Sentencia Penal Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 5/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000005/2017
NIG: 3802343220150016461
Resolución:Sentencia 000361/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004589/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo De Sala 5/2017
Acusado Celsa Miguel Visconti Suarez Ana Yasmina Calderón Gonzalez
Acusado Inés Fernando Comenge Acosta Elena Pilar Llarena Trulock
Acusador particular Imanol Guillermo Cubillo Blasco Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del
Castillo
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González (Ponente)
MAGISTRADOS
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de 2017.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado Nº 5/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de La Laguna, contra Celsa , mayor
de edad, natural de Gran Canaria, con DNI NUM000 y nacida el NUM001 de 1979, representada por la

Procuradora Sra. Calderón González y asistida del Letrado Sr. Visconti Suárez, y contra DÑA. Inés , nacida
el NUM002 de 1987, con DNI, NUM003 -natural de La Laguna, Tenerife, representada por la Procuradora
Sra. Llarena Trulock y asistida del Letrado Sr. Comenge Acosta, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal
y la acusación particular D. Imanol representado por la Procuradora Sra. García San Juan Fernández del
Castillo y asistido del Letrado Sr. Cubillo Blasco por los delitos de estafa, falsedad documental y receptación.
Siendo ponente el Magistrado Ilmo . Sr. D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del correspondiente Juicio Oral .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos: Los descritos en el apartado a) de un delito con continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL tipificado en el artículo 392 del Código Penal en relación al número 3º del apartado 1º del artículo 390, en concurso medial con otro continuado de ESTAFA de su artículo 248 del Código Penal en relación con su artículo 250.5 y 74 del , de los que considera responsable, a tenor de lo dispuesto los artículos . 27 y 28 del citado texto legal a Celsa , en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal y para quien solicitó la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de 4 Euros y costas procesales.

Los reseñados en en su apartado b), de un delito de receptación de su artículo 298, y del que consideró responsable a Inés , en quién tampoco concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, y para quien solicitó la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas procesales.

Igualmente, solicitó que ambas acusadas indemnizasen, conjunta y solidariamente, a Imanol en la cantidad de 100.268,18 euros , por los teléfonos de esa manera por ellas obtenidos y vendidos e interés legal por dicha suma devengado.

Por el contrario la Acusación Particular consideró a ambas acusadas como autoras de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con otro continuado de estafa de los preceptos reseñados por el Ministerio Fiscal, solicitando para Celsa , la misma pena que para ella pidió El Ministerio Fiscal y para Inés la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN .

Subsidiariamente, y para el hipotético caso que no se entendiese así con relación a Inés , consideró que era responsable de un delito de de receptación del artículo antes reseñado, para quién pidió la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por la receptación.

Igualmente solicitó que ambas acusadas indemnizasen, conjunta y solidariamente, a su representado en la suma de 100.268,16 Euros , estando además obligadas al abono de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa de la Sra. Celsa admitió los hechos y se adhirió a la petición de ambas acusaciones y la de la Sra. Inés los negó y por ello solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: A).- En fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre los meses de marzo a Octubre de 2015, ambos inclusive, Celsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiada por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, cuando trabajaba como comercial en el establecimiento de telefonía móvil 'Teidephone S.L.', sito en el centro comercial 'Alcampo' de La Laguna y vinculado a la operadora de telefonía 'Vodafone', sin el consentimiento ni conocimiento de su administrador y titular, Imanol , comenzó a emitir una serie de facturas de la citada mercantil a nombre de personas desconocidas, en las que reflejaba ventas ficticias, en régimen de financiación, de diversos terminales telefónicos de alta gama, como SAMSUNG, LG, APPLE IPHONE, SONY, HUAWEI, ofertados por VODAFONE, valorado en 326'03 euros el más económico y 707'81 euros el más caro, según la marca y modelo.

Transacciones que, al no haberse producido, no daba de alta en el sistema informático de la operadora suministradora -'Vodafone-, pero si en el de su empresa -Teidephone. S.L.'- para de esta manera no descuadrar su caja y, por ende, no levantar sospechas de lo que estaba haciendo, todo ello con la finalidad de quedarse con los terminales para luego venderlos por debajo de su precio de mercado y hacer suyo el dinero de esa forma obtenido, ascendiendo el número de teléfonos de los que se apoderó de esa manera a 174, siendo valorados todos ellos en 100.268,16 €.

B) Inés , también mayor de edad con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en el período antes citado y a sabiendas de su procedencia ilícita, le adquirió algunos de esos terminales, no pudiéndose precisar cuantos pero en todo caso en un número no inferior a quince, cuyo valor en su conjunto superaban los 400 euros, para revenderlos con la evidente intención de beneficiarse económicamente y cuya venta publicitaba en la página de internet 'MILANUNCIOS.COM.'.

Imanol , propietario del establecimiento, 'TeidePhone S.L.' de Vodafone Al Campo', reclama por las acciones que como perjudicado le pudieren corresponder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados con relación a Celsa son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en conexión con sus artículos 390.1.3º y y 74, y ello como medio para cometer un delito continuado de estafa de sus artículos 248, y 250 1.5º, en relación con sus artículos 74 y 77.

Efectivamente, nos hallamos ante tales figuras delictivas: por un lado, ante una falsedad en documento mercantil puesto que la acusada - Celsa -, ya que así lo reconoció ella en la vista oral como también lo hizo en la fase instructora, emitió, durante un determinado período de tiempo, una serie de facturas con el anagrama de la empresa para la que trabajaba, mediante las cuales documentó unas supuestas ventas de terminales telefónicos a personas desconocidas. Siendo la naturaleza de los documentos por ella expedidos de naturaleza mercantil, al plasmar una serie de operaciones comerciales de las que derivan una serie de obligaciones y derechos de dicha naturaleza ( SSTS de 8 de Mayo de 1997, seguida por otras muchas , y entre las más recientes 1753/2002 ; 1148/2004 ; 171/2006 ; 788/2006 ; 900/2006 ó 1046/2009 ) .

Y, por otro, de estafa, ya que con el plan urdido por la acusada, lo que pretendía, como hizo, era quedarse con dichos terminales para revenderlos y quedarse con el dinero de la venta, dándose, por consiguiente todos los elementos definidores de dicho ilícito penal: a) engaño bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el engañado o para un tercero; y e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria, por cuanto el mentado delito, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 2005 '...reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación...'.

Siendo de aplicación al caso de autos la agravante específica del nº 5 del artículo 250 del C. Penal , esto es, la de especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado (superior a 50.000 €) Ambas figuras delictivas además deben tener la consideración de continuadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74 del citado texto legal al existir: a) una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no han sido sometidos a enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial; b) un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado; d) homogeneidad en el 'modus operandi', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y, e) identidad de sujeto activo.

No obstante lo descrito en el delito de estafa no es de aplicación la regla punitiva del nº 1 del artículo 74 al tenerse que poner en conexión con su nº 2, y ello porque sobre la compatibilidad del tipo agravado de estafa referido (250.1.5º) y el delito continuado, el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 30- 10-2007 estableció un criterio uniforme en su punición cuando es el subtipo agravado y continuado, según el cual procederá la aplicación del tipo agravado pero no la continuidad delictiva cuando la totalidad de las operaciones superen los 50.000 euros pero no una de ellas de manera individualizada.

Por consiguiente, habiéndose acreditado en el supuesto de autos que la totalidad de las operaciones defraudatorias superaron la suma de 50.000 euros, pero ninguna de ellas lo hizo de manera individualizada, no resulta procedente valorar dos veces el perjuicio causado a los efectos de aplicar la regla del apartado primero del indicado precepto 74, esto es, la de imponer la pena correspondiente en su mitad superior, sino lo previsto en su apartado 2º -imposición de la pena atendiendo al perjuicio total causado-, ya que lo contrario conllevaría una doble valoración del perjuicio -una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en su mitad superior- que iría contra el principio 'non bis in ídem'.

Igualmente concurre entre ambas figuras delictivas un concurso ideal a tenor de lo preceptuado en el artículo 77 del texto punitivo, ya que las facturas no se realizaron con la única finalidad de documentar unas supuestas ventas que no habían tenido lugar, es decir, con exclusiva finalidad falsaria, sino que se hicieron para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, esto es, para quedarse la Sra. Celsa con los terminales que en ellas aparecían para venderlos y quedarse con el dinero de esa manera obtenido, sin que el titular de la empresa sospechase ni se enterase de esa trama, configurándose de esta manera uno y otro delito en un concurso ideal teleológico al ser la falsedad un medio necesario para la comisión del delito de estafa.

Por el contrario, de la actividad probatoria desplegada en el acto del juico oral no queda constancia, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, la coautoría de la otra acusada - Inés - en dichos ilícitos penales como consideraba la Acusación Particular, al entender que había sido Inés quién ideó toda la trama delictiva y la que convenció a Celsa a obrar de la manera en que lo hizo para así repartirse entre ambas las ganancias obtenidas.

Y no queda constancia porque el único elemento incriminatorio de ese hecho fue la exposición de la otra coacusada en esos términos - Celsa -, que fue negada rotundamente por Inés , al sostener, desde su primera declaración, que fue Celsa quien le ofreció venderle los terminales de teléfonos móviles a un precio ligeramente inferior al de mercado por si ella, a su vez, quería revenderlos y obtener un beneficio.

Manifestando, igualmente, que al parecerle interesante la propuesta la aceptó sin sospechar en ningún momento que los teléfonos tuviesen una procedencia ilícita por cuanto se los entregaba en la tienda, en presencia de los otros empleados y con facturas.

Y aunque es cierto que es doctrina jurisprudencial consolidada que las declaraciones de un coacusado puede servir de base en aras a desvirtuar la inicial presunción de inocencia de otro u otros, no lo es menos que también es la que proclama que ello es así, siempre y cuando quede sometida a un detenido examen ( SSTC 29/1995, de 6 de febrero , 197/1995, de 21 de diciembre o 49/1998, de 2 de marzo , entre otras), más necesario aun cuando constituye la única existente ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , y 115/1998, de 1 de junio ), y quede mínimamente corroborada, esto es, que en orden a apreciar la veracidad de lo declarado en dicha fase esa declaración ha de estar avalada por otros hechos, datos o circunstancias externas puestas de relieve en el proceso ( SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ).

Efectivamente como señaló la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3), (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )'.

Datos o elementos externos que en el supuesto enjuiciado no concurren al no haberse dado, como apuntamos, ninguno que corroborase, de manera indubitada, la exposición de Celsa culpabilizando a Inés de ser la ideóloga de la operación, sobre todo cuando nada descarta que la hubiese prestado para no asumir toda la responsabilidad en ella y a l o que se suma que se hace difícil de entender que una persona pueda acudir a una tienda y se dirija a uno de sus empleados, al que hasta ese instante no conoce de nada, por cuanto así lo reconocieron ambas en la vista oral, y le ofrezca perpetrar un hecho delictivo.

No obstante lo anterior consideramos que los hechos cometidos por Inés sí que son legalmente constitutivos de un delito de receptación tipificado en el artículo 298 de citado texto legal, por las razones que expondremos en la siguiente fundamentación, y ello al darse sus elementos definidores, a saber:a) la perpetración anterior de una infracción penal contra el patrimonio o el orden socioeconómico sin que el receptador haya tenido participación alguna en tal hecho como autor ni como cómplice; b) Que la adquisición ilícita, recibo u ocultación de los efectos por el receptador tenga lugar previo conocimiento del origen delictivo que llevó consigo la mercancía o el género receptado, c) Es necesario, como dolo específico, el aprovechamiento para sí de los efectos del delito, es decir, que el sujeto activo busque y obtenga un lucro concreto y determinado, es decir, aprovechamiento que no se refiere sólo y exclusivamente al beneficio económico, puesto que la consumación se propicia desde el instante en que los efectos quedan a disposición o bajo la disponibilidad del adquirente, consistiendo así ese aprovechamiento en cualquier ventaja, satisfacción o placer que la posesión de lo receptado pueda originar ( Sentencias de 7 de diciembre de 1994 y 20 de abril de 1999 ).



SEGUNDO.- Del delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con el de estafa, es responsable en concepto de autora la acusada, Celsa , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ), al reconocer esta, como ya adelantamos, que efectivamente había perpetrado dichas acciones delictivas. Admisión que, como también indicamos, no fue sorpresiva en el plenario por cuanto también la hizo en la fase instructora al igual que en el procedimiento que por despido se siguió en su contra en uno de los Juzgados de Lo Social de esta provincia.

A mayor abundamiento, su reconocimiento en esos términos asimismo vino corroborada por la declaración de la otra acusada, Sra. Inés , al manifestar que fue a ella a quién adquirió los teléfonos móviles que vendió. También por la testifical depuesta por el titular de la empresa, Sr. Imanol , al señalar que hizo el recuento de los teléfonos móviles que faltaban y en las facturas con las que se trataban de justificar sus ventas casi todas habían sido expedidas por Celsa o correspondían a empleados que ese momento no se encontraban trabajando pero si Celsa , por lo que supone que tuvo que utilizar sus claves de acceso para emitirlas al ser frecuente que los empleados se las pasasen entre sí. Pronunciándose en igual sentido Dña. Rebeca , que era quien llevaba la contabilidad de la empresa y el perito Sr. Narciso , quien hizo una valoración de lo sustraído después de examinar las mentadas facturas.

Mayores dificultades probatorias plantea la intervención de la otra acusada, Inés , en el delito de receptación aludido, por cuanto si bien es cierto que en todo momento ha negado que supiese la procedencia ilícita de los teléfonos móviles que adquirió a Celsa , no lo es menos que existen una serie de datos o indicios que nos llevan a la conclusión que hizo tal exposición con fines claramente exculpatorios y, en consecuencia, sí que lo sabía o cuanto menos se lo llegó a representar fundadamente y a pesar de eso optó por adquirirlos, pues a nadie escapa lo sospechoso que resulta que una empleada de una tienda de telefonía, siendo siempre la misma -así lo reconoció ella-, le ofrezca venderle unos teléfonos móviles de alta gama y además de última generación por debajo de su valor de mercado y encima para justificar las ventas le expida facturas a nombre de otras personas que no conocía de nada.



TERCERO.- No concurre en las acusadas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.



CUARTO La pena a imponer a Celsa , de conformidad con el principio acusatorio imperante en nuestro sistema procesal penal, que no le constan antecedentes penales y que desde un primer momento reconoció los hechos, debe ser la solicitada por el Ministerio Fiscal, máxime cuando con ella se mostró conforme su defensa, esto es, la de dos años de prisión, con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena, y la de nueve meses multa a razón de cuatro euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, previa acreditación de insolvencia.

A Inés , habida cuenta que no le constan antecedentes penales pero que, al contrario que la Celsa , no ha reconocido su participación en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 298 del texto punitivo, debe ser la de nueve meses de prisión habido el valor de los teléfonos por ellas adquiridos, con la accesoria correspondiente.



QUINTO.- Conforme a lo preceptuado en el artículo 116, donde se contempla que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, la Sra. Celsa deberá abonar al titular de la tienda para la que trabajaba la suma de cien mil doscientos sesenta y ocho euros con dieciocho céntimos (100.268,18 €), que es a la que asciende el valor de los teléfonos móviles por ella sustraídos según el informe pericial obrante en las actuaciones, y que al no haber sido impugado de contrario damos pleno valor probatorio (folios 251 y ss).

De dicha suma la otra acusada, Inés , deberá abonar conjunta y solidariamiente con Celsa la correspondiente al valor de los quince móviles (15) que admitió haberle adquirido, pues si bien es cierto que Celsa expuso que todos los que sustrajo de la tienda se los entregó a Inés , no queda constancia, con la certeza imprescindible, que ello hubiese sido así, mas aún cuando, como ya indicamos, pudo realizar tal exposición para atemperar su responsabilidad en los hechos.

Por consiguiente, habiendo admitido Inés la adquisición por su parte de quince teléfonos, y oscilando el valor de los sustraídos entre 326,03 y 707,81 Euros, ante la imposibilidad de saber con certeza el valor de los por ella adquiridos, debemos cifrar en 500 euros la media de cada uno de ellos pues sí que se puede comprobar, por la pericial antes indicada, que la mayor parte de los sustraídos tenían un precio superior a dicha suma (500 €), lo que conlleva que deba abonar la cantidad de 7.500 euros

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a las acusadas con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Celsa como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, no concurriendo en su persona ninguna circunstancia de su responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de CUATRO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Igualmente, debemos de condenar y condenamos a Inés como autora penal y civilmente responsable de un delito de receptación, sin que concurra en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Asimismo, la Sra. Celsa deberá indemnizar a Imanol en la suma de cien mil doscientos sesenta y ocho euros con dieciocho céntimos (100.268,18 €), que es a la que asciende el valor de los teléfonos móviles por ella sustraídos e interés legal por dicha suma devengado De dicha suma la otra acusada, Inés , deberá abonar conjunta y solidariamiente con la anterior, la correspondiente alvalor de quince móviles (15) ascendente a siete mil quinientos euros (7.500 €) e interés por dicha suma devengado.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el/la Magistrado/a Ponente que la suscribe, en Audiencia Pública. Doy fe.