares por él instalados, a descargar videos y fotografías pornográficas donde se utilizaban a menores de edad, permitiendo de forma consciente y voluntaria la subida a la red y su descarga a otros usuarios de la red, estando plenamente identificados en diferentes momentos del día 8 de noviembre de 2011, estando el archivo completamente descargado.

3º.- El día 29 de mayo de 2012, la comisión judicial ejecutó la entrada y registro acordada judicialmente en el local usado en exclusiva por el acusado, extendiéndose la correspondiente acta por el Sr. Secretario, y en la cual se intervino por la Policía Nacional 5 discos duros y tres pendrives, que utilizaba el acusado para la comisión de las actividades ilícitas descritas.

4º.- Tras ser analizado el material intervenido, en uno de los discos duros, pues el resto se encontraba el material eliminado, en concreto el de la marca HITACHI, ubicado en el ordenador portátil 'LENOVO', se pudo comprobar que el acusado, bajo el nombre de usuario generado por el programa eMule, utilizando términos de búsqueda específicos, almacenados en el archivo 'AC_SearchString.dat', se descargó de manera consciente material de contenido pedófilo, consistente en numerosísimas fotos y videos multimedia, estando alojadas en las unidades intervenidas más de 10.000 archivos clasificadas en 255 carpetas, algunas de ellas encriptadas. De igual manera se comprobó que el acusado no solo almacenaba el material de contenido pedófilo sino que procedía a distribuir y compartir entre los distintos usuarios del programa P2P el material almacenado, al haberse hallado dentro de la carpeta incoming del programa eMule la mayoría de los 10.379 archivos descargados.

Dentro de ese material conscientemente descargado se comprobó que el acusado entre otros muchos había recopilado varios archivos en la carpeta con nombre 'preteen blonde pthc (very good) en el que aparecen 137 archivos de una misma niña menor de edad de unos seis a ocho años en la que aparece atadas de pies y manos con cuerdas y cadenas, siendo sometida a penetraciones anales y vaginales y de cuya minoría de edad se prevalían sus autores y cuya consumación fue necesariamente violenta física y psicológicamente, que se encontraba en dicha carpeta habiendo posibilitando su distribución en su descarga; igualmente el video 'dos japonesas de 15 a 16 años . siendo estrupadas' en el cual se muestra a una chica menor de edad manteniendo relaciones sexuales con penetración y a la que previamente se le exhibe un cuchillo a modo de intimidación, pero que a lo largo del video la menor participa de prácticas sexuales plenamente consentidas, existiendo otros videos donde aparecen explícitas actuaciones sexuales sobre menores, eyaculándoles en la cara, atándoles para practicar sexo etc, así el identificado como Best Vick BJ&Handjod with sound, recogido en el informe pericial en fotogramas (pag. 43), donde se visualiza un varón mayor de edad que coge de la cabeza de la niña para obtener el orgasmo y eyacularle en la boca y cara, o elo Pretennn 10 yo Pedo S Anal, donde se filma sexo anal con una impúber siendo llamativa la desproporción, o el identificado como Pitch María (Victorio) Bielorrussia 11 Yo Girl Fucked By Daddy en el que igualmente destaca la desproporción de los miembros y a la niña finalmente llorando.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados la realiza el tribunal tras apreciar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , la prueba practicada en el plenario, consistente en las testificales de los agentes de Policía Nacional que efectuaron la búsqueda en la red y la localización del acusado, la práctica de la entrada, registro e incautación en su local del material descargado y almacenado de pornografía infantil, así como la documental consistente de dicho material, habiéndose visionado por el tribunal cierta cantidad de videos de contenido pedófilo, apreciando la clara minoría de edad de las niñas, alguna de las cuales totalmente impúberes y con marcados rasgos infantiles, al situarse la edad entre los seis y ocho años, con las que varones mayores de edad mantienen relaciones sexuales, tal y como fueron visualizadas tanto en sala como posteriormente por el tribunal, así como la pericial a cargo de la policía científica que examina el recorrido de las descargadas y su almacenamiento así como la distribución mediante la subida a la red, como finalmente ha sido apreciada la declaración del acusado.

1º.- No existe el menor género de duda para el tribunal que el acusado estaba en posesión de material con claro contenido de pornografía infantil, así como del hecho de que dicho material fue descargado por él desde la red de forma consciente mediante un programa informático instalado que descarga y comparte archivos con otros internautas. El primer extremo está acreditado por el material incautado por la policía en la entrada y registro efectuado en su local. El segundo elemento, o hecho subjetivo consistente en la tenencia consciente de tal material y su distribución automática por las especificaciones del programa empleado, se infiere no sólo por su profesión de técnico en informática, y que su aptitud al ser licenciado en informática hace presumir, - por ser un hecho notorio incluso a los neófitos en la materia-, sino porque desde el inicio de las actuaciones así lo ha manifestado. Efectivamente, ya de forma espontánea lo reconoció en el registro judicial, tal y como obra en el acta levantada por el Sr. Secretario al efecto, y no en respuesta a un interrogatorio efectuado (folio 1 vuelto del acta), y lo reitera en el plenario. De modo que cabe valorarlo, tal y como posibilita el TS, así la STS 721 de 15 de octubre de 2014 afirma en su FJ 4º 15/10/2014, con cita de otras varias señala que ' este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)'.

Efectivamente, reconoció entonces, y admite en el plenario ahora, que desde el año 1996 explotaba el establecimiento él sólo, y tenía una conexión con Telefónica de 10 megas, así como que tenía descargado el programa EMULE y ARES en un ordenador, conociendo el funcionamiento de tales programas, pues sabe que lo que descarga lo distribuye a otros usuarios de la red. Que descargaba pornografía infantil desde hace tiempo y que posiblemente usaba los criterio de búsqueda tales como 'rapez' y otros que se contienen en el fichero, tal y como contestaría al ser preguntado por el Ministerio Fiscal. Tal confesión es corroborada por el agentes PN 92.740 quien afirmó en el plenario, que efectivamente les manifestó ser licenciado en informática, con conocimientos plenos acerca de los que bajaba.

Así pues, como se ha dicho, la conducta consistente en descargar de forma consciente a través de dichos programas P2P el citado material con contenido pedófilo estaba admitido desde el inicio de las actuaciones, pero además el tribunal ha constatado:

- En primer lugar, los pormenores que habían dado lugar a la entrada y registro del local del acusado, a resultas de la información facilitada por la Brigada Provincial de Policía Judicial Grupo VIII de Madrid, en relación a la distribución de archivos de contenido pornográfico de menores que mantenían relaciones sexuales con adultos, en concreto el denominado 'anal preteen modls form Pantyhose 9.mpg'. con una capacidad de 96.9 Mb., a través de redes de intercambio de archivos denominadas Peer To Peer (P2P); y en dichas investigaciones, tras descartar las búsquedas ocasionales o fortuitas se determinó que 24 usuarios estaban realizando la búsqueda de archivos a través de términos como 'lolita, pedo, preteen, pthc' todos ellos de carácter pedófilo. Ello es explicado en el acto del juicio por el agente PN NUM003 , quien señaló los criterios de selección, excluyendo a usuarios ocasionales, pues debían tener el archivo completamente descargado y a disposición de usuarios de la red, ilustrando a la sala acerca del funcionamiento de los programas Emule y Ares, pues según aclaró el testigo, él tenía conocimientos técnicos habiendo actuado igualmente de perito de la policía. Extremo sobre el que volveremos más adelante.

- Identificado en el curso de esa operación la IP del acusado, se libró por el Juez de Instrucción de Móstoles mandamiento de entrada y registro en el local del acusado, (y otros varios a lo largo de todo el territorio español), que usaba de tienda y taller de reparación de aparatos informáticos, siendo él, el único usuario del mismo. A resultas de esa diligencia, según constaba en el acta levantado al efecto, se encontraron cinco discos duros que aparecían debidamente relacionados y que fueron objeto de incautación, y si bien en varios de ellos se había borrado el material pornográfico grabado, en uno (instalado en un portátil) se mantenía. Los agentes de PN NUM004 y NUM005 efectuaron tal registro e incautaron el material, aclarando que in situ efectuaron una previsualización para asegurar su contenido, existiendo criterios de búsqueda claros de material de contenido pedófilo en el ordenador portátil, así como ficheros en la carpeta incomming (carpeta de compartir) realizando un pantallazo. Así consta en el acta levantada por el Sr. Secretario obrante al folio 116 ( '.se enciende el ordenador, con la contraseña facilitada por el investigado, se encuentra instalado el programa Emule, el nombre del usuario, así como la carpeta 'compartidos' con gran cantidad de ficheros con nombres que hacen referencia a pornografía infantil. Así mismo se observa que los patrones de búsqueda utilizados contienen palabras como 'pth', 'pedo', 'preteen'..se visualizan previamente.'.)

- Consta de la pericial practicada (obrante a los folios 232 y ss y ratificada en el plenario por su autor PN NUM006 ), 'de forma tal que dejó inalterable el disco con fin de posibilitar nuevo peritaje', el análisis de los archivos Known.met - calificado por algunos como la verdadera"caja negra"por la información que contiene- que almacenaba la información de los archivos, tanto descargados como compartidos (folio 34 de la pericial), y ello permite constatar que el acusado tenía 227 archivos (imágenes y vídeos) de contenido pedófilos, identificándose en anexo 1 del informe pericial, y aparecen relacionados en los folios 292 a 296 de las actuaciones, en el que se observaba el número de peticiones que había recibido cada uno de los archivos, el número de 'subidas' aceptadas y los megabytes transferidos. En la ruta '/Users/ Nicanor /AppData/Local/' se encuentra una instalación de la aplicación de intercambio de archivos a través de redes P2P, llamada Ares. En el interior de la carpeta 'Data' se encuentran archivos de configuración de la citada aplicación, y analizados los archivos de configuración de la aplicación, que almacenaban los archivos descargados y los archivos que han sido compartidos con la mencionada aplicación, se ha constatado el Archivo ShareH.DAT, que es un fichero que guarda un 'log' del histórico de los archivos que han sido compartidos y descargados con la aplicación Ares, así como el Archivo ShareL.DAT, donde guarda un 'log' de los ficheros descargados con la aplicación Ares. Analizado el contenido del primer archivo (el ShareH.DAT, descargados y compartidos) se han localizado archivos de video con términos de contenido pedófilo y se adjuntan en el Anexo 3, habiéndose utilizado, tal y como se infiere del archivo Ntuser.dat, como términos de búsqueda: very sexi y victoriuos. En la ruta '/User/ Nicanor /AppData/Local'/, se encuentra una instalación de la aplicación de intercambio de archivos de las redes P2P llamada eMule, y analizados los archivos de configuración, se extrae como información la versión de la aplicación, el Nick de usuario y ruta de almacenamiento de descargas completadas y de los archivos compartidos (Incoming) y ruta de almacenamiento de las descargas activas o incompletas en la carpeta Temp. Analizado el archivo 'AC_SearchString.dat', que almacena la información de términos de búsqueda que se han tecleado en esta aplicación, se encuentra los siguientes patrones ( victorius, pedo, pth, kínder, preteen etc). Analizado el archivo Known.met, que almacena la información de archivos tanto descargados como compartidos, se ha podido constatar la existencia de 754 archivos (imágenes y vídeos) en los que existen términos de contenido pedófilo en ssu nomenclatura, y se incorpora el listado como Anexo 4, así como formato digital al DVD Anexo, siendo visionado alguno de ellos por el tribunal al deliberar sobre la documental aportada y admitida por las partes, así el video Pthc 8yo Alicia facial Pedo Preteen 840 que contiene una felación por una menor, o el identificado como Best Vick BJ&Handjod with sound, recogido en el informe pericial en fotogramas (pag. 43), donde se visualiza un varón mayor de edad que coge de la cabeza de la niña para obtener el orgasmo y eyacularle, o elo Pretennn 10 yo Pedo S Anal, donde se filma sexo anal con una impúber siendo llamativa la desproporción, o el identificado como Pitch María (Victorio) Bielorrussia 11 Yo Girl Fucked By Daddy en el que igualmente destaca la desproporción de los miembros y a la niña finalmente llorando. En la ruta'/Users/ Nicanor /Downloads/eMule' se encuentra la carpeta 'Incoming' y en su interior, se encuentra 19 subcarpetas y 234 archivos de video e imagen de contenido pedófilo ( en esta precisamente se encuentra la Pretenen Blonde Pthc(Very Good) en formato de fotos y los videos visualizados, existiendo más de 10.000, adjuntándose al informe las capturas de pantalla de algunos de los mencionados al folio 43 del informe.

Como se dijo anteriormente, visualizado el DVD que recoge su volcado, es patente que el material incautado al acusado, y que tenía a disposición de otros usuarios del sistema, era material de pornografi?a infantil, que excedía lo meramente erótico. ( La STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaro? que la distincio?n entre el concepto de pornografi?a de lo meramente ero?tico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de mu?ltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc), siendo así que tal y como ha definido la pornografi?a infantil, el Consejo de Europa, lo es 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual').

- Igualmente queda acreditado, no sólo de la pericial señalada, sino del propio reconocimiento efectuado por el acusado, que disponía de un archivo donde almacenaba términos de búsqueda. En concreto analizados los archivos de ambas patrones de búsquedas de ambas aplicaciones ('AC_SearchStrings.dat', así 'preteen', 'torrent', 'lolita, 13y, Ls Barbie.), evidencia que el acusado no accedía a dichos contenidos por azar o de forma accidental, sino que los buscaba y los bajaba con un claro criterio de selección profesional.

- No se ha puesto en tela de juicio la regularidad en la incautación, examen y conservación del material pornográfico, quedando acreditada la regularidad en la cadena de custodia desde su incautación hasta su examen y devolución al juzgado, según obra en el acto judicial e informe pericial ratificado.

2º.- En realidad, no negada la posesión de fotos y vídeos pornográficos de contenido pedófilo, así como que los mismos los obtenía mediante la descarga del programa P2P, buscándolos conscientemente, usando criterios específicos, tal y como han quedado reflejados en las carpetas existentes al efecto (según afirmó el perito), teniendo vagos conocimientos de inglés, la cuestión más controvertida que se suscita en orden a la prueba es la referente a su afirmación acerca de que 'él tenía bloqueado el puerto la subida'. Mantiene que tenía cerrado dicho puerto y por tanto niega la distribución de tales videos o fotos, esto es, que no compartía con otros usuarios de la red.

Sin embargo de la pericial practicada, consta acreditado de forma inequívoca que los programas P2P, entre ellos eMule y Ares - que el acusado consciente y voluntariamente instaló y usó para bajar tal material- son, antes que nada, aplicaciones de obtención y adquisición de archivos de la red, que se comparten automáticamente entre los usuarios, de suerte que, por defecto, los archivos pasan a almacenarse en una carpeta, cuyos archivos se descargan igualmente a petición de los restantes usuarios. Esta es la esencia de los programas P2P, cuyo propio nombre alude a la puesta en común de archivos por los usuarios de la red. La reiteración en el uso de esta herramienta informática se incentiva y premia, pues cuanto más de baja y comparte más se facilita la descarga, siendo evidente a la vista de los byts de subida de los videos y fotos especificados en los anexos de la pericial ( 301 y ss). Su perfil profesional exigía 'conocimientos informáticos' y además el acusado ha sido capaz de descargar archivos revelando en las rutas marcadas su capacidad de conocimiento y uso del programa.

El Tribunal Supremo en su S. 271/2012 de 26 de marzo , recuerda que en antecedentes de esa Sala han convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11 EDJ 2007/213183 ; 292/2008, de 28-5 EDJ 2008/111603 ; 696/2008, de 29-10 EDJ 2008/217204 ; 739/2008, de 12-11 ; 797/2008, de 27-11 ; y 307/2009, de 18-2 ), ), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida .

Esta forma de distribución, recuerda la reciente Sentencia de esta Audiencia nº 234/2014 de 28 de mayo de 2015 de la Sección 6 ª, ha sido denominada 'pasiva', en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos. Otra característica de Emule es que no sólo se comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o en el caso, en la carpeta compartida creada en sustitución de ésta, sino que durante el propio proceso de descarga del archivo el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.

El programa no utiliza ningún archivo que el usuario no desee pero, eso sí, como mínimo ha de compartir los archivos que se están bajando: a medida que van recibiendo archivos (o fragmentos del mismo, ya que el programa desmembra cada archivo compartido) se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografía infantil debe entenderse comprendido dentro del tipo de distribución o más propiamente de 'facilitación de la misma', estimamos nosotros: el sujeto no servía material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros. De ahí que alegación del acusado deba entenderse dentro de una pura estrategia defensiva, en el legítimo derecho a no confesarse culpable. Pues si bien es cierto, que el primer testigo de la PN (PN NUM003 ) afirmó que cabe cerrar el puerto de subido ( ' no que estuviera cerrado en el supuesto examinado', pues ello no lo examinó), el perito que examinó el material y discos duros que lo contenía, fue tajante al afirmar la incompatibilidad de tal afirmación con la naturaleza de los programas usados P2P, pues a lo sumo se dificultaría la subida haciendo más lenta la descarga, pero en todo caso es lo cierto que en el momento de descargar los archivos ( máxime las fotos, por la rapidez con ello se efectúa) se está posibilitando (facilitando) la distribución. Otra cosa será que ningún cibernauta reclame tales archivos. El acusado reconoce que tenía durante varias horas el ordenador encendido efectuando descargas, pues así lo hacía a primera hora de la mañana y se iba y al cabo de seis o siete horas volvía y examinaba el material. Con tal modo de proceder - que suele ser el común para evitar colocarse en la cola de descargas- aceptaba el distribuir las descargas efectuadas o que iba efectuando a lo largo de las horas. Así se el TS ha señalado ( vid STS 588/2010 de 22-6 ; 130/2010 de 17-2 ; 107/2010 de 16-2 , y STS 1260/2011 de 25-11 ), 'que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión' que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos'

3º.- En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia.

La STS 842/2010 de 7-10 destaca cómo la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. Basta con que sea dolo eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. ( STS num. 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, ya el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esa Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito. ( STS num. 340/2010 ).

Sentado lo anterior, la prueba pericial practicada en el presente supuesto nos proporciona elementos probatorios de una evidente carga incriminatoria tal y como se ha señalado, dado el número de archivos, más de 10.000 clasificados en 255 carpetas almacenados, más los eliminados, el uso del programa de intercambio de archivos, Emule y Ares, la activación de la carpeta de entrada ('incoming') en cuyo interior se encontraban parte de los videos visionados en sala y posteriormente por el tribunal, si bien estaban desorganizados, así como el sistema o criterios de búsqueda aludidos, pero sobre todo en atención a las circunstancias personales y profesionales del acusado, quien es técnico y licenciado en la materia, de donde cabe inferir un conocimiento profundo del sistema y las redes de difusión y distribución, puesto que los archivos pueden ser compartidos aunque no estén completamente descargados. Una vez que un usuario tiene una parte de 9500 kb que ha podido ser verificada, eMule la pone a disposición del resto de la red. Como ha dicho el TS tal almacenamiento ha de llevar a excluir la hipótesis de mera tenencia para uso del poseedor con exclusión de difusión a terceros. El acusado facilitaba por tanto de forma dolosa, al menos con dolo eventual, su difusión.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.-

1º.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito de corrupción en su modalidad de 'tenencia con finalidad de distribución y facilitación de difusión de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido', previsto y penado en el art. 189.1 b) del C.P ., habida cuenta que el material incautado es claramente de pornografía infantil, y no erótico, pues siguiendo la STS de 3 de abril de 2012 , el concepto de material pornogra?fico seri?a el resultado de la combinacio?n de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitacio?n sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, arti?stico o educativo. Y respecto al concepto de pornografi?a infantil, como elementos normativos del tipo, sin duda lo hallado en poder del acusado y analizado pericialmente y así visionado por el tribunal, cumple con lo establecido en el ámbito de Naciones Unidas, en concreto en el Protocolo Facultativo de la Convencio?n sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitucio?n infantil y utilizacio?n de niños en la pornografi?a, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de BOE 31/01/2002, que señala que 'por pornografi?a infantil se entiende toda representacio?n por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales expli?citas, reales o simuladas, o toda representacio?n de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'( art.2c), así como en el ámbito de seguridad, justicia y libertad europeo que se reproduce en la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotacio?n sexual de los menores y la pornografi?a infantil y por la que se sustituye la Decisio?n marco 2004/68/JAI del Consejo ( cuya fecha de implementación es el 18 de diciembre de 2013) y en el Convenio sobre cibercriminalidad (Budapest, 23.XI.2001); ratificado por España el 3 de junio de 2010).

Y es que tal y como recoge la pericial practicada, examinada en el anterior fundamento, el acusado no solo almacenaba el material de contenido pedófilo sino que procedía a distribuir y compartir entre los distintos usuarios del programa P2P el material almacenado, al haberse hallado dentro de la carpeta incoming del programa eMule la mayoría de los 10.379 archivos descargados.

Siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual de los menores, esto es, la indemnidad de su personalidad sexual, junto con su derecho a la imagen y a la misma dignidad del menor como persona, señalándose en la Consulta 3/2006 de la FGE que estos tipos protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantando las barreras de proteccio? n y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar pra?cticas pedofi?licas sobre menores concretos, de ahí la exigencia a nivel internacional de su persecución y castigo con altas penas. Tratándose de un delito de peligro abstracto para la indemnidad y/o libertad sexual de los menores vi?ctimas potenciales de ese tipo de pra?cticas, que han de ser los menores (de 18 años), lo que fácilmente se ha aprecia de su visionado ( siendo en muchas ocasiones chicas de no más de 8 o 10 años), así como de undelito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos, como se señaló anteriormente, por lo que no cabe hablar de tentativa.

2º.- Tipo agravado.-

El C.P. castiga como tipo agravado, con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo - anteriormente detallado- cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

1.- Desde el punto de vista de su compatibilidad, ya el TS en su S 1025/2013, de 26 de diciembre afirmaba que en la STS nº 184/2012 de 9 de marzo recordábamos la doctrina ya indicada también en la STS 588/2010 , para requerir una especifica justificación del plus de vejación que requiere el tipo agravado, diciendo 'la especial gravedad o vejación ha de referirse al hecho de la utilización del apartado 1. a) o a la elaboración o producción del apartado 1. b). El apartado 3 del artículo 189 recoge seis supuestos de agravación. Dos referidos al material pornográfico. Dos a las condiciones del sujeto activo. Y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización del apartado 1.a) o de elaboración del material del apartado 1. b) del citado articulo 189 del Código Penal . Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca. Así en el apartado 3 d) del citado artículo 189 (que éste represente especial violencia física o sexual).

Y si bien se concluía que la agravación del apartado 3 b) del artículo 189 no es aplicable al acusado que es autor de la modalidad del artículo 189.1 b) y que no ha participado en la elaboración del material pornográfico, no dejaba duda alguna en la aplicación de la agravación del apartado d) del artículo 189.3 del Código Penal por no requerirse aquella participación del acusado en los actos del apartado a) del artículo 189.1, nada obsta a su estimación, si concurren el presupuesto del plus de gravedad (son víctimas de violencia física o sexual). Sin embargo, el TS en su reciente S Nº: 12/2015, de 20 de enero , después de recordar que la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, 'utilizar', que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico, estima y declara que esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d), y así dice en su FJ 5º que 'En relación con la modalidad agravatoria la letra b) (cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos.Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado. En aquel supuesto el Ministerio Fiscal interesaba la aplicación de esta agravación en relación específicamente con imágenes de bestialismo, en las que se podía observar a menores obligadas a practicar una felación con un animal, y explicitando el plus de gravedad de la conducta exponiendo, con apoyo en la STS 1098/2010 de 13 de diciembre , que la práctica sexual de niños o niñas con animales cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante, pues se rebaja al menor a la categoría de animal, lo que constituye una humillación manifiesta Junto a la difusión de imágenes de bestialismo con menores, los soportes pedófilos que difundía el acusado incluyen otras prácticas aberrantes con menores, como la urolagnia, undinismo o 'lluvia dorada', al obrar entre los soportes difundidos videos de adultos orinando en el rostro de los niños, práctica que ha de considerarse particularmente degradante, a los efectos de la aplicación de la agravación prevista en el art 189 3 b). Nada de lo expuesto en el presente caso, nos llevaría a esta presencia de tal degradación extrema, más allá de la repulsa que nos merece el abuso a que son sometidos los niños y los adolescentes.

2.- Sin embargo, estimamos que los supuestos planteados por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (así como otros varios de los visionados por el Tribunal, que obran como documental y a los que se ha hecho referencia) encajarían en el subtipo agravado del art. 189.3 d) 'cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual'.

En este caso, como señaló la STS citada nº 12/2015 , el verbo típico ( que el material pornográfico ocupado ' represente' ..) es compatible con la conducta básica del art. 189.1 b) ahora enjuiciada (difusión del material pornográfico y posesión con dicha finalidad) por lo que no existe óbice alguno a su aplicación en supuestos de difusión caso de que se incluya entre el material ocupado algún archivo que represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual.

El Ministerio Fiscal funda su solicitud en las fotos (archivo de más de 137 fotos) donde se observa a una niña de entre seis y ocho años atada de pies y manos con cuerdas y cadenas siendo sometida a penetraciones anales y vaginales, así como el inicio de lo que sería una agresión sexual con exhibición de un cuchillo a una niña japonesa en la calle y posterior relación sexual, si bien la chica, ya adolescente parece implicarse en las prácticas sexuales. Asimismo en el material intervenido se ha podido examinar, tal y como se señaló anteriormente, videos con menores que son forzadas en la ejecución de prácticas sexuales (así le coge el cuello y le acerca la acara para eyacularle, o se ata a una niña de ocho o diez años que finalmente llora), o con clara desproporción de miembros, entre el del varón adulto obrantes en la carpeta Incoming.

Como ha dicho el TS en el art. 189.3 d) se contemplan de forma alternativa, dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra; y otra coincidente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados (actos sadomasoquistas). En el caso actual concurren ambas, por lo que debe estimarse asimismo de aplicación la modalidad agravatoria del apartado d) del art 189 3º. Nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las citadas S.S. 30/2011 , 1098/2010 o 674/2010 apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso, se afirma, la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas.

Aplicado ello a los actos sexuales visionados hemos de concluir que nos encontramos con imágenes que reflejan comportamientos 'alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas'. Y estimamos que la agravación interesada se justifica por ser el uso de violencia física explícito, recreándose en las ataduras de la menor para la práctica del sexo, amen de existir videos que recrean la desproporción de miembros o el sometimiento a recibir por la fuerza la niña pequeña la eyaculación del varón mayor en la cara.

TERCERO.- Participación.-

Es responsable en concepto de autor el acusado Nicanor , al haber ejecutado los hechos declarados probados de forma directa, personal y voluntaria ( art. 28 ). A esta conclusión se llega por esta Sala después de practicada la prueba en el acto del plenario y tras ser valorada, tal y como ha sido abordada en el fundamento primero.

CUARTO.- Individualización de la pena.-

Con respecto a las penas a imponer, y partiendo de las establecidas legalmente para el tipo agravado del art. 189.3 d) del C.P . ( que oscilan entre cinco a nueve años de prisión), debemos indicar que en la comisión de los hechos no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal ( art. 66.6 C.P .), si bien es cierto que el acusado ha mostrado a la largo del todo el procedimiento una actitud de colaboración en la investigación, y si bien no ha reconocido la distribución del citado material pornográfico con menores en el legítimo derecho de defensa, también es de resaltar, que reconoció desde el primer momento donde lo tenía y como lo obtenía, facilitando la labor de búsqueda en la investigación, por lo que estimamos adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos la pena mínima de cinco años de prisión.

Y en cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 C.P . en las penas de prisión inferiores a diez años, los tribunales impondrán, alguna de las siguientes a tendiendo a la gravedad del delito, habiéndose interesado exclusivamente la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo por tiempo de la condena.

Igualmente el Ministerio Fiscal ha interesado, al amparo de lo dispuesto en el art. 192 C.P ., la imposición de la medida de libertad vigilada, la cual debe imponerse habida cuenta la peligrosidad evidenciada en la ejecución de los presentes hechos, contribuyendo de esta particular forma de reclamar material pedófilo a la degradación de los sectores de la población más necesitados de protección. Dicha medida se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, que será de cinco años al tratarse de delito grave, y que se ejecutará en los términos y condiciones establecidos en el art. 98 C.P . por el Juez de Vigilancia Penitenciaria

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nicanor , en el que no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor del delito de FACILITACIÓN DE DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, de los arts. 189.2 y 189.3 d) cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de cinco años y al pago de las costas procesales.-

Asimismo decretamos el COMISO de los objetos y material informático que le fue incautado, en concreto tal y como solicita el Ministerio Fiscal, los cinco disco duros intervenidos y tres pendrives, al que se dará el destino lealmente previsto.-

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta sentencia abonamos al procesado todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Estando presente yo, la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado Ponente que la suscribe, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.