Sentencia Penal Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1155/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION 2ª. PENAL
Presidente
Don José María Magaña Calle
Magistrados
Don José María Morillo Velarde Pérez
Don José Carlos Romero Roa
APELACIÓN PENAL
Autos: Juicio Oral 123/2016
Juzgado: Penal número 2 de Córdoba
Rollo: 1155
Año: 2016
SENTENCIA Nº 361/2016
En la ciudad de Córdoba, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 123/16 por delito de lesiones y
falta de maltrato de obra, a razón del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por D. Cecilio
, representado por la Procuradora Sra. Pozo Martínez y asistido del Letrado Sr. Medina Mansilla, contra la
sentencia dictada por el Juez, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal, el referido apelante y D. Darío ,
representado por el Procurador Sr. Martínez Salmerón y asistido del Letrado Sr. Ruiz Jiménez.
Ha sido designado Ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba se dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Probado y así se declara, que en la madrugada del día 26 de abril de 2.014, los acusados se encontraban en el interior de la Discoteca Orange en la localidad de Palma del Río. Entre ambos mediaba cierta enemistad derivada del hecho de que Cecilio estaba iniciando una relación sentimental con Eva , a su vez ex pareja de Darío . En ese contexto los acusados coincidieron en el interior de la discoteca entrecruzándose miradas e iniciando entre ambos una discusión que no llegó a más. Acto seguido Cecilio abandonó la discoteca en compañía de varios amigos. Pasado un cierto tiempo Darío salió de la discoteca en compañía de su hermana Palmira y su prima Rocío , portando un vaso de cristal en su mano derecha, momento en el que Cecilio que estaba esperando en el exterior de la discoteca se dirigió contra él, lanzándole puñetazos que no le causaron lesión, al tiempo que Darío le golpeó con el vaso en la cabeza. A consecuencia del golpe Cecilio sufrió lesiones consistentes en herida incisa en zona supraciliar derecha de unos dos centímetros de longitud que precisaron 11 días para sanar quedándole una secuela de perjuicio estético valorada en 1 punto.' En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Condeno a Darío como responsable, en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE MESES de prisión con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas.

Asimismo en concepto de RESONSABILIDAD CIVIL condeno a Darío a indemnizar a Cecilio en la cantidad de 1.134,87 euros, cantidad que devengará el interés legalmente establecido.

Condeno a Cecilio como responsable, en concepto de autor de una falta de maltrato ya definida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de MULTA DE UN MES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 € Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por el que interesaba se decretase la libre absolución de D. Cecilio en base a la disposición Transitoria 4ª de la L.O. 1/2015 .

También se interpuso recurso de apelación por la representación procesal D. Cecilio , tanto en su calidad de defensa como en la de Acusación Particular, como Defensa solicitaba la absolución de su patrocinado con similares argumentos al Ministerio Fiscal y como Acusación Particular solicitaba se condenara a D. Darío como autor de un delito de lesiones agravado por uso de armas del Art. 147.1 y 148.1 a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena.

La representación procesal de D. Darío impugnó ambos recursos y, en la impugnación al recurso de la representación procesal de D. Cecilio introdujo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio y solicitó la confirmación de la sentencia.

Cumplidos los trámites legales fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada en lo que no se opongan a los siguientes;
PRIMERO.- El recurso de apelación objeto de la presente resolución tiene dos motivaciones y bases distintas, la primera, hace referencia a la solicitud de revocación de la sentencia de instancia en referencia a la condena de D. Cecilio por aplicación de la Disposición Transitoria 4ª de la LO 1/2015 .

En este sentido, la sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 13/2016, de 25 de enero ha interpretado, confirmando el criterio mantenido en la sentencia 108/2015, de 10 de noviembre del mismo Tribunal , el alcance del apartado dos de tal disposición señalando que esta norma, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 3/1989, de 21 de junio , equipara, en este régimen transitorio, las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de que en los procesos en tramitación recaiga condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si este no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse renuncia el procedimiento se debe archivar.

Esta es la doctrina que viene aplicándose por esta Sala, a título de ejemplo las recientes sentencia de 1 de marzo de 2.016, Rollo 271/16 Ponente. Ilmo. Sr. Magaña Calle y de 14 de junio de 2.016, Rollo 793/16, Ponente quien ahora suscribe, que precisa que: 'es cierto que creemos que nos encontramos ante una verdadera incongruencia de la ley, derivada de una deficiente redacción; y que el resultado al que aboca resulta al menos paradójico, puesto que en definitiva se produce como consecuencia, creemos que no querida por el legislador, la impunidad de las faltas sometidas al régimen de denuncia previa, cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015 y que ya se estuvieran tramitando. Sin embargo debemos señalar que nos encontramos en el ámbito del derecho penal, y que cualquier interpretación de una norma debes ser restrictiva y siempre a favor del reo. De ello se deriva la aplicación literal del precepto que lleva a ese resultado, más beneficioso para los denunciados'.

Por tanto, como ya se ha expuesto, el acusado debía haber sido absuelto sin más trámites al no existir contra el Sr. Cecilio solicitud de responsabilidad civil toda vez que ninguna de las partes ataca este hecho de la sentencia de instancia

SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal D. Cecilio , como Acusación Particular, solicita la revocación de la sentencia y la agravación de la condena por aplicación del Art. 148.1, uso de objeto peligroso con un doble fundamento, alegando, de un lado, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, al otorgar mayor credibilidad a la versión de los testigos de contrario, hermana y prima, con evidente interés, y por las manifiestas contradicciones de los testigos propuestos a instancias del Sr. Darío frente a la versión de su patrocinado y testigos propuestos por tal representación y, de otro lado, la inaplicación del Art.

148.1 y la falta de motivación de la sentencia para descartar tal aplicación.

No se expresa así en el recurso pero hemos de colegir que ambos motivos están íntimamente conexionados pues de la correcta valoración de la prueba practicada es de la que ha de deducirse la utilización del vaso como objeto peligroso.

Señalábamos en la sentencia de 4 de febrero de 2.016 que nuestra Audiencia Provincial, desde antiguo, viene señalando en supuestos similares al presente en los que la parte lo que busca es anteponer su valoración de la prueba a la que se efectúa en la sentencia de instancia pero sin neutralizarla con prueba más allá de la testifical ya valorada, que ello plantea graves problemas de orden jurídico pues como señalan las sentencias de 22 de abril y 24 de noviembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba : 'la valoración conjunta de la prueba personal practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, o se da preponderancia al resultado de una pericia sobre otra u otras pruebas, siempre que las mismas se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente.

Además, se trata de la valoración de la prueba personal en que las testificales practicadas en el acto del juicio consisten por lo que, respecto de la ponderación de la prueba en segunda instancia, ha de recordarse lo razonado por anteriores sentencias de esta Audiencia, aplicación al caso la doctrina elaborada a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2.002 que ha venido a consagrar la imposibilidad por parte del Tribunal de apelación de revisar la valoración probatoria realizada por el Juzgado de lo Penal de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 , el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la misma Sección de 22 de abril de 2014 señalando que: 'sobre el error en la apreciación de la prueba, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo establecen que para enervar la presunción de inocencia es preciso no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2010 ). Todo ello en virtud de una estimación en conciencia del material probatorio, que no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). En este sentido, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el Art. 741 de la LECRIM y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art.

24.2 CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sobre tales premisas nadie discute que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Ahora bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas que intervienen, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios. Es por ello que para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que el apelante acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) Que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del artículo 795.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (actualmente art. 790.3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la 'repetición' en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal.

Como tantas veces ha dicho esta Sala - entre las últimas en sentencias de 7 de noviembre de 2007 y de 27 de mayo de 2008 - existe imposibilidad por parte del Tribunal 'ad quem' de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de las pruebas de carácter personal, cuando de percepción sensorial se trata. Distinto sería la revisión de la estructura racional del discurso valorativo, cuando las fundamentaciones sean ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias'.

Y también en similares términos se ha pronunciado esta Sección 2º, así en la sentencia de 5 de julio de 2.010 , incluso en la ya antigua sentencia de 15 de septiembre de 2.003 de esta Sección 2 º, cuando aun se discutía sobre la posibilidad de revocación en segunda instancia de sentencias absolutorias, se explicaba que: 'en efecto es cierto que no cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia quede vulnerado cuando el tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, sustitutiva de la realidad por el Juez a quo. A este respecto debe recordarse que tal posibilidad ha sido repetidamente admitida por el T.C.

(s. 172/97) quien ha declarado que 'el juez o tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en 1ª instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen (ss. T.C. 323/93 que cita las 124/83, 23/85,54/85, 145/87, 194/90). Y ello por cuanto el recurso de apelación 'conlleva con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (ss. T.C. 102/94, 272/94 y 43/97) pero también es cierto que no obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por dicho juzgador 'a quo' en uso a la facultad que le confiere el art. 973 de la L.E. Cr ., y sobre la base de actividad desarrollada en el juicio oral- núcleo de proceso penal. Se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) por lo que repetido Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria de englobar y apreciar personalmente sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el tribunal ad quem, que es llamado a revisar dicha valoración en 2ª instancia; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación, o de apreciación en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio que se reconoce en precitado art. 973 de la L.E. Cr ., siempre compatible con los derechos de presunción de inocencia y tutela efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en la sentencia ( T. Cont. Ss. 17-12- 85 , 23-6-86 y 13-5-87 ) y únicamente cabe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgado 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Y, por último, en los mismos términos se pronunciaba la sentencia de 25 de mayo de 2.009 de la Sección 1 º: 'para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció'.



TERCERO.- Desde esta perspectiva la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmada.

Ciertamente que las motivaciones de una sentencia pueden ser más o menos extensas y precisas pero lo fundamental de la motivación es que exteriorice las razones de pronunciamiento judicial en uno u otro sentido y, la realidad, es que esas razones aparecen someramente motivadas en la sentencia que se base en la existencia de dos versiones contradictorias entre las partes.

Tras el visionado del acto del juicio la Sala comparte las valoraciones de la sentencia; es más, en modo alguno estima que el testimonio de la hermana o de la prima del Sr. Darío puedan ser tachados de testimonios basados en alguna causa de incredulidad pues si en algo están contestes todos es que efectivamente ambas estaban allí y fueron testigos de primera mano; es evidente la existencia de una relación familiar pero ello no excluye la valoración de su testimonio per se y, es más, tal testimonio queda avalado en lo que se refiere a la mecánica en la forma de ocurrencia de los hechos (acercamiento inicial de Cecilio a Darío ) por otros múltiples testimonios que en modo alguno se consideran interesados como el de los otros tres testigos, Sres.

Felix , Gonzalo o Onesimo .

Tampoco en modo alguno puede compartirse la interesada versión en relación a las contradicciones que se pone de manifiesto por la parte recurrente; frente a esta versión de parte, los testigos y el Sr. Darío , han manifestado como todo ocurrió muy rápido, en cuestión de segundos como es habitual en estos casos, y de ahí que no se precise cuando se produjo el golpe con el vaso. En todo caso la opción por la que opta la sentencia no es en modo alguno ilógica o va contra las reglas de experiencia y no es lo mismo dar por acreditado un ataque directo con el vaso que dar por acreditado que fue el Sr. Cecilio el que en principio abordó al Sr. Darío a la salida de la discoteca y que las lesiones se produjeron con golpe con el vaso en la situación de acometimiento que es lo que hace la sentencia de instancia.

Cuando opta por esta versión frente a la acusatoria la prueba que valora es una prueba personal que, al menos, tiene los mismos visos de credibilidad que la prueba practicada de contrario; es más, no se ha explicado todavía porqué el Sr. Cecilio permaneció en la salida de la discoteca entre media hora (según su versión) y una hora (versión contraria), lo cierto es que lo lógico cuando el Sr. Darío salió con el vaso es que no conociera que estaba allí y, desde este dato, la versión que analiza y hace suya la sentencia no es irracional, ni ilógica, incluso, parece más verosímil la versión de esta parte que la de la parte recurrente.

Ya conocemos que se rompió el vaso, y que saltó por los aires, pero la versión de cómo y quién inicia el altercado que se produce fuera de la discoteca debe ser avalada en esta alzada.



CUARTO.- La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, sentencia de 9 de julio de 2.014 , en lo que respecta a la agravación del número 1 del Art. 148, con cita de la STS de 14 de octubre de 2010 dice que: 'tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción tipica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultando de cierta entidad.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 (LA LEY 14021/2005) de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 (LA LEY 203011/2010) de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y en el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 (LA LEY 2757/1988) de 17.6, 544/99 de 8.4 )'.

Más descriptiva es la sentencia de 14 de octubre de 2.010 que revocaba la sentencia de instancia y no aplicaba la agravación, señala la referida sentencia que: 'tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.

Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los arts. 149 ó 150, el subtipo agravado del Art.

148.1 será de aplicación pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado no cabe la aplicación del subtipo agravado. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal y como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de concretas las circunstancias concurrentes y b) de la constatación pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

En el caso concreto no se acompaña de la expresión de las características de que con el uso ello llevara a concluir que de las mismas se podía haber derivado un resultado superior; es decir, en la fundamentación jurídica no se exponen razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento imputado'.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia explica que el acusado golpeó al recurrente con el vaso y que, como consecuencia de la agresión se produjeron las correspondientes lesiones y desde la perspectiva de la fundamentación jurídica se limita a señalar: 'Pasado un cierto tiempo Darío salió de la discoteca en compañía de su hermana Palmira y su prima Rocío , portando un vaso de cristal en su mano derecha, momento en el que Cecilio que estaba esperando en el exterior de la discoteca se dirigió contra él, lanzándole puñetazos que no le causaron lesión, al tiempo que Darío le golpeó con el vaso en la cabeza'.

Y aunque señala que las lesiones se produjeron al romperse el vaso descarta expresamente la aplicación del Art. 148.1, por ser potestativa y considerarse que el instrumento, pese a ser condenado, lo portaba el acusado de manera casual y no con intención previa de lesiones y que es cuando se ve acometido por el otro acusado cuando lo utiliza, lo que hay que poner en relación con razonamientos anteriores en cuanto a que efectivamente era Cecilio el que se encontraba en la puerta, lo que no podía saber Darío al salir, y en la declaración del testigo Onesimo de que tuvo que detener activamente a Cecilio para que no se acercara al otro acusado.

Frente a la regulación anterior al Código Penal que era prácticamente automática, la nueva agravación viene establecida de forma facultativa por el término 'podrán', aun cuando en la agresión se utilizaran armas o medios peligrosos.

La introducción de la agravación como 'facultativa' se saludó favorablemente por doctrina y jursiprudencia para salvar las incongruencias y excesos a que se llegaba con la legislación anterior por la mera utilización de armas y objetos peligrosos. No venía sino a acoger la tesis jurisprudencial anterior ( sentencias del Pleno de la Sala Segunda de 17-5- 94 y entre otras 1 y 22-12-94 y 8 y 11 de Febrero de 1995 ) en relación a la agravación por remisión del artículo 582 y 421; en el sentido de que la misma sólo tiene sentido en base al principio de culpabilidad y que será este principio, al valorar la conducta del acusado, el que determine o no la agravación que viene referida, no a la mera utilización sino a la utilización específica y con conciencia del empleo de estos medios peligrosos para causar un mal mayor, incluso, la propia interpretación del tipo de deformidad que la jusrisprudencia ha matizado.

Ello atendiendo, también, al principio de proporcionalidad, es decir, a examinar la correspondencia entre el hecho y el resultado producido y, por tanto, determinando la pena conforme a la mayor o menor antijuridicidad de la acción y a la mayor reprochabilidad de la conducta del agente, con mayor peligrosidad para el bien jurídico tutelado. Por ello, el Juzgador ha de evaluar caso por caso la conducta del agente y determinar sí se hace merecedora del mayor reproche referido y al plus de antijuridicidad y culpabilidad atribuible al mismo por la utilización de medios que patentizan una especial y más configurada intencionalidad y por tanto reprochabilidad.

En base a lo expuesto la Sala entiende que no sería de aplicación el tipo agravado respecto del delito de lesiones sino el tipo básico y que el escueto razonamiento de la sentencia es lo suficientemente ajustado a derecho para aplicar el tipo básico; primero, porque no se trata de un instrumento buscado de propósito; segundo, porque el incidente se produce tras esperar el lesionado al otro contendiente a la salida de la discoteca, tercero, porque la utilización se produce ante el inicial ataque de la otra parte y cuarto, porque las lesiones son de muy escasa entidad y en la proporcionalidad entre los hechos acaecidos y el castigo ajustado a derecho no se estima procedente aplicar un tipo agravado en todo el conjunto de circunstancias expuestas y dadas por acreditadas en la sentencia y, por último, porque la propia sentencia no fija circunstancias específicas que permitan la aplicación del tipo agravado en el sentido expuesto.

La parte en el recurso viene a fundamentar la agravación en la mera utilización del vaso y en un cierto componente subjetivo derivado del incidente anterior y de las presuntas amenazas anteriores anunciadas a su ex pareja pero, más allá de ello, lo que hace es sustituir la ponderación y argumentación del juzgador por la suya propia obviando toda la argumentación, que se estima correcta de la sentencia de instancia, sin que en ello pudiera incidir la existencia de amenazas previas pues ello no aportaría nada a lo realmente sucedido en la noche de autos según los hechos probados ya analizados.



CUARTO.- Debe ser rechazada formalmente la alegación de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se realiza en un escrito de impugnación y no en un escrito de adhesión o apelación propiamente dicho pero es más, no se aporta dato alguno que justifique la dilación, pese a la existencia de varios implicados y múltiples testigos la instrucción estaba prácticamente finalizada a finales de 2.014, a pesar de su relativa complejidad de la causa; posteriormente, se han producido múltiples recurso e incidentes por las partes en la fase intermedia resuletos todos ellos en plazos más que razonables, y el señalamiento del juicio se produce de forma más que razonable en menos de dos meses.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso y las de primera instancia en relación a la falta por la que es absuelto el Sr. Cecilio , conforme a lo que establecen los art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pozo Martínez, en nombre de D. Cecilio , contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 2.016 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Córdoba, en el Juicio Oral número 123/16 , y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de absolver a D. Cecilio de la falta de maltrato de obra que se le imputaba y confirmamos la sentencia en todos sus demás pronunciamientos; declarando de oficio las costas de primera instancia en referencia al acusado ahora absuelto y las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados mencionado en el encabezamiento de esta resolución.