Sentencia Penal Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 746/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03031-43-1-2012-0021244

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000746/2016- -

Dimana del Nº 000239/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Instructor Benidorm-2

SENTENCIA Nº 000361/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a quince de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia núm. 149/15 de fecha 13 de Julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 239/13 correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 5/13 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm, por delitoReceptación; Habiendo actuado comoparte apelante Casiano ,representada por el Procurador Dª. Olga Granado Serrano y dirigida por el Letrado Dª. Inmaculada Noguera Mengual y comoparte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo/a. Sr/a. Ricardo Calatayud Castello.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha sentencia se contiene el siguienteFALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Casiano como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del CP , a la pena mínima de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le imponen la mitad de las costas del juicio.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA ACUSADA Concepción del delito de receptación de que era acusada, con la mitad de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, por la representación de Casiano , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

Ha sidoponente la Ilma. Sra. Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS,que expresa el parecer de la Sala.

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor: 'En fecha 27-08-2012 los acusados Concepción , española con DNI Nº NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y sin antecedentes penales y Casiano español con DNI nº NUM001 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y con antecedentes penales no computables, fueron detenidos por la policía, hallándose en poder de Concepción un teléfono móvil Iphon 4S, propiedad de Carlos Daniel , teléfono que Casiano había adquirido previamente, y con conocimiento de su procedencia delictiva, en un locutorio y a una persona no identificados, habiendo pagado por el mismo la cantidad de 150 euros, muy por debajo de sus precio real. El terminal ha sido valorado pericialmente en la cuantía de 450 euros. La acusada Concepción no acompañó a su marido a la compra del terminal, desconociendo la procedencia ilícita del terminal móvil.

El referido teléfono fue sustraído a Carlos Daniel el día 15-07-2012 por tres sujetos de origen magrebí en la Avenida del Mediterráneo de Benidorm, hechos que dieron lugar a las Diligencias Previas 11.331/12 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del mencionado acusado se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerarla no ajustada a derecho por haber incurrido el juez a quo en una errónea valoración de la prueba dado que, de la misma, a su juicio, lo único que cabe concluir es que el apelante desconocía, absolutamente, el origen ilícito del teléfono móviladquirido.

SEGUNDO.-Centrado el motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

TERCERO.-En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario o que sus inferencias, a partir de los indicios a su disposición, sea ilógica o irracional. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que es plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que el acusado sí que tenía perfecto conocimiento del origen ilícito de lo que compraba.

Recordemos que en un delito como el presente, el de receptación, el Tribunal Supremo viene considerando que el dolo que exige el tipo no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los efectos que adquiere o recibe bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra, o el modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de lo comprado, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos o la personal del adquirente y de los transmitentes de los bienes, entre otros elementos ( STS 8/2000 )

El juez a quo explica, con detalle, en su sentencia, FJ segundo, que alcanza la conclusión relativa al conocimiento por el apelante del origen ilícito del teléfono móvila partir del lugar en el que se desarrolla la transacción, un locutorio telefónico, que no identifica en modo alguno, tampoco identifica al presunto vendedor, no exige recibo de la compra ni pide factura de ser propiedad del vendedor, a pesar de decir que vio facturas ycompra por un precio muy bajo al precio real: dice que paga 150 euros cuando valía 450 euros,datosestosque, combinadoscon los restantes indicios que se citan en la sentencia apelada, permiten considerar la conclusión del juzgador de instancia plenamente conforme a derecho, razones todas ellas que deben llevar a la desestimación del presente motivo de recurso.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación se centra en la pretensión de infracción del principio acusatorio al haber calificado el Ministerio Fiscal los hechos como un delito de receptación del art. 298.2 del CP , y haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del CP .

El principio acusatorio exige: 1º) que el acusado sea debidamente informado de la acusación. 2º) que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad. 3º) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo, que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado - Tribunal Supremo Sentencia 15 Marzo de 1.990 -.

La Constitución Española proscribe toda indefensión y enlaza el derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da incluso si las penas que hayan de imponerse sean iguales o incluso inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 7 Febrero 1.990 -.

No puede, pues, alegarse indefensión, como efectúa el recurrente, porque el criterio casacional de la homogeneidad, entendiendo por tal, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/83 'una cercana modalidad dentro de la tipicidad', sólo puede referirse a la idéntica naturaleza del injusto, que según reiterada doctrina se traduce en la agrupación de la Parte especial en títulos. Son homegéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ( Sentencias Tribunal Constitucional 10 Abril 1.981 y 10 Octubre 1.986 y ver Tribunal Supremo 4 Noviembre 1.986 y 28 Febrero y 4 Noviembre 1 , 987, 10 Mayo 1.989 ).

Igualmente, en la sentencia de 22 de Abril de 2004 , señala que: 'El principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , pues éste recoge la manifestación de su contenido esencial, que es el derecho a ser informado de la acusación formulada, lo que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse en definitiva.

Aún cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la contradicción efectiva o el derecho de defensa, el principio acusatorio no puede ser entendido en un sentido tan omnicomprensivo que absorba la totalidad de estos otros principios, derechos o garantías. Con esta errónea absorción se desdibuja un principio procesal autónomo, se minimizan otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y se incurre en el error dogmático de confundir el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye todo un sistema de enjuiciamiento históricamente contingente y no un principio constitucional.

Es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa o al principio de contradicción, lo que significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, pero no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio.

En definitiva el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Organo Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

Es decir, el principio acusatorio no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión primera del escrito de acusación del Fiscal o de cualquiera de las acusaciones sino que limita al juez en el sentido que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por hechos nuevos que no hayan sido sometidos a contradicción.

Ello no implica que el juez esté sometido al relato fáctico de las acusaciones en sus estrictos términos sino a los concretos hechos por los que se presenta acusación, ya que -como señala la jurisprudencia anterior-, el juez podrá añadir aquellos hechos complementarios o accesorios que deriven de la prueba siempre que de ellos no resulte una calificación que no responda a los criterios jurisprudenciales de homogeneidad'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, cabe concluir que no se produce vulneración del principio acusatorio por el hecho de condenar por un delito no solicitado por la acusación, dado que se trata de delitos homogéneos, y el que es objeto de condena, en este caso el tipo básico, lleva aparejada una penalidad inferior al tipo agravado imputado por el Ministerio Fiscal.

Téngase en cuenta que la homogeneidad de preceptos punitivos es total y absoluta, incluso puede hablarse más de identidad que de homogeneidad.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Casiano , contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Benidorm , la cual seconfirmaen todos sus extremos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.